劉晴輝

〔摘要〕 在越來越多的涉及專業(yè)技術(shù)和專業(yè)知識(shí)的案件中，專家介入訴訟不可避免，如何實(shí)現(xiàn)專家參與訴訟的公正性，專家陪審制度提供了一個(gè)很好的渠道。針對(duì)中國陪審制度的實(shí)踐困境，可以通過完善專家陪審員挑選機(jī)制、保證專家陪審員裁判權(quán)行使，以實(shí)現(xiàn)對(duì)專業(yè)性案件審理的程序和實(shí)質(zhì)公正。

〔關(guān)鍵詞〕 專家陪審；民事訴訟；證人；鑒定人

〔中圖分類號(hào)〕DF72 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2009）01－0069－03

在現(xiàn)代社會(huì)中，涉及特殊領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)的案件越來越多，往往須求助于專家、學(xué)者的幫助。世界法治國家對(duì)于涉及專業(yè)問題的案件，主要通過兩種方式解決，一是英美法國家的專家證人方式，二是大陸法系國家的專家鑒定人方式。①中國采用的是類似于大陸法方式，即專家作為鑒定人提供鑒定結(jié)論。1996年北京市一中院聘請(qǐng)著作權(quán)專家作為人民陪審員參與審理了一起著作權(quán)糾紛案，取得很好的效果。②此后，全國各地法院紛紛挑選專家作為陪審員參與專業(yè)案件的審理。2005年5月1日正式施行的《完善人民陪審員制度的決定》正式出臺(tái)后，筆者對(duì)D市中級(jí)人民法院的專家陪審制度進(jìn)行了調(diào)查，以了解專家作為裁判者參與民事訴訟的狀況并對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行反思。

一、實(shí)踐中的專家陪審制度

D市中院民事審判三庭審理新類型案件，其中90%都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛和涉外糾紛。2006年，全庭共受理各類案件373件，審結(jié)270件。其中受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件314件，審結(jié)242件；受理涉外、涉港澳臺(tái)商事糾紛案件53件，審結(jié)27件；商事糾紛案件受理6件，審結(jié)1件。其中專家陪審員參與審理的占90%以上。案件所涉及的領(lǐng)域具有廣泛性和專業(yè)化的特點(diǎn)。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，著作權(quán)糾紛又分為小說類、學(xué)術(shù)類、科普類；專利糾紛涉及的技術(shù)發(fā)明包括機(jī)械、化工、軟件等；植物新品種糾紛包括林業(yè)、水稻、玉米、蔬菜等專利等等。該庭從1997年開始采用專家陪審方式審判專門案件。專家陪審員由法院直接挑選指定：D市中院向D市的各技術(shù)部門、行政部門和大學(xué)、研究所等發(fā)公函要求推薦專業(yè)技術(shù)人員，從中選出專家陪審員。在各法院挑選陪審員時(shí)，D市中院通知專家陪審員到所在轄區(qū)基層法院報(bào)名，同時(shí)把已有的專家陪審員名單下到基層法院，以保證候選的專家陪審員能被選中。至2007年，D市中院共聘請(qǐng)了24名專家陪審員，其中涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專家20名、國際法和國際經(jīng)濟(jì)法專家3名、證據(jù)法專家1名。而20名知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家又分布于多個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域：商標(biāo)、專利、金屬材料、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)及軟件、藥物、化工、作物育種（包括玉米、水稻、麥類、薯類專業(yè)）等等。據(jù)介紹，過去，法院對(duì)于這些專門案件僅由職業(yè)法官審理，存在不少弊端：一是審理期限較長，因?yàn)閷?duì)于專業(yè)技術(shù)問題法官難以當(dāng)庭判斷，需要技術(shù)鑒定，或者休庭咨詢專家后再開庭，時(shí)間較長；二是反復(fù)鑒定導(dǎo)致當(dāng)事人支出的費(fèi)用較高；三是當(dāng)事人往往是各自領(lǐng)域的專業(yè)人士，對(duì)法院的裁判缺乏信任感。實(shí)行專家陪審制度以后，審判質(zhì)量和審判效率都有所提高，當(dāng)事人對(duì)法院裁判的認(rèn)可度更高。近5年來只有一件知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件上報(bào)審判委員會(huì)討論。

