林　剛

著市場經(jīng)濟的建立和不斷完善，以及經(jīng)濟全球化的發(fā)展和法治社會理念的提出，國有企業(yè)的法律風(fēng)險防范意識需要不斷加強。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，任何從事市場活動的企業(yè)都時刻面臨著法律風(fēng)險，特別是美國次貸危機引發(fā)的全球金融海嘯，也無例外考驗著我國的國有企業(yè)。因此，建立健全企業(yè)法律風(fēng)險防范機制，是社會主義市場經(jīng)濟體制不斷完善、法制建設(shè)不斷健全的現(xiàn)實要求，也是提高國有企業(yè)依法經(jīng)營管理、提高競爭能力，應(yīng)接任何市場風(fēng)險的迫切需要。國有企業(yè)在我國有著特殊的地位和作用，也有著特殊的法律規(guī)范體系，因此，如何適用關(guān)于國有企業(yè)法律規(guī)范的有利規(guī)定及避免不利狀況的出現(xiàn)對國有企業(yè)法律適用具有重要意義。

我國國有企業(yè)

法律風(fēng)險防范機制的完善

我國的社會主義制度決定了國有企業(yè)在經(jīng)濟領(lǐng)域中的支配地位，國有企業(yè)的支配地位不僅體現(xiàn)在數(shù)量上，更體現(xiàn)在質(zhì)量上和控制力上。我國的國有企業(yè)是我國市場經(jīng)濟活動的主要主體，參與經(jīng)濟運行的各個方面。在以市場為取向的經(jīng)濟體制改革中，國有企業(yè)承擔(dān)著沉重的改革成本，擔(dān)負(fù)著推進(jìn)改革與發(fā)展的歷史任務(wù)，從而使得部分國有企業(yè)經(jīng)濟效益低下。因此，通過合法途徑提高國有企業(yè)的競爭能力對國有企業(yè)改革有著重要意義，但是目前國有企業(yè)外部的法律環(huán)境卻是不容樂觀。

法律規(guī)范紛繁復(fù)雜、缺乏系統(tǒng)。因為其特殊的產(chǎn)權(quán)與管理分離的關(guān)系，使得國有企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到各種各樣的問題，例如：公物私用、效率低下、徇私舞弊、玩忽職守、商業(yè)賄賂、欺上瞞下、經(jīng)營不力等等；而在我國國有企業(yè)現(xiàn)代化經(jīng)濟改革過程中，因之特殊的國情背景下無完善的經(jīng)驗可以借鑒，只能隨著改革的深入不斷規(guī)定相應(yīng)配套的法律規(guī)范來加以調(diào)整。因此，我國中央和地方政府都高度重視政策法規(guī)的建設(shè), 不斷完善相應(yīng)規(guī)章制度,出臺了大量的制度辦法，而恰恰是如此短時間內(nèi)大規(guī)模出臺的法律規(guī)范令我們眼花繚亂、難以適從。

法律規(guī)范變動較頻繁。涉及國有企業(yè)管理和發(fā)展的新法規(guī)層出不窮，政策性規(guī)范較多、操作性不強，而且有些國有企業(yè)黨組織干涉經(jīng)營管理行為明顯不當(dāng)，沒有成為企業(yè)發(fā)展的引路人和先進(jìn)文化的傳播者，反而成為國有企業(yè)發(fā)展的障礙，官僚作風(fēng)比較嚴(yán)重。黨組織在社會生活中是應(yīng)該處于政治領(lǐng)導(dǎo)地位, 發(fā)揮政治核心作用,但是不能由此認(rèn)定黨的執(zhí)政地位和國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)就必然由黨組織在國有企業(yè)中充當(dāng)核心領(lǐng)導(dǎo)角色。在當(dāng)今形勢下,現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度要求產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確以及流轉(zhuǎn)順暢，黨組織以為人民服務(wù)為目的，以保障人民利益為根本，但并不因此享有國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，而且其在國有企業(yè)中權(quán)責(zé)不對等，所以國有企業(yè)的經(jīng)營管理行為應(yīng)該以企業(yè)選任的專業(yè)高級管理人員為主。同樣的，我國政策性規(guī)范較多，特別在國有企業(yè)改革發(fā)展中，政府往往扮演著主導(dǎo)者角色，使國有企業(yè)的改革和發(fā)展對政府部門有著較強的依賴性。例如WTO以后，國際投資者更青睞中國政府能夠使企業(yè)運營透明化、法律化，而國內(nèi)的貧富差距和就業(yè)難等問題也要求國有企業(yè)的運營透明公開、公平合法。政府作為國有企業(yè)現(xiàn)代化改革的組織者，應(yīng)該通過制定法律規(guī)范，創(chuàng)造良好的企業(yè)發(fā)展環(huán)境，來吸引投資，穩(wěn)定社會，促進(jìn)發(fā)展。

