●周 舟

我國《刑法》第26 條第3 款規(guī)定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。”該款對犯罪集團首要分子所應承擔刑事責任的范圍作出了規(guī)定，即犯罪集團首要分子要對集團所犯的“全部罪行”承擔刑事責任。但是，由于我國刑法未對犯罪集團所犯“全部罪行”的具體含義作出相關規(guī)定，導致了刑法理論上的爭議及司法實踐中的認定混亂?！?〕例如，有學者曾通過對209 份有關組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪的裁判文書進行分析，發(fā)現(xiàn)司法實踐中對黑社會性質(zhì)組織犯罪“全部罪行”的認定不一的現(xiàn)象較為突出，不同司法機關會就大致相同的案情作出不相一致的裁量結(jié)果。參見秦宗川：《論黑社會性質(zhì)組織犯罪中“全部罪行”的認定》，載《中國刑事法雜志》2014 年第5 期。本文即立足于犯罪集團的基本特征，對犯罪集團所犯“全部罪行”的認定標準和具體情形加以研究。

一、準確認定犯罪集團所犯“全部罪行”的意義

在對犯罪集團進行規(guī)范性研究時，一個不可回避的問題是犯罪集團成員的刑事責任問題。換言之，立足于我國刑法的規(guī)定，考察并落實犯罪集團成員的刑事責任是犯罪集團規(guī)范性研究的最終歸宿。〔2〕參見王俊平：《犯罪集團分型研究》，載《中國青年政治學院學報》2009 年第1 期。準確認定犯罪集團所犯的“全部罪行”，既有助于確定犯罪集團首要分子的刑事責任及其他集團成員的具體范圍，也有助于區(qū)分犯罪集團的積極參加者和一般參加者，同時還有助于準確判斷犯罪集團構(gòu)成與否，具有重要的理論和實踐意義。

（一）有助于確定犯罪集團首要分子的刑事責任

對于犯罪集團首要分子應承擔刑事責任的范圍，我國刑事立法經(jīng)歷過一段變化、發(fā)展的過程。我國1979 年《刑法》雖然將主犯劃分為犯罪集團的首要分子和首要分子以外的其他主犯，但僅在總則中針對主犯籠統(tǒng)地規(guī)定了“應當從重處罰”的量刑原則，并沒有明確不同類型的主犯分別應當依照何種原則對共同犯罪承擔刑事責任，由此導致刑法理論和司法實踐在一段時期內(nèi)對不同類型主犯的定罪范圍問題產(chǎn)生了諸多爭議。在1979 年《刑法》實施以后，全國人大常委會通過了一些單行刑法，〔3〕例如，1988 年1 月21 日全國人大常委會《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》、1988 年1 月21 日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》等。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也單獨或聯(lián)合發(fā)布了一些司法解釋，〔4〕例如，1984 年5 月26 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于怎樣認定和處理流氓集團的意見》，1984 年11 月2 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》，1985 年7 月18 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，1991 年4 月12 日最高人民法院《關于辦理共同盜竊犯罪案件如何適用法律問題的意見》，等。將走私集團、貪污集團、流氓集團、盜竊集團等犯罪集團的首要分子與其他主犯的處罰范圍區(qū)別對待，使得這些特定犯罪集團首要分子的處罰范圍通常要寬于其他主犯?，F(xiàn)行刑法則在總結(jié)這些單行刑法和司法解釋的基礎上，吸收其合理之處，對犯罪集團首要分子和其他主犯的定罪范圍分別作出了明確規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第26 條第3 款的規(guī)定，犯罪集團所犯的“全部罪行”就是集團首要分子所需承擔刑事責任的范圍或者說定罪范圍。就此而言，準確認定犯罪集團所犯的“全部罪行”，其最大意義就在于能夠據(jù)此確定犯罪集團首要分子的刑事責任范圍。

與此同時，在犯罪集團首要分子應承擔刑事責任的既定范圍內(nèi)，還存在刑事責任程度的問題，即犯罪集團首要分子是否要對集團所犯的每一起具體罪行都承擔最重的刑事責任？本文認為，判斷犯罪集團首要分子應承擔刑事責任的程度，應當依照罪責刑相適應的原則，根據(jù)其在具體罪行中的地位和作用來確定。由于犯罪集團首要分子在犯罪集團中處于核心、主導地位，對于其本人直接組織、策劃、指揮或者參與實施的犯罪，首要分子通常應當承擔不輕于其他實行犯的刑事責任。但是，對于犯罪集團首要分子本人并未直接組織、策劃、指揮或者未參與實施的犯罪，即使需要其對相關罪行承擔刑事責任，是否一律需要承擔重于其他實行犯的刑事責任，還應視情形加以具體分析。例如，某黑社會性質(zhì)組織的成員甲為了給組織尋求非法庇護，在首要分子不知情的情況下，自行向某國家工作人員行賄。如果將甲為了組織利益所實施的該起行賄犯罪認定為集團所犯的罪行，從而認定首要分子需要對此罪行承擔刑事責任，首要分子承擔刑事責任的程度也不一定重于甲。綜上所述，區(qū)分犯罪集團所犯“全部罪行”的不同情形進行具體分析，也有助于確定集團首要分子所需承擔刑事責任的程度。

