張　雯

摘要 在2001年修訂的《婚姻法》中,我國首次將夫妻相互忠實、相互尊重的規(guī)定寫入婚姻立法,但在隨后的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題解釋(一)》卻放棄了這一原則的適用,而司法實踐中又不斷涌現(xiàn)“忠誠協(xié)議”的案件,我們不得不重視忠誠義務這一現(xiàn)代《婚姻法》原則的法律適用,構建其制度時應充分考慮夫妻“忠誠協(xié)議”這一現(xiàn)實的存在。

關鍵詞 忠誠協(xié)議 忠誠義務 法律適用

中圖分類號:D923.9文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-231-02

在這個“婚姻價值觀”錯綜復雜的年代,“閃婚”、“閃離”現(xiàn)象層出不窮,人們可以自由無拘束選擇自己的愛情,同時也給自己的心靈套上了不安的枷鎖?；橐鍪欠襁€是剩余的人生保證?眼前的人能不能相伴一輩子?夫妻“忠誠協(xié)議”應運而生,更多的人選擇這個作為自己婚姻的“平安險”。夫妻“忠誠協(xié)議”雖然符合我國《婚姻法》第4條夫妻雙方有相互忠實的義務這一原則性規(guī)定,但由此也引起了很多的爭論?！按嬖诘募仁呛侠淼摹?我們應理性看待夫妻“忠誠協(xié)議”,從而使忠誠義務這一原則在實踐中得到更好的適用,維護社會家庭的穩(wěn)定。

一、夫妻“忠誠協(xié)議”與忠誠義務原則在實踐中引發(fā)的問題

(一)“忠誠”是道德問題還是法律問題

在中國傳統(tǒng)社會,法律與道德相融會,道德法律化的歷史告訴我們,“忠誠”首先是家法即綱常禮教的要求?，F(xiàn)代社會開始的家法與國法相對分離的歷史運動,使“忠誠”走進法律的界域,社會通過法律機構的行動采取了審慎地努力使該邪惡與犯罪等同。有的專家認為,不應把“夫妻忠實義務”寫進婚姻法,因為通過法律杜絕婚外戀現(xiàn)象是不可能的,即使一定要訴諸法律,也無法找到真正合適的懲罰方法。但對規(guī)定“忠實義務”持支持態(tài)度的法律學家強調(diào)要把道德義務上升為法律義務,引入較多的法律手段來調(diào)整社會矛盾,由于我國法律在處理婚外情而導致的離婚案件時沒有具體的法律規(guī)定,受害者往往狀告無門,有關部門也無法可依,很難保護受害者利益。

博登海默認為,只有在那些對社會秩序化具有基本要求之意義的道德規(guī)范作用的場域才需要法律規(guī)范的協(xié)同性作用?；橐龇蓪`反一夫一妻制度的重婚、通奸、姘居和婚外戀等行為不能不聞不問,要通過明確夫妻互相忠實義務的規(guī)定,為制裁侵犯合法婚姻的違法行為提供法律依據(jù)。在這次婚姻法修改過程中,群眾反映最強烈的爭論焦點之一,也是與夫妻間的忠實義務息息相關的一個問題,就是:該不該用法律來懲罰婚外情。法律與道德的調(diào)整場域常隨著社會的變遷而發(fā)生變化,它們因社會生活的實際需要各自向彼岸推進而將對方向后有限推回。在社會規(guī)范調(diào)整史上,婚外性關系為法律所規(guī)制并將其作為一種犯罪行為而實施刑事制裁。由此可見,“忠誠”問題上升到法律范疇是有一定空間的。

(二)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力界定

現(xiàn)在學者對此存有很大的爭議,法院對此類案件的處理也是有的案件支持,有的案件不支持,沒有統(tǒng)一的定論。一種是認為具有法律效力的觀點,認為具有法律效力的觀點對夫妻忠誠協(xié)議給予積極的評價。另一種是認為不具有法律效力的觀點,對夫妻忠誠協(xié)議作出了消極評價。其爭論的方向主要包括:

1.婚姻是否是契約。一方觀點認為,婚姻屬于契約,因為婚姻事實上可以推定為特定男女當事人之間存在的一種契約?；橐龅谋举|(zhì)是包含人身關系的契約.當事人選擇進入婚姻時,也就意味著別無選擇地對婚姻共同體所負載的責任與義務的承諾,并需在婚姻關系存續(xù)期間認真履行義務、落實責任,這些正是契約的實質(zhì)所在。另一種觀點認為,《合同法》第二條規(guī)定:“本法所稱合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其它法律的規(guī)定。”于是合同不應涉及人身關系的調(diào)整。法律并不允許通過人身協(xié)議來設定法律關系,人身權是法定的,認為婚姻關系是法律及習俗所特定的,其內(nèi)容及效力,婚姻當事人不能變更,其效力非根據(jù)契約而發(fā)生,所以認為婚姻不是契約不能通過合同來調(diào)整。

針對婚姻中的人身關系能否用合同的形式加以調(diào)整,這其實便涉及了“婚姻契約觀”及其所保護的私生活自主權問題。要在根本上保障個人的私生活自主權,就必須承認婚姻法是民法或私法的一部分,貫徹“私法自治”原則,不再將“婚姻契約觀”據(jù)之于千里之外。將婚姻關系視為包含了特定人身關系的契約的觀念在西方國家早已根深蒂固。債從產(chǎn)生開始,就未根本的排斥人身關系,在實踐中,收養(yǎng)協(xié)議、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等基于特定身份的合同關系大量存在?；橐龅拇_是以特定的人身關系為基礎,并且具有特殊性,即結(jié)婚登記制度和夫妻關系相當內(nèi)容的法定性。但是結(jié)婚登記之前必定有男女雙方的合意,這種合意也能夠約定夫妻間權利、義務若干方面的內(nèi)容。

2.夫妻“忠誠協(xié)議”是否具有可訴性。有學者認為夫妻“忠誠協(xié)議”具有不可訴性。法律上的忠實義務是個一般、普遍的強制性要求,而生活中的“不忠實”具有多樣性情形,既可能在道德婚姻關系中發(fā)生,也可能在非道德婚姻關系中發(fā)生。并且,不忠實產(chǎn)生的原因及其當事人的主觀狀態(tài)也具有多樣化。同時法律自身的內(nèi)在邏輯決定了“忠實”法律不能有效實現(xiàn)。

在沒有具體協(xié)議約束的情況下,就忠誠而言,雙方承擔的是道德義務,而道德成本對于個人來說畢竟是隱性的,不確定的,夫妻之間一旦簽訂有“忠誠協(xié)議”,就將隱性化的道德成本顯性化了,他們之間就形成了一個合同關系,此時他們就應該約束自己的行為,齊心協(xié)力共同維護家庭,任何一方在背叛對方之前,都得三思而后行,考慮違約所要付出的成本?！彼哉f,在簽定了夫妻“忠誠協(xié)議”具體化了多樣性的情形使得其具備了可訴性。

二、忠誠義務原則適用的理論依據(jù)

婚姻法只對“夫妻忠實義務”進行了原則性的規(guī)定,若雙方?jīng)]有事先的救濟預設,在訴諸公堂時由于感情沖突的激化,難以就離婚損害賠償達成一致,因此將事后救濟的具體標準交由法院評判,法院因無具體的可操作性的規(guī)定尺度,經(jīng)常對是否賠,賠多少難以定奪;若像本案有當事人預設“忠誠協(xié)議”的存在,無過錯配偶一方會相對順利地獲得既定數(shù)額的賠償,而不會因為婚姻法的原則性規(guī)定使其利益保護處于相對真空狀態(tài)。

(一)婚姻法基本原則具有補充,指導功能

婚姻法基本原則的功能突出表現(xiàn)在它的指導性,司法機關應以基本原則為指導才能正確、解釋和適用婚姻法規(guī)范,正確處理婚姻案件。此外,婚姻法基本原則在婚姻規(guī)范中處于指導地位,通常在婚姻規(guī)范有具體規(guī)定的情況下,必須適用具體規(guī)定,不能直接適用婚姻法的基本原則,在沒有具體規(guī)定的情況下,婚姻法基本原則對婚姻法規(guī)范起到補充作用。雖然婚姻法規(guī)定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”,但是其仍是原則性規(guī)定,應發(fā)揮其指導補充功能。

(二)“忠誠協(xié)議”的本質(zhì)是包含人身關系和財產(chǎn)關系的契約

從法律觀點看,婚姻是一男一女為了共同的利益而自愿終身結(jié)合,互為伴侶,彼此提供性的滿足和經(jīng)濟上的幫助以及生男育女的契約而已。當事人選擇進入婚姻時,也就意味著別無選擇地對婚姻共同體所負載的責任與義務的承諾,并需在婚姻關系存續(xù)期間認真履行義務、落實責任,這些正是契約的實質(zhì)所在。當然,婚姻契約不是一般的契約,而是建立身份關系的契約?；橐銎跫s是一種身份契約,它雖然不是財產(chǎn)契約,但是在婚姻關系中也會發(fā)生財產(chǎn)關系,當這些財產(chǎn)關系在《婚姻法》沒有相關規(guī)定時,我們就可以依據(jù)“忠誠協(xié)議”來判定。