二、專家陪審員權(quán)力行使的充分性

眾所周知，實(shí)踐中基于各種原因，陪審員往往是陪而不審，形同虛設(shè)。但在筆者的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，專家陪審員在專業(yè)案件中則發(fā)揮著重要的實(shí)質(zhì)性作用。由于專門性問題非一般普通人包括法官所能了解或理解，所以在專家陪審法庭中專家陪審員的意見往往起著主要作用。專家陪審員的權(quán)力行使，不僅僅是在法庭調(diào)查時(shí)有針對(duì)性的提問，也不僅僅是在合議庭評(píng)議時(shí)權(quán)威性的發(fā)言，而且在法律文書專業(yè)化的制作上，也體現(xiàn)出專家陪審員參與案件的深度。達(dá)馬斯卡指出，大陸法系雖然實(shí)行合議制，但是法庭意見往往是由主審法官單獨(dú)撰寫，少有會(huì)征詢其他成員的意見。^〔1〕這一情況在專家陪審的模式下發(fā)生了變化。正如D市中院民三庭庭長所言：“有的專家陪審員不僅對(duì)專業(yè)技術(shù)問題很熟悉，而且對(duì)相關(guān)的行政法規(guī)比法官還熟悉，因?yàn)檫@是他專業(yè)所涉及的領(lǐng)域。在制作判決書時(shí)，我們有時(shí)會(huì)先讓專家陪審員對(duì)專業(yè)性問題用專業(yè)術(shù)語表達(dá)出來，然后再由法官結(jié)合法律方式表達(dá)。”正是由于這類案件專業(yè)性太強(qiáng)，為專家陪審員提供了充分行使權(quán)力的空間。因此，與普通陪審員相比，專家陪審員的權(quán)力發(fā)揮是實(shí)質(zhì)性的，甚至可能出現(xiàn)與其他陪審案件完全相反的現(xiàn)象：專家陪審員作為某類問題的專家對(duì)某類專業(yè)問題往往有優(yōu)勢話語權(quán)，法官成為“外行”，反過來折服于專家的專業(yè)知識(shí)，專家的意見往往決定著糾紛的認(rèn)定或裁決。

三、問題與反思

1.專家的訴訟地位辨析

對(duì)于案件審理中涉及專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)性問題，各國都引入專家參與訴訟。在英美法國家，一般是以專家證人（expert witness）的方式對(duì)專業(yè)問題作出解釋。英國法律具有悠久的專家咨詢傳統(tǒng)，在16世紀(jì)或更早，當(dāng)科學(xué)或技術(shù)性的問題超出了律師、法官和陪審團(tuán)的知識(shí)和專業(yè)領(lǐng)域時(shí)，就聽取專家的意見。現(xiàn)代專家證據(jù)可采性規(guī)則的基礎(chǔ)通?？梢宰匪莸?782年的?？怂乖V查德案（Folkes v.Chadd,1782），此案中法庭采信了著名工程師提供的證言，他認(rèn)為防洪設(shè)施淤塞了港口。其他古老的判例也涉及諸如貿(mào)易慣例、商業(yè)習(xí)慣、古代手書的翻譯、親子關(guān)系、有關(guān)外國法的內(nèi)容等許多不同的問題。^〔2〕美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》將具有專業(yè)知識(shí)解決專門問題的專家作為專家證人歸入證人類，該規(guī)則第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專門知識(shí)有助于事實(shí)審理者了解證據(jù)或決定爭議事實(shí)，因其知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育而具有專家資格的證人，（在下列情形下）可以意見或其他方式對(duì)之作證：（1）該證言是基于充分的事實(shí)或資料，（2）該證言是由可靠的原理或方法推論而來，且（3）該證人已將這些原理或方法可靠地適用案件的事實(shí)。”^〔3〕而大陸法國家對(duì)于專門問題往往是通過鑒定方式解決。法國民訴法規(guī)定有專家實(shí)施的證據(jù)調(diào)查，具體包括專家診斷、專家確認(rèn)、專家鑒定3種，重視具有專門知識(shí)的專家對(duì)案件事實(shí)的判定，法官借助大量的專家意見判斷案件事實(shí)，這是法國現(xiàn)代民事訴訟證據(jù)制度的一個(gè)鮮明特點(diǎn)。^〔4〕德國法律對(duì)證人和鑒定人進(jìn)行了明確區(qū)分，后者被認(rèn)為是法庭的特別助手，也被稱為法庭的“延伸的大腦”，職責(zé)是在法官缺乏發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的必要的專門知識(shí)時(shí)提供有關(guān)信息。由于鑒定人對(duì)法庭判決僅僅起輔助作用，因此法庭不受其意見的約束。當(dāng)然如果法庭反駁鑒定人的結(jié)論，必須在書面判決中詳細(xì)地記錄駁回的理由。^〔5〕日本現(xiàn)代民事訴訟法是以歐洲大陸國家特別是德國為主要模式，又部分地吸取了美國法律為代表的英美法系的模式發(fā)展而來的。它規(guī)定的鑒定人與證人不同；鑒定人可由當(dāng)事人申請(qǐng)，由受訴法院指定。此外，日本民訴法第309條規(guī)定：“對(duì)于因特殊的學(xué)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)而得到的事實(shí)進(jìn)行詢問時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)于詢問證人的規(guī)定進(jìn)行?！?sup>〔6〕在這些大陸法國家中，專家通常是以鑒定人身份幫助法官解決案件中的專業(yè)技術(shù)問題。