（二）有助于確定犯罪集團其他成員的具體范圍

依據(jù)在犯罪集團中的地位和作用，通?？梢詫⒎缸锛瘓F的成員劃分為首要分子（組織者、領導者）、積極參加者（重要成員）和一般參加者（一般成員）。雖然犯罪集團的成立不以事實上反復多次共同實施一種或者數(shù)種犯罪活動為必要，但沒有參與實施集團所犯罪行的人員通常不能認定為集團成員。就此而言，準確認定犯罪集團所犯的“全部罪行”，有助于確定首要分子以外的其他集團成員的具體范圍。

一方面，在除恐怖活動組織和黑社會性質(zhì)組織以外的犯罪集團中，由于刑法分則并未針對單純參與這些犯罪集團的行為設置獨立的罪名，因而不能將沒有參與實施過集團所犯罪行的人員認定為集團成員。例如，對于沒有實施過惡勢力犯罪集團通常實施的強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、尋釁滋事、聚眾斗毆等犯罪的人員，通常不能認定為惡勢力犯罪集團的成員；另一方面，即使在參加行為獨立構(gòu)罪的恐怖活動組織和黑社會性質(zhì)組織中，如果相關人員在參加這兩類組織后沒有參與實施組織所犯相關罪行的，司法實踐中通常也可以不作為犯罪處理。2015 年最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2015 年《座談會紀要》）即規(guī)定：“對于參加黑社會性質(zhì)組織，沒有實施其他違法犯罪活動，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質(zhì)組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。對于參加黑社會性質(zhì)組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動的，也可以不作為犯罪處理?！贝送猓鶕?jù)2018 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱2018 年《指導意見》）第5 條的規(guī)定，如果相關人員主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，也不應構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

事實上，我國司法實踐通常也是根據(jù)行為人有無參與實施犯罪集團所犯的罪行來判斷行為人是否是集團成員，并據(jù)此確定行為人的刑事責任。例如，在江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院辦理的施某某等人惡勢力犯罪集團案件中，法院經(jīng)審理后認定，由于被告人劉某某、羅某某、梁某某未實施惡勢力犯罪集團通常實施的非法拘禁、尋釁滋事犯罪，故不應認定為惡勢力犯罪集團的成員?！?〕參見江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院（2019）蘇0611 刑初204 號刑事判決書。在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院辦理的劉某某等人涉黑案件中，法院經(jīng)審理后認定，被告人張某某實施的騙取貸款、票據(jù)承兌的犯罪活動與維護和擴大組織的勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎無關聯(lián)，也不是按照組織慣例、紀律、活動規(guī)約而實施的，不應認定為黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪活動，公訴機關指控被告人張某某犯騙取貸款、票據(jù)承兌罪系黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪不能成立。被告人張某某作為公司財務人員，沒有參加過黑社會性質(zhì)組織的任何違法犯罪活動，不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，應按照其所犯騙取貸款、票據(jù)承兌罪定罪處罰。公訴機關指控被告人張某某為黑社會性質(zhì)組織的一般參加者有誤，應予以糾正?！?〕參見安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院（2019）皖0303 刑初299 號刑事判決書。

（三）有助于區(qū)分犯罪集團的積極參加者和一般參加者

在犯罪集團中，積極參加者通常比較固定，其直接服從首要分子的領導和管理，多次指揮或者積極參與集團實施的犯罪活動，在集團內(nèi)部發(fā)揮著較為重要的作用。而犯罪集團的一般參加者在加入犯罪集團后，盡管也會參與一些集團實施的犯罪活動，但參與的次數(shù)和程度明顯不及積極參加者。因此，參與犯罪集團所犯罪行的次數(shù)和程度，就成為區(qū)分犯罪集團的積極參加者與一般參加者的重要標準之一。應當看到，對于恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)組織這兩類組織化程度較高、社會危害性較大的犯罪集團，為了將其及時消滅于雛形或萌芽階段，我國刑法分則特別將組織、領導、參加這兩類犯罪集團的行為設置為獨立罪名，并直接區(qū)分首要分子、積極參加者和一般參加者，設置了輕重不一的法定刑幅度?！?〕根據(jù)《刑法》第120 條第1 款的規(guī)定，對于組織、領導恐怖活動組織的首要分子，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；恐怖活動組織的積極參加者，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；恐怖活動組織的其他參加者，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。根據(jù)《刑法》第294 條的規(guī)定，對于組織、領導黑社會性質(zhì)組織的首要分子，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；黑社會性質(zhì)組織的積極參加者，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)；黑社會性質(zhì)組織的一般參加者，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。對于其他犯罪集團，盡管我國刑事立法并未在條文中明確區(qū)分積極參加者和一般參加者的法定刑，但在司法實踐中，積極參加者和一般參加者的區(qū)分也會影響到司法機關對于寬嚴相濟刑事政策的具體運用，從而在事實上影響到相關集團成員所需承擔刑事責任的程度。

就此而言，如果將犯罪集團成員個人所犯的罪行錯誤地認定為犯罪集團所犯的罪行，可能會將一般參加者拔高為積極參加者而不當加重相關人員的刑事責任。例如，恐怖活動組織的成員甲加入組織的時間不長，且尚未實施過任何恐怖活動犯罪。但甲沉溺于賭博，一旦輸光賭資，甲便會搶劫他人財物作為自己的賭資。如果無法將甲為了個人利益多次實施的搶劫行為認定為恐怖活動組織所犯的罪行，那么在判斷甲是該恐怖活動組織的積極參加者還是一般參加者時，就不宜將甲所犯的搶劫罪行作為判斷的依據(jù)，否則可能會錯誤地將原本應當認定為一般參加者的集團成員認定為積極參加者。

