王俊平

摘要：首要分子作為犯罪集團的成員依存于犯罪集團中，對整個犯罪集團具有支配力，起著組織或領導作用。犯罪集團中的首要分子固然是組織犯，但在一般共同犯罪中起組織、領導作用的犯罪分子，亦為組織犯。犯罪集團中的首要分子一定是主犯，聚眾犯罪中的首要分子并非一定不屬于主犯。認定首要分子，必須考察其是否對整個犯罪集團具有支配力。首要分子必須對集團犯罪故意內(nèi)的全部罪行負擔刑事責任。對實行過限的認定，需要全面綜合考察首要分子事先擬定的犯罪計劃、實行犯所實施的犯罪行為與集團犯罪的關系以及犯罪集團的組建目的等因素。

關鍵詞：犯罪集團；主犯；首要分子；組織犯；實行過限

中圖分類號：D924.11

文獻標識碼：A

文章編號：1001-8204(2009)01-0045-04

首要分子作為犯罪集團的核心與靈魂，在犯罪集團中起著組織或者領導作用。從一定意義上說，首要分子影響和決定犯罪集團的“犯罪規(guī)劃”，并最終影響著犯罪集團對社會所造成的危害程度，故向來是刑法重點打擊的對象。然而，從理論和實踐上看，對犯罪集團首要分子有關問題之認識還不盡一致，這勢必會影響對犯罪集團首要分子的認定和懲治，有鑒于此，本文擬就與犯罪集團首要分子有關的若干疑難問題略述淺見，以求教于學界同仁。

一、犯罪集團首要分子的特征

首要分子作為犯罪集團的核心成員，歷來是各國各地區(qū)刑法打擊的重點。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪集團的首要分子具有兩個明顯的特征：其一，首要分子作為集團的成員依存于犯罪集團中，這是該種主犯成立的先決條件。第二，從其在犯罪集團中的作用看，首要分子對整個犯罪集團具有支配力，即起著組織或者領導的作用。所謂“組織”，是指為首糾集他人組建犯罪集團。根據(jù)刑法第97條規(guī)定，在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子是首要分子?？梢?，首要分子對犯罪集團的領導，實際上包括“策劃”和“指揮”兩個方面的內(nèi)容。“策劃”主要表現(xiàn)為為犯罪集團實施犯罪活動出謀劃策，主持制定犯罪集團的活動計劃，組織實施犯罪計劃等；“指揮”主要表現(xiàn)為在幕后操縱犯罪集團的犯罪活動，以及根據(jù)犯罪集團的犯罪計劃在現(xiàn)場指使、調(diào)配犯罪集團成員直接實施具體的犯罪活動。

從司法實踐看，犯罪集團的首要分子實施的行為往往不是其中的一種，也有可能存在著分工，即有的首要分子負責犯罪集團的組建工作，有的為犯罪集團擬定犯罪活動計劃，有的指揮犯罪活動的實施。但只要實施了其中的一種行為，一般即可認定這種主犯。同時，由于組織、策劃和指揮行為既可以一人實施，也可以由多人實行，因此，這種主犯既可是一人，也可以是多人。

二、犯罪集團首要分子與組織犯的關系

組織犯與犯罪集團的首要分子是否屬于同一個概念的不同稱謂?對此，我國刑法學界存在著不同的認識。第一種觀點認為，組織犯是指組織、領導犯罪集團或者在犯罪集團中起策劃、指揮作用的犯罪分子。組織犯的組織行為，是針對犯罪集團而言的，在一般共同犯罪中，則不發(fā)生組織犯的問題。可見，這種觀點認為組織犯是犯罪集團的首要分子，反之亦然。第二種觀點認為，集團犯罪中的首要分子，也就是組織犯，是指在集團犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。誠然，犯罪集團的首要分子確實是組織犯，然而，組織犯是否就是犯罪集團的首要分子，這種觀點沒有明確的結論。第三種觀點認為，組織犯不僅存在于犯罪集團中，同時還存在于一般共同犯罪之中。言外之意，犯罪集團的首要分子固然是組織犯，但組織犯的外延不限于此，還包括在一般共同犯罪中起組織、指揮作用的犯罪分子。

筆者認為，在我國刑法中，沒有明確規(guī)定組織犯的概念。我們常說的組織犯其實是“舶來品”，源于前蘇聯(lián)、俄羅斯及東歐國家的刑法。因此，要理解組織犯的內(nèi)涵和外延，必須從上述國家刑法的規(guī)定入手。