法律規(guī)范對國有企業(yè)財產(chǎn)保護力度不夠。首先，國有企業(yè)部分管理人員對企業(yè)改制、抵押、對外擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)交易等涉及資產(chǎn)評估時進(jìn)行的資產(chǎn)評估缺乏規(guī)范性，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，有些企業(yè)聘請的資產(chǎn)評估機構(gòu)沒有資質(zhì)；或雖有資質(zhì)但遷就被評估企業(yè)，進(jìn)行高值低估；或只注重對房產(chǎn)、設(shè)備等固定資產(chǎn)的評估，而對企業(yè)的商標(biāo)、專利、商號、名稱等無形資產(chǎn)沒有進(jìn)行評估或評估不足。謀取私利，將企業(yè)多年積累的無形資產(chǎn)，從企業(yè)的資產(chǎn)總額中除去，以達(dá)到降低購買股權(quán)成本的目的，從而侵占國有資產(chǎn)，將國有資產(chǎn)據(jù)為己有；或虛增債務(wù)或虛減資產(chǎn)，并通過拉關(guān)系、托人情等方式，盡量降低所評估的資產(chǎn)價值，最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)的大量流失。其次，國有企業(yè)日常經(jīng)營過程中產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度，國企的經(jīng)營必然發(fā)生國有產(chǎn)權(quán)的交易，由于產(chǎn)權(quán)交易方面存在著產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主體模糊、產(chǎn)權(quán)交易的流程和規(guī)范不夠完善、產(chǎn)權(quán)交易市場化程度不高、缺乏流動性、沒有形成全國統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易市場、產(chǎn)權(quán)交易的價格形成沒有市場化等一系列問題，從而導(dǎo)致在企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易過程中，國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易往往不進(jìn)行公開招標(biāo)和拍賣，黨委政府和主管部門多是采用行政手段，與意欲從事交易企業(yè)的經(jīng)營者采取協(xié)商轉(zhuǎn)讓、零轉(zhuǎn)讓的方式，實現(xiàn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易，謀取不正當(dāng)利益；對于國有資產(chǎn)的出售法律雖有明文規(guī)定，必須經(jīng)具有審批權(quán)的部門審批同意后方能出賣，但現(xiàn)實中有很多改制企業(yè)國有資產(chǎn)出售是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售，這種程序嚴(yán)重違法、暗箱操作的行為，直接造成了國有資產(chǎn)的大量流失，最終極大地?fù)p害了國家、集體和廣大職工的利益。法律規(guī)定應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范對違規(guī)人員的處罰措施。

我國法律對國有企業(yè)高級管理人員的選任規(guī)定僵化，行政色彩濃厚，缺乏優(yōu)勝劣汰靈活的市場調(diào)整機制。我國經(jīng)理人市場發(fā)育不成熟，經(jīng)理人是一種特殊的人力資源, 經(jīng)理人市場的存在有助于促使公司經(jīng)理努力工作而不敢懈怠。但就我國現(xiàn)狀而言, 中國經(jīng)理的職業(yè)化程度還處于較低水平。而國有企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)范更是限制了職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展。據(jù)中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)1999年提供的調(diào)查報告, 在中國企業(yè)經(jīng)營者的任職方式上,國有企業(yè)的經(jīng)理人有89.O%由主管部門任命。雖然從近年的發(fā)展趨勢來看, 主管部門任命企業(yè)經(jīng)營者的比例有所下降, 但程度還不夠明顯，達(dá)不到國有企業(yè)快速發(fā)展的人才需要?？v觀法律規(guī)定，對國有企業(yè)經(jīng)理人的選任規(guī)定基本上都是從保護國有財產(chǎn)方面考慮而限制了人才的競爭，使得絕大部分高級管理人員均由主管部門最終決定。在經(jīng)理人員仍主要由上級人事部門直接任命的情況下, 導(dǎo)致競爭性經(jīng)理人才市場的發(fā)育遲緩和經(jīng)理人才市場缺乏, 使經(jīng)理人員面臨的競爭威脅和約束受到嚴(yán)重限制。我國應(yīng)該建立相應(yīng)法律機制，通過經(jīng)理人市場, 規(guī)定公司董事會可以根據(jù)透明、合法的程序和公司的內(nèi)在需求獨立地選聘公司經(jīng)理人, 從而形成經(jīng)營者自我約束的機制。在經(jīng)理人市場, 職業(yè)經(jīng)理人人力資本價值的大小取決于其工作表現(xiàn)即聲譽, 如果經(jīng)理出現(xiàn)經(jīng)營劣跡,或?qū)е缕髽I(yè)破產(chǎn), 他的職業(yè)生涯可能因此斷送; 相反, 有能力的經(jīng)理人員, 在經(jīng)理人市場上就會被高薪聘用。同時, 在職的經(jīng)理人員還要面對來自同行的競爭, 這些都促使經(jīng)理人員去努力工作。我國完全可以通過法律規(guī)定來規(guī)范國有企業(yè)任用經(jīng)理人制度，把公司職業(yè)經(jīng)理人的選拔和淘汰交由市場來決定, 形成經(jīng)營者自我約束的機制與市場的外部監(jiān)督機制，促進(jìn)經(jīng)理人市場的規(guī)范和成熟。