（四）有助于準確判斷犯罪集團構(gòu)成與否

犯罪集團與一般犯罪團伙的關鍵區(qū)別在于犯罪集團具有較強的組織性和相當?shù)姆€(wěn)固性，且不同的犯罪集團往往還具有不同的行為特征。以惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織為例，根據(jù)2019 年4月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱2019 年《意見》）第4 條、第11 條的規(guī)定，惡勢力和惡勢力犯罪集團的行為特征都是“以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓”，其中，惡勢力犯罪集團還應當有組織地實施多次犯罪活動；根據(jù)《刑法》 第294 條第5 款第3 項的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的行為特征是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。盡管司法解釋和規(guī)范性文件并未對黑社會性質(zhì)組織實施犯罪行為的次數(shù)作出明確要求，但惡勢力犯罪集團是黑社會性質(zhì)組織的雛形，介于普通犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織之間，因而黑社會性質(zhì)組織更應當有組織地實施多次犯罪活動。

就行為性質(zhì)而言，惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織使用的是暴力、脅迫等手段；就行為次數(shù)而言，惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織都應當有組織地實施過超過一次的犯罪活動。在此情況下，準確認定惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行，就能避免將一些尚不具備惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織行為特征的共同犯罪組織錯誤地認定為這兩類犯罪集團。例如，在“幫派”老大不知情的情況下，“幫派”成員甲為報私仇砍傷了自己的仇人乙。該“幫派”的成員雖然經(jīng)常在一起實施開設賭場等違法犯罪行為，但除甲實施的這起傷害行為以外，該“幫派”成員從未以暴力、脅迫等手段實施過其他犯罪活動。在此情況下，如果將甲的行為錯誤地認定為集團所犯的罪行，其所在的“幫派”可能就會因為具備了行為特征而被拔高為惡勢力犯罪集團甚至黑社會性質(zhì)組織，造成打擊目標的偏離和打擊范圍的不當擴大。因此，準確認定犯罪集團所犯的“全部罪行”，還將有助于準確判斷犯罪集團的構(gòu)成與否。

二、犯罪集團所犯“全部罪行”的認定標準述評

圍繞犯罪集團所犯的“全部罪行”，我國刑法學界提出過諸多不同的認定標準，相關司法解釋和規(guī)范性文件也就特定犯罪集團所犯罪行的范圍作出過相關規(guī)定。本文對現(xiàn)有理論和實踐認定標準略作述評如下。

（一）理論認定標準

關于犯罪集團所犯“全部罪行”的認定標準，我國刑法學界主要提出了以下三種比較具有代表性的觀點。

第一，集團成員所犯全部罪行說。持該種觀點的學者認為，《刑法》第26 條第3 款規(guī)定的集團所犯的“全部罪行”就是犯罪集團成員實施的一切犯罪活動之和，犯罪集團的首要分子應毫無例外地對集團成員實施的一切犯罪活動負責?！?〕參見周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997 年版，第111 頁。本文認為，該種觀點主要是在現(xiàn)行刑法剛剛修訂完成時所提出的，在當時的時代背景下，該種觀點注意到立法機關對犯罪集團進行重點打擊的立法意圖，并強調(diào)了犯罪集團首要分子與其他類型的主犯在承擔刑事責任范圍方面的區(qū)別，對刑法理論進一步研究主犯的刑事責任問題起到了重要的提示作用。但是，該種觀點在理解集團所犯的“全部罪行”時，忽視了“全部罪行”是“集團所犯的”這一前提條件，從而可能會不當擴大犯罪集團所犯“全部罪行”的范圍。誠然，在多數(shù)情況下，犯罪集團所犯的“全部罪行”確實與犯罪集團成員所犯的全部罪行的范圍一致。但在少數(shù)情況下，犯罪集團成員也可能會超出集團的共同犯罪故意而實施一些犯罪，即實行過限。在此情況下，如果仍然堅持認為犯罪集團所犯的“全部罪行”等同于犯罪集團成員所犯的全部罪行，就會將一些不符合犯罪集團共同犯罪故意的罪行認定為犯罪集團所犯的罪行，并導致犯罪集團首要分子要對這些集團成員的個人罪行負責，從而有違主客觀相一致和罪責自負的原則。

第二，集團首要分子應負責罪行說。持該種觀點的學者認為，既然犯罪集團所犯的“全部罪行”就是集團首要分子所應承擔刑事責任的范圍，那么，應當依據(jù)主客觀相一致的原則，將那些犯罪集團首要分子應當負責的罪行認定為集團所犯的“全部罪行”。圍繞集團首要分子應當對哪些罪行負責，不同的學者又提出了不同的觀點。有學者指出，所謂犯罪集團所犯的“全部罪行”，應理解為首要分子組織、指揮的全部犯罪。因為對這些“全部犯罪”，首要分子在客觀上與集團成員有共同犯罪行為，即是由他們組織、指揮集團成員實行犯罪；在主觀上與集團成員有共同犯罪故意，即他們預見到集團成員實施的犯罪，并希望或放任該危害結(jié)果發(fā)生，符合犯罪構(gòu)成的主客觀相一致的原則，因而，首要分子應對集團所犯的“全部罪行”負刑事責任?！?〕參見林亞剛：《主犯若干問題的探討》，載《法制與社會發(fā)展》2003 年第5 期。還有學者指出，只要某種犯罪行為屬于集團犯罪行為的一部分，就屬于犯罪集團所犯的罪行。而是否屬于集團犯罪行為的一部分，應當根據(jù)主觀責任原則和個人責任原則來確定，即在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的（主觀責任），屬于首要分子總體策劃、指揮下的（個人責任）罪行，就是集團所犯的罪行，首要分子對此應當承擔刑事責任?！?0〕參見張明楷：《犯罪集團首要分子的刑事責任》，載《法學》2004 年第3 期。應當看到，較前述“集團成員所犯全部罪行說”而言，“集團首要分子應負責罪行說”注意到了集團所犯的“全部罪行”與集團首要分子所需承擔刑事責任范圍之間的關系，并依據(jù)主客觀相一致的原則，通過首要分子的主客觀方面來限定犯罪集團所犯的“全部罪行”的范圍，顯然更為科學、合理。但是，應當如何準確界定集團首要分子的主客觀方面，則是需要進一步解決的難點問題。