組織犯這一概念最先是由前蘇聯(lián)刑法學者提出的，然而率先在刑法中規(guī)定組織犯的，則是阿爾巴尼亞。1952年生效的《阿爾巴尼亞刑法典》將共同犯罪人依照分工分為四類，即組織犯、實行犯、幫助犯及教唆犯。根據(jù)該法典第13條第3款規(guī)定，組織犯罪團體、領導犯罪團體、制定犯罪計劃或者指揮實施犯罪的，是組織犯。此后，1960年《蘇俄刑法典》也采用了這種分類。根據(jù)該法典第17條第4款規(guī)定，組織實施犯罪或者領導實施犯罪的是組織犯。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦刑法典修改了相沿30多年的組織犯的概念，認為，組織犯罪的實施或領導犯罪實行的人，以及成立有組織的團伙或犯罪團體(犯罪組織)或領導這些團伙或團體的人，是組織犯。比較以上的規(guī)定，雖然表述各異，但實質(zhì)是相同的，即組織犯不僅包括組織、領導犯罪集團的人，而且如果行為人在一般的共同犯罪中起組織、領導、指揮或策劃作用的，也不失為組織犯。

筆者認為，上述規(guī)定反映了組織犯的實際，是科學合理的。因為，組織犯、實行犯以及幫助犯等是依據(jù)各共同犯罪人在犯罪中的分工情況來劃分的，而共同犯罪人之間是否存在著分工取決于犯罪人本身，如果他們認為根據(jù)犯罪的目標等有必要分工的，其就依照參與共同犯罪的人的具體情況加以分工。因此，是否存在分工并不取決于共同犯罪是否具有組織形式，也就是說，不僅集團犯罪可以由犯罪人分工實施，而且即使在一般共同犯罪的場合，犯罪人之間也可以進行分工。如此一來，不僅在犯罪集團中起組織、領導作用的首要分子屬于組織犯，而且在一般共同犯罪中起這種作用的，也屬于組織犯。從這一點上看，那種認為組織犯只存在于集團犯罪的見解是不恰當?shù)?，筆者贊同上述第三種觀點。

三、首要分子與主犯的關系

刑法中的首要分子是否都是主犯?對此，我國刑法學界的認識至今存在分歧，概而言之，主要有三種觀點：

第一種觀點認為，集團犯罪的首要分子并非都是主犯，而聚眾犯罪的首要分子則一定不是主犯。主要理由是：凡是需要結合刑法總則中關于對主犯、從犯等共同犯罪人的規(guī)定與刑法分則的有關條款才能正確地定罪量刑的共同犯罪人，就應當進行主犯、從犯等共同犯罪人的劃分，從而相應確定首要分子與主犯的從屬關系。凡是只要直接適用刑法分則的有關條款就能正確、準確定罪量刑的共同犯罪人，就不應進行主犯、從犯等共同犯罪人的劃分。而是否需要結合刑法總則與分則的有關規(guī)定對犯罪人定罪量刑，關鍵在于確定該犯罪是任意的共同犯罪還是必要的共同犯罪。聚眾犯罪部分屬于共同犯罪，而根據(jù)刑法的規(guī)定，成立共同犯罪的聚眾犯罪是指以聚眾作為構成犯罪必要條件的犯罪。也就是說，這種犯罪單個人是不可能實施并完成的，必須三人以上才能實施和完成，因而，成立共同犯罪的聚眾犯罪是典型的必要共同犯罪。對于集團犯罪而言，根據(jù)刑法的規(guī)定，可以分為兩種情況：一是由刑法分則直接把該犯罪集團明文規(guī)定為犯罪，并且直接