三、忠誠義務原則適用的制度構建

法律告訴人們何者可為,何者應為,何者禁為,告訴人們的可能行為的法律后果,從而對決策過程產(chǎn)生影響,進而影響人們的行為?！胺蚱拗覍嵙x務”的規(guī)定就是原則性的。這個條款,明示了法律對夫妻關系的特定要求,對不忠實于自己婚姻關系的當事人也起到了警示和震懾作用。所以即使法律規(guī)定夫妻應互負忠實義務,也必然存在規(guī)則真空和一定的不適應性。這個制度的適用可以依據(jù)夫妻“忠誠協(xié)議”,從而解決《婚姻法》中“夫妻忠實義務”的法律實施的可操作性。

(一)夫妻“忠誠協(xié)議”簽定程序的合法性

我國《民法通則》第五十五條規(guī)定:民事法律行為應當具備下列條件:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。“夫妻忠誠協(xié)議”只要是在雙方自愿、平等、真實意思表示一致的基礎上簽訂的,它就是有效的,法院沒有理由否定它的效力將其化為一紙空文;如果“夫妻忠誠協(xié)議”簽訂時存在著欺詐、脅迫,它成立時也是有效的,只是這個合同的命運掌握在被欺詐、被脅迫配偶的手里,它有可能繼續(xù)有效,也有可能將被撤銷而自始無效,但被撤銷之前它是有效。同時,“夫妻忠誠協(xié)議”的內(nèi)容符合法律規(guī)定和社會公共利益。

(二)夫妻“忠誠協(xié)議”可以進行公證

《公證法》第2條規(guī)定:公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性予以證明的活動。從以上規(guī)定來看,“忠誠協(xié)議”并未超出公證受理范圍,它是夫妻之間為了婚姻的穩(wěn)定和家庭和睦而對彼此之間忠誠義務作出的一種約定,是一種法律行為,屬于民事協(xié)議的范疇,自然也屬于合同(契約)的一種。夫妻應當互相忠實,法律雖然沒有作更具體的說明,這些規(guī)定過于籠統(tǒng),不具操作性。在司法實踐中只能由法官根據(jù)具體情況進行裁量,往往難以準確把握。正因如此,一紙“忠誠協(xié)議”恰好可以解決這個問題。公證機構應該依法受理這種“忠誠協(xié)議”的公證申請,經(jīng)過審查后,如果這種“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗,且是在雙方?jīng)]有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的,協(xié)議的內(nèi)容也未損害他人利益,那么公證機構應該依法出具公證書。

(三)依據(jù)夫妻“忠誠協(xié)議”獲得賠償

《婚姻法》允許夫妻雙方自己約定財產(chǎn)的處理方式,擁有對財產(chǎn)的處理權。對重婚、有配偶者與他人非法同居等違反夫妻忠誠義務的行為可以適用財產(chǎn)責任。夫妻“忠誠協(xié)議”是兩個具有完全民事行為能力的人在不違反法律和不損壞公序良俗的前提下,經(jīng)意思表示真實一致,自愿增設的關于身份關系的“違約責任”條款,符合婚姻法的基本原則“夫妻當互相忠實,相互尊重,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”。如果一方由于過錯不履行“忠實”義務,侵害了對方的人身權利,就應當承擔民事責任。但是,需要能夠舉證證明對方對自己有損害行為,而且在協(xié)議中也要約定明確的賠償金額。

《婚姻法》中“忠實義務”的規(guī)定體現(xiàn)了法律的指引作用。修改婚姻法過程中所發(fā)表的意見有很多來自司法部門,一方面他們多年來積聚了司法實踐中大量的難題要加以解決,另一方面他們?yōu)榱私鉀Q這些鮮活的現(xiàn)實問題要提出可行的辦法。出發(fā)點是好的,但是若不具有操作性則是可惜的?！爸艺\協(xié)議”的產(chǎn)生,在一定程度上是對現(xiàn)有法律的補充,是對婚姻中某些不良行為的一種約束,能起到警示和懲戒的作用。

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