上述學者提出的犯罪集團所犯的“全部罪行”就是首要分子組織、指揮的全部犯罪的觀點，盡管符合一般共同犯罪的原理，但卻忽視了犯罪集團區(qū)別于一般共同犯罪的特殊性。換言之，犯罪集團具有不同于其他犯罪團伙的特殊組織形式，即使在首要分子沒有直接組織、策劃、指揮集團成員實施某種犯罪的情況下，集團成員往往也能夠通過集團內(nèi)部的組織紀律、活動規(guī)約或者通過經(jīng)常性地共同實施犯罪活動等方式，充分了解首要分子的主觀意志并實施相關犯罪行為。因此，如果僅將犯罪集團所犯的“全部罪行”認定為集團首要分子直接組織、指揮的犯罪，就會不當縮小犯罪集團所犯“全部罪行”的范圍，從而讓集團首要分子逃脫應有的懲罰。還有學者提出的在集團首要分子“總體性、概括性的故意之內(nèi)”，以及“總體策劃、指揮之下”的罪行就是犯罪集團所犯“全部罪行”的觀點，準確注意到了犯罪集團與其他犯罪團伙的區(qū)別，有助于更為合理地界定犯罪集團所犯“全部罪行”的范圍。但是，主觀上“總體性、概括性的故意”和客觀上“總體策劃、指揮”這兩個概念還是相對模糊，這就會導致司法實踐仍然難以據(jù)此準確界定犯罪集團所犯“全部罪行”的范圍。例如，犯罪集團成員為了個人利益但卻以集團名義或者以集團成員的身份實施的犯罪，首要分子對此知情但未加阻止的，是否屬于首要分子總體策劃、指揮之下的罪行？在犯罪集團首要分子不知情的情況下，集團成員為了集團利益所實施的犯罪，是否屬于首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的罪行？這些問題都有待進一步研究。

第三，集團共同故意范圍內(nèi)罪行說。持該觀點的學者認為，無論是首要分子事先預謀實施的犯罪，還是事中指揮、領導的犯罪，其共同特征是均體現(xiàn)了整個犯罪集團的意志，整個犯罪集團均對這種犯罪行為具有共同犯罪故意。如果犯罪集團成員所犯的罪行超出集團共同犯罪故意的范圍，則不屬于犯罪集團所犯的“全部罪行”，不應令首要分子對集團成員的過限行為承擔刑事責任，而只能令實行犯本人負責?！?1〕參見賈宇主編：《刑法學》 （上冊），高等教育出版社2019 年版，第247-248 頁。該種觀點從共同犯罪的構(gòu)成要件角度出發(fā)，將犯罪集團視為共同犯罪的主體，強調(diào)從犯罪集團的整體意志或者說犯罪集團的共同犯罪故意的角度來認定犯罪集團所犯的“全部罪行”，具有一定的啟發(fā)意義。但是，該種觀點認為僅有集團首要分子事先預謀實施的犯罪及事中指揮、領導的犯罪才能體現(xiàn)集團的共同犯罪故意，進而認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”，同樣會不當縮小犯罪集團所犯“全部罪行”的范圍。

此外，圍繞犯罪集團的整體意志或者犯罪集團共同犯罪故意的認定，持該種觀點的學者指出，可以結(jié)合犯罪集團的性質(zhì)進行判斷，因為犯罪集團的性質(zhì)在很大程度上體現(xiàn)了犯罪集團的共同犯罪故意。以某一種或者某幾種確定性質(zhì)的犯罪為目的的集團，如果個別成員實施了確定性質(zhì)的犯罪以外的犯罪，則可認定為實行過限，如走私集團的某個成員實施了搶劫行為。以不確定的犯罪為目的的犯罪集團，其共同故意也是不確定的，只要集團成員實施的犯罪行為未超出這種故意范圍，均不構(gòu)成實行過限，犯罪集團的首要分子對成員的犯罪行為均應當承擔刑事責任，如黑社會集團的首要分子應當對相當大范圍內(nèi)的犯罪行為承擔刑事責任。〔12〕同前注〔9〕，林亞剛文。本文認為，在犯罪集團的犯罪計劃或者預謀實施的犯罪范圍不明確的情況下，犯罪集團的性質(zhì)或者成立目的對于判斷某一罪行是否符合犯罪集團的共同犯罪故意，確實具有較大的參考意義。但在具體判斷時，尤其是在一些以實施多種犯罪為目的的綜合性犯罪集團中，應當如何區(qū)分各種不同情形及具體分析集團共同犯罪故意的內(nèi)容，還有待進一步研究。例如，某惡勢力犯罪集團并不通過涉賭方式非法牟利，但該集團的骨干成員甲個人多次開設賭場，并將部分非法獲利用于豢養(yǎng)其手下成員。在此情況下，甲開設賭場的行為是否符合該惡勢力犯罪集團的共同犯罪故意？是否應當將該罪行認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”？這些問題都需要進一步具體分析。