明文為其規(guī)定了法定刑，如第120條和第294條的規(guī)定；一是既可以單獨實施，也可以由犯罪集團的形式實施的，如盜竊集團。第一種情況屬于典型的必要共同犯罪，第二種情況屬于任意的共同犯罪。對于必要的共同犯罪而言，在適用法律時，沒有必要引用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定；對于任意的共同犯罪而言，需要根據(jù)刑法總則關于共同犯罪人的規(guī)定來處理。而聚眾犯罪有的屬于單獨犯罪，其首要分子不屬于主犯，有的屬于必要的共同犯罪，因此，也不是主犯。對于集團犯罪而言，當屬于必要的共同犯罪時，對犯罪的參與者不需要根據(jù)刑法總則關于共同犯罪人的規(guī)定來確定其刑事責任，因此，這類集團犯罪中的首要分子不是主犯。第二種觀點認為，主犯不都是首要分子，而首要分子一定是主犯。因為79刑法第23條規(guī)定，主犯除了是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的首要分子外，還包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范圍比首要分子的范圍要大。但是共同犯罪中的首要分子必然是主犯。主犯與首要分子之間的關系是一種包容與被包容的關系。簡而言之，首要分子都屬于主犯，主犯包含了首要分子，但不限于此。在97刑法典通過之后，我國仍有學者持這種觀點。第三種觀點認為，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。犯罪集團中的首要分子是主犯無可置疑，但在另一些犯罪中，首要分子則不一定是主犯，也就是說，主犯與首要分子之間是一種交叉關系。這是刑法學界的通說。

筆者認為，對首要分子與主犯之間關系的考察，應該在現(xiàn)有立法的框架之下進行。通觀我國刑法，涉及首要分子規(guī)定的有：其一，犯罪集團中的首要分子，這類首要分子又可以分為兩種情況：第一，是否屬于犯罪集團的首要分子以及對其如何處理，需要根據(jù)刑法總則加以確定的情況。對于這類首犯，在處理時，除按照其行為性質(zhì)引用刑法分則的有關規(guī)定外，尚需引用刑法第26條的規(guī)定。毫無疑問，這類首要分子屬于主犯。第二，在刑法分則中，為犯罪集團的首要分子預先規(guī)定了加重法定刑的情況，如，偽造貨幣集團的首要分子，拐賣婦女、兒童集團的首要分子，組織他人偷越國(邊)境集團的首要分子等，由于刑法對其規(guī)定了加重的法定刑，因此，處理時僅需引用刑法分則的有關規(guī)定，而無須引用刑法第26條的規(guī)定。對于這類首要分子，是否屬于主犯，容易引起爭議。根據(jù)我國79刑法第23條第2款規(guī)定，對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應當從重處罰。應當說，這里的除外規(guī)定包含了刑法分則對犯罪集團首要分子規(guī)定了加重的法定刑的情況?？梢?，上列規(guī)定明確指出這類首要分子也屬于主犯。然而，由于97刑法取消了主犯從重處罰的規(guī)定，這一取消是否意味著這類首要分子就不再屬于主犯呢?答案應該是否定的。理由是：首先，根據(jù)刑法第26條第1款規(guī)定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的，是主犯。這說明，無論刑法是否對犯罪集團的首要分子特別規(guī)定了法定刑，都是主犯。其次，刑法專門為這類首要分子規(guī)定了加重的法定刑的事實，僅僅說明了其刑事責任重于犯罪集團其他成員的刑事責任，不應影響我們將其評價為主犯。最后，如果認為這類首要分子不是主犯，那么，在某一犯罪集團中只有首要分子而沒有其他主犯時，我們很難想象會存在沒有主犯的共同犯罪。因此，筆者認為，這類首要分子亦為主犯。其二，聚眾犯罪中的首要分子。刑法分則中對聚眾犯罪首要分子的規(guī)定也有兩種情況：一是不僅處罰首要分子，而且也處罰參加犯罪的人。如刑法第290條規(guī)定的聚眾擾亂社會秩序罪、第292條的聚眾斗毆罪以及第317條第2款的聚眾持械劫獄罪等。二是僅僅處罰首要分子的規(guī)定。如第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。眾所周知，三人謂之眾，只有三人以上才能稱得上“聚眾”。顯然，就第一種聚眾犯罪的規(guī)定來說，構成犯罪的人至少在二人以上。由于這兩個以上的人在客觀方面具有共同的犯罪行為，在主觀方面具有共同的犯罪故意，毋庸置疑，他們成立共同犯罪。從刑法對這類犯罪的首要分子預先規(guī)定了較重的法定刑看，這類首要分子也應該屬于主犯，只不過，對于這類主犯，不需要引用刑法總則第26條的規(guī)定，而經(jīng)依刑法分則的規(guī)定加以處理。就第二種聚眾犯罪的規(guī)定而言，由于刑法規(guī)定僅僅處罰首要分子，那么，在首要分子只有一人時，自然不存在主犯的問題。然而，如果案件中的首要分子為兩個以上的人時，則構成共同犯罪，自然在確定行為人的刑事責任時，需要引用刑法總則關于共同犯罪人刑事責任原則的規(guī)定，因此，這兩個以上的首要分子就屬于主犯。