國有企業(yè)某些行業(yè)壟斷現(xiàn)象明顯，缺少法律規(guī)范制約。國有企業(yè)是我國的經(jīng)濟命脈,特別是諸如供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)裙檬聵I(yè)是維持人們生存所必不可少的東西,這些部門涉及國民經(jīng)濟的發(fā)展和人們的基本生活,更是維持國家長治久安的重要砝碼。這些部門在公共利益的名義下,形成了公用事業(yè)由國家或政府投資經(jīng)營的傳統(tǒng), 在其經(jīng)營中長時期不存在有效的競爭機制,這樣,使得企業(yè)在內(nèi)部來說,干好干壞一個樣,甚至一度還爆出了“年薪10萬的看門人”和月薪2萬的抄表工， 嚴(yán)重分配不公，行業(yè)服務(wù)質(zhì)量參差不齊,而且服務(wù)意識淡漠。國有企業(yè)的壟斷造成了企業(yè)管理的低效,瀆職、貪污受賄等犯罪幾率提高,加大了全球化經(jīng)濟競爭中國民經(jīng)濟發(fā)展的風(fēng)險。必須加快完善反壟斷立法，保護消費者利益,保障公平社會的發(fā)展，促使資源高效配置,推動市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

我國國有企業(yè)外部法律環(huán)境不利因素分析

法律風(fēng)險是企業(yè)的行為違背法律規(guī)范而遭到否定的可能性，因此，必須有對法律風(fēng)險的評價。企業(yè)內(nèi)部可以對法律風(fēng)險進(jìn)行評估并主動采取應(yīng)對措施，同時，注重外部組織評價體系，例如:法院、仲裁庭、行政機關(guān)和其他機構(gòu)等。如果企業(yè)的行為違反法律規(guī)范，通常他們會對企業(yè)的行為給予宣告無效或者撤銷。國有企業(yè)是企業(yè)形態(tài)中的一種，它具備一般企業(yè)所有的法律風(fēng)險，如:公司設(shè)立風(fēng)險，合并分立風(fēng)險，合同風(fēng)險等，同時，又因為國有企業(yè)在國民經(jīng)濟的獨特地位和其涉及到國有財產(chǎn)而有自己獨特的法律風(fēng)險需要面對，例如:國有資產(chǎn)的保值增值法律風(fēng)險，以及更多的社會責(zé)任和政治風(fēng)險。法律規(guī)定對此必須予以明確來減少國有企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險的不確定性。而建立國有企業(yè)的法律風(fēng)險防范機制，是保證國有企業(yè)財產(chǎn)安全、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的重要手段。

完善國有企業(yè)總法律顧問制度，真正發(fā)揮總法律顧問的作用。根據(jù)國務(wù)院國資委第6號令《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》的規(guī)定，可以看出我國以立法的形式確立了國有企業(yè)總法律顧問的高級管理人員身份及其全面管理企業(yè)法律事務(wù)的職能。國有企業(yè)總法律顧問直接參與企業(yè)決策，對企業(yè)法定代表人或總經(jīng)理負(fù)責(zé)，全面領(lǐng)導(dǎo)和處理企業(yè)的法律事務(wù)工作，保證企業(yè)決策的合法性。同時，總法律顧問進(jìn)入企業(yè)經(jīng)營決策層也意味著企業(yè)經(jīng)營決策的法律化程度得到加強，從而能夠切實防范企業(yè)的法律風(fēng)險。這一創(chuàng)新性規(guī)定無疑會大大提高國有企業(yè)的法律意識，但從目前的實施狀況看卻并不理想，如同上市公司的獨立董事一樣，很多企業(yè)都將總法律顧問當(dāng)作了法律咨詢?nèi)藛T，并沒有使得總法律顧問真正進(jìn)入到?jīng)Q策層。造成這一尷尬局面的無疑是企業(yè)總法律顧問需要對公司高級管理人員負(fù)責(zé)，地位的附屬性決定了總法律顧問角色無法發(fā)揮立法者原有的立法本意。建議通過修改《管理辦法》從新規(guī)定總法律顧問向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負(fù)責(zé)，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)與其任命的企業(yè)總法律顧問簽訂業(yè)績合同，對其進(jìn)行年度考核和任期考核；建議修改《管理辦法》關(guān)于企業(yè)總法律顧問的任職只是實行向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)備案制度，從新規(guī)定總法律顧問同總會計師一樣由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依法向出資企業(yè)派駐。這樣總法律顧問則不會完全受制本企業(yè)的高級管理人員，而避免形同虛設(shè)、發(fā)揮不了其法律風(fēng)險防范的作用。