（二）實踐認定標準

目前，我國尚沒有司法解釋或者規(guī)范性文件對《刑法》第26 條第3 款規(guī)定的犯罪集團所犯“全部罪行”的含義作出明確規(guī)定。但為了指導司法實踐正確理解和適用關于黑惡勢力犯罪的相關規(guī)定，加大對黑惡勢力犯罪的打擊力度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布或者單獨制定了相關司法解釋和規(guī)范性文件，其中對惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織這兩類特殊犯罪集團所犯罪行的具體情形作出了細化規(guī)定。

2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱2009 年《座談會紀要》）在論述黑社會性質(zhì)組織的行為特征時，最早詳細列舉了黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動的具體情形，即“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”主要包括以下情形：由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動；由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、維護非法權(quán)威或者按照組織的紀律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動；由黑社會性質(zhì)組織實施的其他違法犯罪活動。在論述黑社會性質(zhì)組織成員的刑事責任時，該紀要規(guī)定對黑社會性質(zhì)組織的組織者、領導者，應根據(jù)法律規(guī)定和該紀要中關于“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”的規(guī)定，按照組織所犯的全部罪行承擔刑事責任。

2015 年《座談會紀要》進一步強調(diào)：“屬于2009 年《座談會紀要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應當認定為黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動，但確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎無任何關聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀律、活動規(guī)約而實施，則應作為組織成員個人的違法犯罪活動處理?！庇纱丝梢姡?009 年《座談會紀要》所列舉的黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪活動的五種具體情形，實際上就是黑社會性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體情形。此外，黑社會性質(zhì)組織成員個人實施的犯罪活動不屬于黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行，首要分子無須對組織成員的個人罪行承擔刑事責任。

在2009 年《座談會紀要》的基礎上，2018 年《指導意見》以司法解釋的形式分項列舉了黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動的具體情形。2018 年《指導意見》第10 條第2 款規(guī)定：“符合以下情形之一的，應當認定為是黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動：（1）為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、樹立非法權(quán)威、擴大非法影響、尋求非法保護、增強犯罪能力等實施的；（2）按照該組織的紀律規(guī)約、組織慣例實施的；（3）組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施的；（4）由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的；（5）多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的；（6）其他應當認定為黑社會性質(zhì)組織實施的?！备鶕?jù)2019 年《意見》第11 條的規(guī)定，惡勢力犯罪集團所實施的違法犯罪活動，參照2018 年《指導意見》 第10 條第2 款的規(guī)定。也就是說，2018 年《指導意見》第10條第2款所列舉的六種情形，同時是惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體情形。

應該看到，上述司法解釋和規(guī)范性文件的出臺，進一步明確和統(tǒng)一了司法機關對黑惡勢力犯罪案件相關問題的認識，對于當時正在深入推進的掃黑除惡專項斗爭具有重大指導意義。其中，有關惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體規(guī)定，對于區(qū)分犯罪集團所犯“全部罪行”的不同情形具有較大的參考意義。但是，應注意的是，與其他普通犯罪集團相比，惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織在組織特征、行為特征等方面都存在一些特別之處，上述司法解釋和規(guī)范性文件中有關惡勢力犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織所犯全部罪行的規(guī)定，并不能全盤照搬地適用于其他類型的犯罪集團。例如，無論是惡勢力犯罪集團還是黑社會性質(zhì)組織，骨干成員通常固定或基本固定，集團成員之間往往具有一定的分工性，集團實施的違法犯罪活動的類型多樣且手段均帶有一定的暴力性、脅迫性，兩種犯罪集團對于社會治安和人民群眾的人身、財產(chǎn)安全均具有較大的破壞性等。因此，在具體認定犯罪集團所犯“全部罪行”時，有必要區(qū)分不同犯罪集團的性質(zhì)、成立目的或者構(gòu)成特征等加以具體研究。

三、認定犯罪集團所犯“全部罪行”的理論基點

我國《刑法》第26 條第4 款規(guī)定：“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！庇纱丝梢?，我國刑法總則對犯罪集團首要分子和其他類型的主犯〔13〕包括犯罪集團中除首要分子以外的主犯、聚眾共同犯罪中的首要分子、聚眾共同犯罪中除首要分子以外的主犯、一般共同犯罪中的主犯。所應承擔刑事責任的范圍作出了完全不同的規(guī)定，即除犯罪集團首要分子以外的主犯只需要對自己直接參與實施的或者組織、指揮的犯罪負責，而犯罪集團首要分子除了要對自己直接參與實施的或者組織、指揮的犯罪負責以外，對于自己未參與實施的或者未組織、指揮的集團所犯罪行也要承擔相應的刑事責任。本文認為，犯罪集團作為共同犯罪的一種特殊組織形式，犯罪集團所犯的“全部罪行”就是由犯罪集團實施的共同犯罪，因而在認定犯罪集團所犯的“全部罪行”時，理應結(jié)合我國刑法關于共同犯罪的一般理論。與此同時，作為一種最高級形態(tài)的共同犯罪組織，又應當充分考慮到犯罪集團與其他一般共同犯罪組織的不同之處。