綜上所述，犯罪集團中的首要分子一定是主犯，聚眾犯罪中的首要分子并非一定不屬于主犯。由此可見，主犯與首要分子之間是一種交叉的關系，主犯包含了部分首要分子，而首要分子中的一部分屬于主犯。

四、犯罪集團首要分子的認定

在集團犯罪案件中，當有數(shù)個主犯時，究竟誰是首要分子，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，以事實為準繩。如前所述，首要分子的基本特征是其對整個犯罪集團具有支配力，因此，在司法實踐中，認定首要分子，必須考察誰對整個犯罪集團具有這種支配力。首要分子對犯罪集團的支配力主要表現(xiàn)在：一是在整個犯罪集團中，起組織作用。行為人是否起組織作用，應主要考察誰是犯罪集團的發(fā)起者、集團成員的網(wǎng)羅者以及犯罪集團成員分工的最終敲定者等因素。二是在整個犯罪集團中，居于領導地位。對犯罪集團的領導作用主要體現(xiàn)在策劃或指揮犯罪集團進行犯罪活動兩個方面，因此，在認定起領導作用的首要分子時，必須查清誰是犯罪集團成員的調(diào)遣者、犯罪集團犯罪活動的主謀、幕后操縱者以及現(xiàn)場指揮者等。在犯罪集團成員眾多，并且存在著“職能分工”的情況下，必須查清骨干成員由誰指揮、調(diào)遣等。在以非法攫取財產(chǎn)為目標的犯罪集團的場合，通過查清誰是分贓方案的確定者、主持者以及非法所得的多少等，基本可知道誰是這種犯罪集團的首要分子。

五、犯罪集團首要分子承擔刑事責任的范圍

刑法第26條第3款規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。如何理解“集團所犯的全部罪行”，我國刑法學界通說認為，這里的“全部罪行”是指集團犯罪故意范圍內(nèi)的全部罪行。如果集團成員超出犯罪故意范圍而獨自實施了犯罪行為，不屬于集團所犯的罪行。據(jù)此，首要分子不僅要對自己實施的犯罪負責，也要對集團犯罪故意內(nèi)的其他成員實施的全部犯罪負責。

誠然，按照主客觀相統(tǒng)一定罪原則的要求，首要分子必須對集團犯罪故意內(nèi)的全部罪行負擔刑事責任，如果集團成員實施的犯罪超出了集團的犯罪故意內(nèi)的，則超出部分不能讓首要分子負責。這就是實行過限問題。

從國外立法上看，在刑法典中明確界定實行過限的是俄羅斯。根據(jù)俄刑法第36條規(guī)定，實行過限是指實行犯實施不屬于其它共同犯罪人故意之內(nèi)的犯罪。在共同犯罪實施之前，各參與犯罪的共犯對犯罪的性

質(zhì)、犯罪所可能造成的損害都有一定程度的約定，而實行過限其實就是實行犯的行為偏離了這種約定。實行犯對共同犯罪故意的偏離有兩種情況，一是實行犯獨自超越原先與其他共同犯罪人的約定而實施更嚴重的犯罪，這種情況，筆者稱之為“趨重偏離”；二是實行犯實施比約定更輕的犯罪，對此，筆者稱之為“趨輕偏離”。無論是哪一種情況的偏離，實行犯對偏離部分與其他共同犯罪人不具有共同犯罪故意，因此，偏離的部分只能讓偏離者本人承擔責任。

在俄羅斯刑法理論中，實行過限按照偏離共同犯罪人之間約定的程度，可以分為量的過限和質(zhì)的過限。前者通常是指實行犯實施的犯罪與他按照共同犯罪人的意圖應該實施的犯罪屬于同類。如按照約定，實行犯應該使用簡單的手段殺人，但他卻使用特別殘忍的手段殺人，使用殘忍的手段殺人是故意殺人罪的加重責任要件。后者表現(xiàn)為實施社會危害性的性質(zhì)和程度絕對不同的犯罪，或者除實施約定犯罪的同時，還實施另一個不屬于其它共同犯罪人故意的犯罪，如強盜的同時還實施強奸。量的過限不中斷共同開始的犯罪，所以總體上實施的是約定的犯罪。而在質(zhì)的過限情況下，實行犯中斷實行共同約定的犯罪，并實施不包括在其他共同犯罪人故意之中的行為。

