趙巧玲

摘要:舉證責任是三大訴訟法中的一個重要問題。訴訟中對立的雙方圍繞相關的爭點提供證據(jù),結合實踐中雙方當事人為達到勝訴的目的,不斷提出新的主張、新的證據(jù),構成了學者解說和分析舉證責任的基礎。我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》關于被告承擔舉證責任的規(guī)定,深刻反映了我國行政訴訟側重保護個人、組織的權益和導向法治行政的基本取向。擬從舉證責任的界定入手,立足我國社會現(xiàn)實和法律環(huán)境,肯定《行政訴訟法》對被告承擔舉證責任的規(guī)定是符合我國現(xiàn)階段的要求的,并重點探討關于原告承擔舉證責任問題的若干爭議。

關鍵詞:舉證責任;客觀舉證責任;主觀舉證責任

中圖分類號:D915.4文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)23-0241-02

1舉證責任概述

1.1舉證責任的界定

舉證責任制度是證據(jù)制度乃至訴訟制度的重要組成部分,就舉證責任的界定而言,在國外,英美證據(jù)法上將之分為推進責任和說服責任。所謂推進責任是指當事人提供證據(jù)證明其主張構成法律爭端從而值得或者應當由法院進行審理的舉證責任。說服責任是指當事人提出證據(jù)使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務,否則必然遭受不利的裁判。大陸法系國家一般將舉證責任分為客觀舉證責任和主觀舉證責任。所謂主觀的舉證責任是指當事人就自己的主張向法院提供證據(jù)的一種義務或負擔?？陀^的舉證責任是指在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r、法官如何運用實體法的舉證責任。雖然二者使用的名稱不同,但其表述的內(nèi)容在本質(zhì)上是一致的。根據(jù)大陸法系國家客觀舉證責任的概念,舉證責任是與法官職權主義審理聯(lián)系在一起的,法官主持審理,不存在法官與陪審團分擔審判職能的環(huán)節(jié),因此現(xiàn)代的舉證責任已經(jīng)是客觀舉證責任,替代了主觀舉證責任。當然,所謂的職權主義,僅僅指的是法官在訴訟程序上的職權。對于案件實體問題仍然要遵循當事人主義原則,由當事人提出事實和證據(jù),主張權利并承擔舉證責任未能完成的后果。法官在審理案件時,一般不主動調(diào)查事實。

1.2舉證責任的性質(zhì)

關于行政訴訟舉證責任的性質(zhì),主要有以下幾種觀點:(1)權利說。認為舉證責任是當事人的一項權利。(2)義務或者責任說。舉證責任不是訴訟權利,而是一種與敗訴風險直接相關的加重的舉證責任。(3)權利與義務說。認為舉證責任既是當事人的權利,又是當事人的義務。(4)裁決必要說。認為當案件事實無法查明而法院必須作出裁決時,舉證責任就成為法院作出裁決的必要根據(jù),在這種情況下,法院就要判決由承擔舉證責任的一方當事人承擔敗訴的后果。(5)法律假定或法律推定說。認為舉證責任是法律假定的一種后果,承擔舉證責任的一方當事人應當提出證據(jù)證明自己的主張,否則將承擔敗訴的法律后果。(6)裁決規(guī)則說。認為舉證責任乃是裁決規(guī)則?！芭e證責任實際上存在于任何一種裁決形式中,舉證責任是否存在并不反映一個制度的科學性,但是舉證責任如何分配則直接影響到這一裁決的法治水平。”

筆者認為,學術界對舉證責任的性質(zhì)之所以有諸多不同的觀點,在于他們研究時的角度不同,根據(jù)我國現(xiàn)行《行政訴訟法》及有關條文的規(guī)定,舉證責任的性質(zhì)在于它既是當事人的權利又是當事人的義務,與訴訟的后果必然相關。

2我國行政訴訟舉證責任的承擔

從歷史發(fā)展和現(xiàn)實狀況來看,行政訴訟與民事訴訟有相當大的關聯(lián)性,有不少國家的行政訴訟制度脫胎與民事訴訟,有些國家扔在沿用民事訴訟程序來運作行政訴訟。人們關注的更多是行政訴訟與民事訴訟之間的相似性,大都忽視了行政訴訟與刑事訴訟在以下這點的共通之處,即因政府享有干預個人、組織權利的內(nèi)在權力,所造成的國家與公民之間重大的、不可避免的不對等性。正是這一點構成了包括行政訴訟規(guī)則在內(nèi)的行政法制度特殊性的依據(jù),因為這些特殊性達到了以對等為基礎的私法規(guī)則無從解決的地步。在依法行政之下,行政擔負著嚴格遵守法律限制個人、組織權利的職責。因此,行政訴訟舉證責任的確定必須注重消解在行政程序中原、被告地位的不對等性,契合并有利于促成法治行政原則的發(fā)揮。

1989年頒布的《行政訴訟法》規(guī)定了單一的舉證責任分配原則,即由被告承擔舉證責任。這一制度為行政訴訟實踐的發(fā)展起了重要的推動作用,雖然在我國行政法和行政訴訟眼睛日益深入的狀況下,有不少學者對此規(guī)定提出了異議,但這些本質(zhì)上并未撼動次規(guī)定背后所蘊含的基本理念,筆者認為,從我國的社會現(xiàn)實和法律環(huán)境的基點上,被告承擔舉證責任的舉證責任制度仍然是我國現(xiàn)階段行政訴訟舉證責任制度的最佳選擇。理由有以下兩方面:

第一,從理論環(huán)節(jié),對行政訴訟中舉證責任制度已經(jīng)形成較為一致的看法。(1)行政機關應當遵守“先取證,后裁決”,才符合行政行為的法定程序。(2)行政機關掌握證據(jù)和理由,這是由行政行為的單方意志性決定的。(3)行政機關收集證據(jù)的能力比原告強。(4)行政機關是權利的主張者。行政訴訟審查的是被告行政行為的合法性而不是原告行為的合法性,因此行政機關必須合法運用權力,而且必須在行政訴訟中主張權利——主張行政行為是合法的。

第二,從實踐環(huán)節(jié),強調(diào)或過分強調(diào)原告的舉證責任,在行政權力過于膨脹的今天,會使行政訴訟出現(xiàn)扭曲,而且在目前行政訴訟阻力很大的情況下,過多地限制原告的訴權,會阻礙行政訴訟知道的發(fā)展,最終導致背離了行政訴訟的宗旨。

3原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任的現(xiàn)行規(guī)定及其存在的問題

《行政訴訟法》沒有規(guī)定原告的舉證責任問題,1988年最高人民法院頒布的《若干問題的解釋》第27條規(guī)定了原告程度舉證責任的四種情形:(1)證明起訴符合法定條件,但被告認為原告其實超過起訴期限的除外;(2)在起訴被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實;(3)在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;(4)其他應當由原告承擔舉證責任的事項。而隨后最高人民法院2002年頒布的《證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4、5條對上述規(guī)定作出了修正。其一,取消了“其他應當由原告承擔舉證責任的事項”。其二,對起訴被告不作為案件中由原告證明已提出申請的事實的規(guī)定,增加了兩項例外,即被告應當依職權主動履行法定職責的與原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。其三,在行政賠償訴訟中,取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的規(guī)定。

關于《證據(jù)若干問題的規(guī)定》對原告舉證責任的有關規(guī)定在理解上存有爭議,下面我們就以下幾類事項進行討論:

3.1關于原告起訴條件的證據(jù)

舉證責任強調(diào)的是不承擔舉證或不能充分舉證應承擔敗訴的后果,但是原告不能證明其符合法定的起訴條件時,其后果是不能引起訴訟程序的開始。試想在訴訟程序尚未開始的階段,作為相對一方的行政機關缺位,不必參加到訴訟中來,自然也就不存在誰承擔舉證責任的問題。因此,筆者認為,原告起訴應符合法定條件應作為原告提起訴訟的主張條件,而不應將其作為原告應承擔的舉證責任。

3.2關于起訴被告不作為案件的證據(jù)

提出行政不作為是行政機關對于應當承擔的職責或者應當履行的以為沒有履行、不予答復。讓原告提出證明自己提出過申請的事實,這對原告來說是一個不合理的要求。所以在不作為引起的訴訟中,行政機關應當證明是否承擔該項職責以及是否存在不履行職責的事實和不作為的理由。在實踐中,有原告曾向行政機關提出過申請,但被告堅持沒有接到原告申請,有關申請事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r,可以考慮要求原告提供曾向行政機關提出過申請的證據(jù)材料,如受理申請登記的回執(zhí)等。如果被告無法證明其受理申請的登記制度是完善的,原告有沒有類似回執(zhí)等此類證明提出過申請的材料,從保護原告合法權益的行政訴訟目的出發(fā),可以推定原告提出過申請,其起訴成立。這樣規(guī)定,不僅可以保護申請人的合法權益,還可以促使行政機關健全其受理申請的登記制度。

3.3關于行政賠償訴訟案件的證據(jù)

行政賠償請求的成立以行政機關或公務員的行為存在違法為前提,所以原告要對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。《若干規(guī)定》取消了“在一并提起的行政賠償訴訟”的限制,就意味著不論是一并提起的行政賠償訴訟,還是單獨提起的行政賠償訴訟,都由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù),但是僅僅是對損害已經(jīng)發(fā)生切且損害是由具體行政行為造成的事實承擔舉證責任,對于造成損害的具體行政行為的合法性則仍應由被告承擔舉證責任。

在我國的行政賠償訴訟中,還有些特定的情形使得原告喪失了舉證能力,這個時候,如果讓原告承擔舉證責任,無異于剝奪了原告的國家賠償請求權。具體而言,下列情形中就應當由被告就加害行為是否存在和損害是否由加害行為造成承擔舉證責任。第一種情形:當公民訴稱行政機關實施了非法剝奪、限制其人民自由的行為的,應當由被告行政機關承擔舉證責任。實踐中會有公民被行政機關非法羈押,行政機關卻不出具書面決定書,導致公民起訴時根本無法提出證明。第二種情形:公民在失去人身自由、處于行政機關監(jiān)管過程中死亡、失蹤、身體受到傷害,應當由行政機關就公民的死亡、失蹤、身體受到傷害不是由其行為造成承擔舉證責任。因為在原告人身處于被告嚴格控制中,被告具有更強的舉證能力。如果行政機關不能證明損害是因為公民自己的行為或同室關押人員造成,或者具備其他免責情形,應當認定損害是由行政機關造成的,行政機關應當承擔行政責任。這樣就符合了原被告舉證責任能力的對比,更好地保護了原告的合法權益。

4結語

舉證責任的承擔問題在某種程度上攸關訴訟能否成功的風險,是訴訟制度的核心問題之一,有德國學者將之表述為“適當?shù)摹⒚髦堑淖C明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內(nèi)容。”我國在探討行政訴訟舉證責任的承擔問題時,結合本國現(xiàn)實的法律環(huán)境,明確規(guī)定了被告承擔舉證責任,同時,并非完全排除原告為了勝訴積極提出支持自己訴求的事實,簡單而深刻地保護了原告的合法權益。但是司法實踐中,行政機關制度不完善的方面仍然存在,在此類原告難以根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定尋求法律支持的情況下,需由法院或法官根據(jù)個案的具體情況平衡原告和被告的舉證責任,給予原告的合法權益得到充分的保護。

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