（一）認定犯罪集團所犯的“全部罪行”應結(jié)合共同犯罪的一般理論

首先，就行為主體而言，犯罪集團所犯的“全部罪行”應當是由集團成員實施的犯罪行為，非集團成員實施的犯罪行為不能認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，在前文所述施某某等人惡勢力犯罪集團案件中，由于被告人劉某某、梁某某、施某某等人并非惡勢力犯罪集團的成員，因而由這三名被告人實施的幫助毀滅證據(jù)的犯罪行為就不能認定為惡勢力犯罪集團所犯的罪行，從而也就不應追究集團首要分子施某某幫助毀滅證據(jù)罪的刑事責任。值得研究的一個問題是，由單位實施的犯罪行為能否認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”？本文認為，由于犯罪集團具有不同于一般共同犯罪的組織形式，集團內(nèi)部的人合性特征較為明顯，故單位本身不應能夠成為犯罪集團的成員。但是，這并不意味著由單位實施的犯罪行為一律不能認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。這是因為，單位作為刑法擬制的一類犯罪主體并不具有獨立的犯罪意志，其犯罪意志的形成歸根到底還是來源于單位內(nèi)部的自然人。在單位犯罪中，單位的刑事責任和單位成員的刑事責任實際上是相互分離、彼此獨立的?！?4〕參見李翔：《論單位犯罪主體歸責二重性》，載《法學》2010 年第10 期。就此而言，如果集團成員是對單位犯罪直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，該單位犯罪又是為了集團利益所實施的，由單位所犯的罪行就可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會性質(zhì)組織開辦了一家公司，組織成員甲系該公司的實際控制人，公司的經(jīng)營所得部分用于組織實施違法犯罪活動，以及豢養(yǎng)組織成員。甲為了給公司謀取不正當利益，經(jīng)公司股東大會決定、同意后，向國家工作人員乙進行行賄。對于該起單位行賄行為，應當認定為黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行，并據(jù)此追究首要分子單位行賄罪的刑事責任。

其次，就客觀行為而言，犯罪集團所犯的“全部罪行”應當是由集團成員共同實施且符合集團性質(zhì)的犯罪行為。一方面，根據(jù)共犯人在共同犯罪中的分工情況，可以將集團成員共同實施的犯罪行為分為實行行為和非實行行為。其中，實行行為是刑法分則規(guī)定的具體犯罪客觀構(gòu)成要件的行為，非實行行為則包括組織行為、教唆行為和幫助行為。首要分子作為犯罪集團的組織者、領導者，在犯罪集團中主要起組織、策劃、指揮的作用，較少直接參與實施具體犯罪行為。因此，集團首要分子通常實施的是一種非實行行為，屬于組織犯的范疇。其他集團成員服從于首要分子的領導和管理，在首要分子的組織、策劃、指揮之下具體實施犯罪行為，通常實施的是實行行為，屬于實行犯的范疇。另一方面，盡管不同性質(zhì)的犯罪集團實施的犯罪行為類型不盡相同，但通常都具有各自的特征。在以實施某一種或者某幾種特定犯罪為目的的單一性犯罪集團〔15〕如《刑法》第170 條規(guī)定的偽造貨幣犯罪集團，第240 條規(guī)定的拐賣婦女、兒童犯罪集團，第318 條規(guī)定的組織他人偷越國（邊）境犯罪集團，第328 條規(guī)定的盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪集團，以及第347 條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪集團。中，集團成員共同實施的犯罪行為較為明確、具體，目的性強。例如，拐賣婦女、兒童集團通常實施的是拐賣婦女、兒童的犯罪行為，組織賣淫集團通常實施的是組織賣淫的犯罪行為。如果拐賣婦女、兒童集團或者組織賣淫集團的成員實施了盜竊行為，因不符合相關犯罪集團的性質(zhì)，一般不能認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。而在以實施多種犯罪為目的的綜合性犯罪集團〔16〕如《刑法》第120 條規(guī)定的恐怖活動組織、第294 條第1 款規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織。中，雖然集團成員共同實施的犯罪行為并不確定，但通常也具有一定的特征。例如，盡管惡勢力犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織通常實施的違法犯罪活動的類型較多且不確定，但基本上都具有一定的暴力性、脅迫性特征。對于集團成員實施的內(nèi)幕交易犯罪行為，因不符合惡勢力犯罪集團和黑社會性質(zhì)組織的性質(zhì)，不宜認定為這兩類犯罪集團所犯的罪行。

最后，從主觀要件來看，犯罪集團所犯的“全部罪行”只能由故意構(gòu)成。根據(jù)《刑法》 第25 條第1款、第2 款的規(guī)定，我國只承認共同故意形成的共同犯罪，而否認過失形成的共同犯罪。之所以要將共同犯罪的主觀罪過形式限定為故意，是因為在過失犯罪中，行為人間往往缺乏充分的犯意聯(lián)絡，也不具有對犯罪的共同認識和共同意志，不符合共同犯罪在主觀方面的基本特征。而犯罪集團作為共同犯罪的一種特殊組織形式，犯罪集團所犯的“全部罪行”自然只能是故意犯罪而不能是過失犯罪，否則就有違我國刑法有關共同犯罪主觀方面的規(guī)定。例如，某黑社會性質(zhì)組織的骨干成員甲系該組織開辦的一家采礦公司的實際控制人和直接管理人，在該采礦公司生產(chǎn)、作業(yè)過程中，甲因違反安全管理的規(guī)定而造成了重大人員傷亡事故。由于甲所構(gòu)成的重大責任事故罪系過失犯罪，故該罪行無法認定為黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行，黑社會性質(zhì)組織的首要分子也就無須對該起重大責任事故負責。