俄羅斯刑法理論對實行過限的上述分類雖具有啟迪意義，但是這兩種類型的實行過限之外延和內(nèi)涵卻不甚清楚。在筆者看來，量的過限其實應該主要指實行犯的行為造成了加重結果的情況。對此，首要分子與實行犯就基本的犯罪行為部分具有共同的犯罪故意，應該成立共同犯罪。但是對于加重結果部分而言，是否能讓首要分子負責呢?筆者認為，在首要分子對加重結果的產(chǎn)生存在著罪過時，如果不讓其對這種結果負責，實際上是違背了犯罪構成是追究行為人刑事責任的唯一根據(jù)這一原理的。因為，從客觀方面看，首要分子實施了組織、領導他人實施犯罪的行為；從主觀方面看，由于我國刑法中的結果加重犯中的加重結果往往都是基本犯罪行為極有可能造成的結果，對于這種結果，一般的人基于社會常識都有可能認識，對于組織、領導他人實施犯罪的首要分子來說，自然沒有理由說自己沒有認識。因此，對于加重結果的產(chǎn)生，首要分子在主觀上也具有罪過的心理。按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，首要分子應該對加重結果承擔責任。

如何認定實行過限呢?筆者認為，可從以下方面加以判斷。其一，由于集團犯罪大都有比較明確的目的和比較周密的犯罪計劃，其犯罪活動都有比較明確的內(nèi)容指向，而這些都是犯罪集團的首要分子事先確定的。因此，只要實行犯實施的行為屬于首要分子事先擬定的計劃的一個組成部分，都不違背首要分子的主觀意志，都應該認為沒有超出首要分子犯罪故意的范圍。在首要分子對所組織、領導的犯罪行為有很明確的要求，尤其是有明確的禁止性要求的情況下，而實行犯違背這種要求實施某一犯罪行為的，由于首要分子對此無法預見，因此，不能讓其對此承擔責任。

其二，考察實行犯所實施的犯罪行為是否為此次集團犯罪所必需，是否服務于此次的集團犯罪，是否為了犯罪集團的利益所實施。如果答案是肯定的，則實行犯所實施的行為不違背集團的意志，既然如此，一般也就不違背首要分子的主觀意志。例如，某走私犯罪集團首要分子甲指使犯罪集團成員乙和丙搞一批私貨，在實施走私犯罪過程中，為了逃避檢查，與緝私人員發(fā)生槍戰(zhàn)，打死緝私人員2名。在本案中，由于發(fā)生槍戰(zhàn)的行為是服務于這次走私犯罪的，而且也是完成這種犯罪所必需的，因此，并不違背首要分子的意志，不屬于實行過限。相反，如果實行犯所實施的犯罪行為不體現(xiàn)犯罪集團的利益，并非此次所實施的犯罪之必要的步驟，則屬于實行過限。如，某盜竊集團首要分子甲指使乙和丙盜竊丁，二人在盜竊過程中又對丁的親戚實施了強奸行為。對此，二人所實施的強奸行為就不能讓首要分子負責。其三，判斷實行犯的行為是否過限，應注意考察犯罪集團的組建目的之內(nèi)容。以某一種或某幾種確定性質(zhì)的犯罪為目的的集團，如果集團個別成員實施了確定性質(zhì)之外的犯罪，則可認定為實行過限；以不確定的犯罪為目的的犯罪集團，其共同故意也是不確定的，只要集團成員實施的犯罪行為未超出這種故意的范圍，均不構成實行過限。值得注意的是，依照犯罪集團組建目的之內(nèi)容來確定實行犯是否屬于實行過限，在具體判斷時，不應該作為優(yōu)先考慮的因素。因為，其優(yōu)先使用的結果很可能會使本不屬于實行過限的行為認定為實行過限。如，上述體現(xiàn)犯罪集團的意志并服務于集團犯罪的必要的犯罪行為，由于其可能不屬于犯罪集團的目的之內(nèi)容，可能被認定為實行過限，而這是不恰當?shù)摹?/p>