在中國，對(duì)于專業(yè)性案件主要通過兩種方式進(jìn)行：一是由當(dāng)事人申請(qǐng)或法院指定鑒定人解決專門技術(shù)問題；二是法院以聘請(qǐng)專家陪審員參與案件審理的方式解決專業(yè)問題。在由鑒定人和專家陪審員這兩種解決專業(yè)問題的模式中專家的身份是不同的，前一種模式中專家只具有鑒定人身份，后一種模式中專家是裁判者；前一種模式中專家意見只是證據(jù)的一個(gè)種類，是否被采納由裁判者根據(jù)庭審情況決定，而后一種模式中專家意見往往就是裁決的內(nèi)容。與專家鑒定人相比，采用專家陪審員的優(yōu)勢在于：一方面，對(duì)于專業(yè)性問題如某項(xiàng)技術(shù)的使用、制造是否構(gòu)成侵權(quán)，往往不是單獨(dú)、孤立的問題，專家作為裁判者全程參與訴訟，能夠在了解整個(gè)事件始末的情況下作出盡可能準(zhǔn)確的判斷。另一方面，專家作為裁判者，其訴訟地位本身就意味著中立的特點(diǎn)，與當(dāng)事人無利益關(guān)系，對(duì)專業(yè)問題的判斷與解釋更接近公正。而專家作為證人或受聘為鑒定人，則可能趨向于一方當(dāng)事人的利益而有所偏袒。特別是專家證人往往是由當(dāng)事人聘請(qǐng)，這一原因不能保證專家證人是否站在公正的立場向法官提供公正的專家意見。如果對(duì)這些糾紛僅由法官通過咨詢專家進(jìn)行，則可能因?yàn)榉ü俜菍I(yè)化的陳述或取舍而不能使專家作出客觀與準(zhǔn)確的判斷和建議。因此，讓專家作為陪審員，可以參與案件審判的始末，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更準(zhǔn)確而中立。

2.專家陪審員的挑選機(jī)制解讀

如前所述，專家陪審員實(shí)質(zhì)上是由法院直接選定的，挑選范圍十分狹窄，加上其身份相對(duì)特殊性，學(xué)者們往往認(rèn)為專家陪審模式已經(jīng)偏離了代表普通民眾的初衷。但如果從某些特殊類型案件需要專業(yè)知識(shí)的角度看，筆者認(rèn)為專家參與陪審的合理性在于：其一，專家陪審只存在于涉及專業(yè)技術(shù)案件，這些案件具有特殊性，與普通民眾的生活本身有一定的距離，其事實(shí)的認(rèn)定或法律的適用也難以通過普通民眾的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)加以解決；其二，就專業(yè)領(lǐng)域的糾紛而言，如果建立廣泛的候選專家陪審員庫，隨機(jī)挑選專家參與這類專門案件的審理，也可解決專家范圍內(nèi)代表廣泛性的問題。筆者認(rèn)為，專家陪審制度的功能設(shè)計(jì)與一般陪審制度有所不同，專家陪審制度就是希望通過專家的專業(yè)知識(shí)解釋司法活動(dòng)中的專業(yè)技術(shù)問題，其功能主要不在于司法民主、司法參與等，這就使專家陪審員的挑選不同于普通陪審員的挑選機(jī)制。當(dāng)然，針對(duì)目前專家陪審員挑選存在的問題，筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)擴(kuò)大專家陪審員的候選范圍，建立候選人數(shù)較多的專家陪審員庫；其次，改革現(xiàn)行專家固定陪審的模式，而是在庭前按相關(guān)程序隨機(jī)挑選專家陪審員。另外，對(duì)于涉及行業(yè)利益的專業(yè)糾紛，如醫(yī)療糾紛之類的案件則應(yīng)當(dāng)排除在專家陪審案件的范圍。因?yàn)樵谶@類案件中，專家不僅是專業(yè)人員，同時(shí)也可能是該行業(yè)從業(yè)人員，或者糾紛涉及到本行業(yè)整個(gè)群體的利益。有利益就不能成為裁判者，而以作為鑒定人或證人參與訴訟為宜。