（二）認定犯罪集團所犯的“全部罪行”應考慮集團共同故意的特殊性

犯罪集團作為共同犯罪的一種組織形式，犯罪集團所犯的“全部罪行”理應是在集團共同故意范圍之內(nèi)的罪行。如果集團成員實施的某一種或者某幾種犯罪行為超出了集團共同故意的范圍，即屬于共犯實行過限，不應認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。但需要看到的是，犯罪集團是共同犯罪的最高級組織形態(tài)，具有不同于一般共同犯罪團伙的組織性、經(jīng)濟性、行為性和非法控制性特征。因此，在認定犯罪集團所犯的“全部罪行”時，必須充分考慮集團共同故意有別于一般共同故意的特殊性。具體而言，與一般共同犯罪、聚眾共同犯罪有所不同的是，犯罪集團的成員相對固定，集團組織結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，首要分子是集團的核心甚至靈魂，集團內(nèi)部之間存在領導與被領導的關系，首要分子對于集團成員通常具有較強的支配力和控制力。集團成員往往聽命于首要分子，在首要分子的組織、策劃、指揮之下經(jīng)常性地實施某種或者某幾種犯罪行為?？梢哉J為，犯罪集團首要分子是通過犯罪集團來實現(xiàn)自己的主觀故意，而犯罪集團的共同犯罪故意在某種程度上就是首要分子主觀故意的一種體現(xiàn)。事實上也正因為如此，我國現(xiàn)行刑法才特別規(guī)定犯罪集團的首要分子應對犯罪集團所犯的“全部罪行”負責。

此外，盡管聚眾共同犯罪中的首要分子和犯罪集團首要分子在性質(zhì)上都屬于組織犯的范疇，但由于犯罪集團具有較聚眾共同犯罪更大的組織規(guī)模和更嚴密的組織形式，集團首要分子和集團成員之間的犯意聯(lián)絡較聚眾共同犯罪更為明顯、充分。集團成員通過經(jīng)常性地共同實施一些違法犯罪活動，以及根據(jù)集團內(nèi)部制定或者自發(fā)形成的一些成文、不成文的組織紀律、活動規(guī)約，已經(jīng)逐漸形成了較為固定的集團共同故意，或者說已經(jīng)充分了解了犯罪集團首要分子的主觀故意。因此，與聚眾共同犯罪有所不同的是，即使是集團首要分子沒有直接組織、策劃、指揮集團成員實施的犯罪，同樣可能符合集團共同故意，體現(xiàn)集團首要分子的主觀故意，從而可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

四、犯罪集團所犯“全部罪行”的具體情形

根據(jù)相關罪行是否是集團首要分子直接參與實施的或者組織、指揮集團成員實施的，可以將犯罪集團所犯的“全部罪行”劃分為“首要分子直接參與實施的或者組織、指揮集團成員實施的犯罪”和“首要分子未直接參與實施的或者未組織、指揮集團成員實施的犯罪”等兩大類，其中，每一類又包括各種不同的具體情形。

（一）首要分子直接參與實施的或者組織、指揮集團成員實施的犯罪

犯罪集團的首要分子通常是犯罪集團的發(fā)起者、創(chuàng)建者，在犯罪集團中實際處于領導地位，對整個集團的發(fā)展、運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用。因此，無論是集團首要分子直接參與實施的犯罪，還是集團成員在首要分子的組織、策劃、指揮之下實施的犯罪，都充分體現(xiàn)出集團的共同故意和集團首要分子的主觀故意，理應認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。但是，在集團首要分子組織、策劃、指揮集團成員實施某一具體犯罪的情況下，集團成員實際實施的犯罪行為有時會與首要分子組織、策劃、指揮其實施的犯罪行為存在一定偏差。這些由集團成員實施的“偏差罪行”能否認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”，可以區(qū)分以下幾種情形加以具體分析。

1.集團成員發(fā)生誤解所犯的罪行

當集團首要分子對行為性質(zhì)、行為對象等內(nèi)容作出了明確、具體的指示，但集團成員仍然對首要分子的指示發(fā)生誤解并實施了其他犯罪行為時，通常不能將集團成員所犯的罪行認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某盜竊犯罪集團的首要分子明確指示集團成員實施盜竊行為，但集團成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下實施了搶劫行為，該搶劫行為就不能認定為該盜竊犯罪集團所犯的罪行。再如，某黑社會性質(zhì)組織的首要分子明確指示集團成員毀壞某人的車輛，但集團成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下砍傷了某人，該故意傷害行為同樣不能認定為該黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行。需要注意的是，如果集團首要分子組織、策劃、指揮集團成員實施的犯罪與集團成員實際實施的犯罪在行為性質(zhì)、行為對象及侵犯客體方面存在一定重合時，可以將重合部分的罪行認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會性質(zhì)組織的首要分子明確指示集團成員對某人實施傷害行為，但該集團成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下殺害了某人。在此情況下，仍然可以將故意傷害（致人死亡）的行為認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。再如，某惡勢力犯罪集團的首要分子明確指示集團成員強制猥褻某婦女，但該集團成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下對該婦女實施了強奸行為。在此情況下，仍然可以將強制猥褻行為認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