使法律成為指導(dǎo)企業(yè)行為的日常規(guī)范。在整個國有體系內(nèi)，按照類型和地區(qū)建立法律顧問協(xié)會，提供國有企業(yè)回復(fù)咨詢和提出建議等幫助，做到國有企業(yè)遇到法律問題可以隨時得到解答。我國法律制度在不斷完善，法律人才也在快速增長，很多國有企業(yè)都配置了專門的法律顧問人員，但是有更多的小型國有企業(yè)沒有法律顧問人員，或者法律顧問人員由人力資源部門的員工兼任，不具有相關(guān)的法律專業(yè)知識，況且術(shù)業(yè)有專攻，企業(yè)日常遇到的法律問題形形色色，很難通過本企業(yè)法律工作人員全面得到解決，所以設(shè)立專門的行業(yè)法律顧問協(xié)會完全有必要。設(shè)立國有企業(yè)法律顧問協(xié)會體系能夠?qū)⒎少Y源集中利用，達(dá)到法律知識的高規(guī)格和有效率的發(fā)揮作用，從而節(jié)約社會成本，能更好地防范國有企業(yè)的法律風(fēng)險。企業(yè)守法的前提是懂法，只有在明確法律規(guī)定的情況下，企業(yè)才能更好地依法辦事，節(jié)約成本，提高效率，促進(jìn)發(fā)展。

完善對違法、違規(guī)的國有企業(yè)人員的處罰措施。一旦發(fā)現(xiàn)不依法辦事者，依法給予相應(yīng)處罰，而不是通過內(nèi)部解決，或者行政處分大事化小、小事化了，助長國有企業(yè)人員的不正當(dāng)之風(fēng)。首先，必須通過立法明確規(guī)定對國有企業(yè)人員濫用職權(quán)或是玩忽職守行為給予何種處罰，很多企業(yè)管理人員消極管理、任意妄為，使國有企業(yè)內(nèi)部人員怨聲載道，國有企業(yè)長期不贏利，反而國有資產(chǎn)大量流失，對此類隱蔽性較強、在群眾面前赤裸裸的違法犯罪行為有必要給予法律制裁。其次，加強宣傳力度，培養(yǎng)廉潔自律意識。對國有企業(yè)人員人生觀、價值觀和政績觀進(jìn)行有針對性的教育，一個良好的法治氛圍有助于法律風(fēng)險的防范。最后，加大對國有企業(yè)人員違法犯罪的處罰力度，增大犯罪成本無疑是預(yù)防犯罪的有效手段、很多人違法犯罪都抱有僥幸心理，或是幻想逃脫制裁，或是幻想處罰較輕。通過對違法人員的嚴(yán)厲處罰可以對潛在違法人起到警醒的作用。

小結(jié)

我國國有企業(yè)在經(jīng)濟生活中占有舉足輕重的地位，國有企業(yè)的良好發(fā)展更是政治穩(wěn)定的重要保障，國有企業(yè)的方方面面都受到政府和廣大群眾的高度重視，所以國有企業(yè)在現(xiàn)代經(jīng)濟浪潮和全球視野的市場競爭中，既要科學(xué)治理、深化改革，更要依法治理和改革。依法治國和構(gòu)建社會主義和諧社會是我國正在努力實現(xiàn)的目標(biāo)，國有企業(yè)的經(jīng)濟保障和社會引導(dǎo)作用無疑是實現(xiàn)目標(biāo)的關(guān)鍵，國有企業(yè)必須依法治理才符合依法治國的要求，更為依法治國樹立良好的典范；國有企業(yè)的發(fā)展壯大是構(gòu)建和諧社會的經(jīng)濟保障，而和諧社會要求國有企業(yè)能夠依法治企。隨著我國依法治國與科學(xué)治企的理念逐步深入，國有企業(yè)的法律規(guī)范正在逐步向科學(xué)化和系統(tǒng)化邁進(jìn)，更加具有透明性和可操作性，可以說，我國的國有企業(yè)正處在一個變革和發(fā)展的時期，在不久的將來，國有企業(yè)體系必將贏來一片光明的曙光。

（作者系西南政法大學(xué) 副教授、碩士導(dǎo)師、 法學(xué)博士） [責(zé)任編輯 郝幸田]