3.專家與法官——誰主沉浮

正是由于專家陪審員在專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威地位和法官對(duì)專業(yè)問題的陌生，使合議庭有可能會(huì)由專家陪審員控制，以至于出現(xiàn)了擔(dān)心法官被專家陪審員牽著鼻子走的情況。這種對(duì)專家主導(dǎo)訴訟的擔(dān)憂在兩大法系中都存在。英國學(xué)者認(rèn)為，英國法求助于科學(xué)和專家的歷史表明向?qū)＜易稍儗I(yè)問題是一種常識(shí)，同時(shí)對(duì)專家證言的依賴也存在著潛在的危險(xiǎn)?？茖W(xué)知識(shí)的應(yīng)用性和效果令人眩目，但是專家的結(jié)論也可能缺乏道德內(nèi)省或制約。^〔7〕在德國，上訴法院曾多次推翻下級(jí)法院的判決，理由就是審判法院不是根據(jù)相關(guān)事實(shí)形成自己的意見，而是不加批判地接受鑒定結(jié)論。雖然在法律上法庭不受鑒定結(jié)論的束縛，但是一些領(lǐng)域，尤其是自然科學(xué)是如此地復(fù)雜和專業(yè)，法庭甚至不能完全地理解鑒定人的理由，更不用說評(píng)價(jià)其可信度了，當(dāng)幾個(gè)鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時(shí)這一困難就更加突出。目前德國也尚未找到有效解決這一難題的辦法，學(xué)者們提出，鑒于在一些審判中專家實(shí)際上起了主導(dǎo)作用，因此選擇鑒定人的程序變得更加重要，法庭在這一過程中應(yīng)當(dāng)注意控辯雙方的共同參與。^〔8〕

筆者認(rèn)為，如果專家是作為證人或鑒定人參與訴訟，其意見只是證據(jù)的一種，是案件的事實(shí)范疇，法官對(duì)其真實(shí)性和準(zhǔn)確性有權(quán)進(jìn)行審查，并作出獨(dú)立的斷定。而本文所討論的專家是以陪審員身份參與訴訟，專家與法官的關(guān)系應(yīng)當(dāng)解讀為裁判權(quán)分享機(jī)制下的合作關(guān)系。在這個(gè)層面，專家與法官可以發(fā)揮自己所長。法官與專家陪審員可以就有關(guān)問題進(jìn)行交流和咨詢，雙方的知識(shí)可以達(dá)到互補(bǔ)，使審判主體混為一體。庭審時(shí)專家可以對(duì)專業(yè)問題或關(guān)鍵事實(shí)準(zhǔn)確地提問，制作法律文書時(shí)也需要對(duì)非常專業(yè)的問題進(jìn)行邏輯推理和語言表達(dá)。不可否認(rèn)，基于專家陪審員是某一領(lǐng)域的專業(yè)人士，或在本學(xué)科領(lǐng)域有一定的名望，而所審理的案件恰恰屬于他所擅長的領(lǐng)域，那么他的意見就可能會(huì)得到其他合議庭成員更多的尊重，這并無不妥。首先，專家陪審員本身就是裁判者，享有獨(dú)立的對(duì)事實(shí)認(rèn)定和適用法律的裁判權(quán)；其次，專家本身是本學(xué)科或領(lǐng)域的專業(yè)人士，其對(duì)專業(yè)問題的裁判理當(dāng)更準(zhǔn)確于“外行”的法官，有利于裁判的實(shí)體公正。實(shí)踐中這類案件的判決書往往是由陪審員與法官共同制作的：先由陪審員對(duì)判決書的事實(shí)認(rèn)定用專業(yè)語言描述出來，然后由法官準(zhǔn)確運(yùn)用法律表達(dá)，實(shí)現(xiàn)了法律與專業(yè)技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)專門類型案件的公正裁判。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）