值得一提的是，當集團首要分子對行為性質(zhì)、行為對象等內(nèi)容僅作出概括性指示時，只要集團成員實施的犯罪行為沒有超出首要分子概括性指示的范圍，就不能認為集團成員對首要分子的指示產(chǎn)生了誤解，在此情況下，應當將集團成員實施的犯罪認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會性質(zhì)組織的首要分子指示集團成員甲狠狠教訓一下某人，但未限定行為的具體手段。在此情況下，甲無論是故意毀壞了某人的車輛，還是故意傷害或者殺害了某人，甲所實施的犯罪都在首要分子的概括故意范圍之內(nèi)，理應認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。再如，某惡勢力犯罪集團的首要分子指示集團成員甲想辦法搞點錢來，在此情況下，無論甲是通過敲詐勒索獲得他人財物，還是通過搶劫獲得他人財物，甲所實施的犯罪都在首要分子的概括故意范圍之內(nèi)，理應認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

2.集團成員所犯的加重罪行

犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一基本犯罪行為過程中，有時會因為具備了一些加重情節(jié)或者實施了另外一些嚴重行為，根據(jù)刑法分則的規(guī)定應構(gòu)成更重的罪名或者適用更重的法定刑。本文將該種情況下集團成員所犯的罪行統(tǒng)稱為“加重罪行”，主要包括以下五種情形。

第一，結(jié)果加重罪行，即刑法分則規(guī)定的結(jié)果加重犯情形。該種情形是指，犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一基本犯罪行為時，由于故意或者過失造成了一定的加重結(jié)果而導致法定刑的加重。例如，拐賣婦女、兒童犯罪集團的首要分子指示集團成員實施拐賣婦女行為，但集團成員在拐賣婦女過程中故意或者過失造成被拐賣的婦女死亡，亦即《刑法》第240 條第1 款第7 項規(guī)定的結(jié)果加重犯情形。應當看到，刑法分則所規(guī)定的結(jié)果加重犯，都是因為基本犯罪行為通?？赡軐е录又亟Y(jié)果而加重刑罰。這說明刑法已經(jīng)限定了結(jié)果加重犯的范圍，結(jié)果加重犯的成立并非漫無邊際?！?7〕參見張明楷：《刑法學》（第5 版上冊），法律出版社2016 年版，第171 頁。就此而言，無論是策劃、指揮的首要分子，還是具體實施基本犯罪的集團成員，主觀上理應都已經(jīng)預見到實施這種基本犯罪行為通?？赡軙斐梢欢ǖ募又亟Y(jié)果。此外，在結(jié)果加重犯中，加重的結(jié)果都是因基本犯罪行為所導致的，而基本犯罪行為是由首要分子組織、策劃、指揮的，也就是說，首要分子的組織、策劃、指揮行為與基本犯罪及加重結(jié)果之間都具有刑法上的因果關系。綜上，將結(jié)果加重罪行整體認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”，符合刑法主客觀相一致的原則。

第二，結(jié)合罪行，即刑法分則規(guī)定的結(jié)合犯情形。該種情形是指，犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一基本犯罪行為時，又實施了另一獨立的犯罪行為，仍然按照基本犯罪定罪但法定刑加重。例如，黑社會性質(zhì)組織的首要分子指示集團成員實施綁架行為，但集團成員在綁架過程中殺害了被綁架人，亦即《刑法》第239 條第2 款規(guī)定的結(jié)合犯情形。應當看到，組成結(jié)合犯的數(shù)個犯罪并非獨自孤立，而是內(nèi)含著數(shù)罪之間的特定聯(lián)系：基礎犯罪與相結(jié)合之罪存在直接的誘發(fā)關系?！?8〕參見陸詩忠：《結(jié)合犯研究》，科學出版社2009 年版，第117 頁。換言之，雖然結(jié)合犯中結(jié)合罪行的犯罪構(gòu)成與基本罪行的犯罪構(gòu)成并不相同，但結(jié)合罪行都是在司法實踐中容易伴隨基本罪行發(fā)生的附隨罪行，如拐賣婦女行為與強奸行為、綁架行為與故意殺人行為之間均存在直接的誘發(fā)關系。因此，在集團首要分子組織、策劃、指揮集團成員實施某一基本犯罪行為時，其主觀上就應當預見到基本犯罪行為的實施有可能會引發(fā)結(jié)合罪行的實施，在此情況下，集團成員所實施的結(jié)合罪行，應當認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

第三，情節(jié)加重罪行，即刑法分則規(guī)定的情節(jié)加重犯情形。該種情形是指，犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一基本犯罪行為時，由于具備了一定的加重情節(jié)而導致法定刑的加重。例如，惡勢力犯罪集團的首要分子指示數(shù)名集團成員聚眾斗毆，但個別集團成員在聚眾斗毆過程中自發(fā)從車中取出棍棒等械具參與斗毆，亦即《刑法》 第292條第1款第4項規(guī)定的情節(jié)加重情形。應當看到，與前述結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯、結(jié)合犯的情形有所不同，刑法分則之所以要設置情節(jié)加重犯，主要不是因為這些情節(jié)加重罪行伴隨基本犯罪行為發(fā)生的概率較高，而是因為在實施基本犯罪行為時，一旦具備了相關加重情節(jié)，犯罪行為就會具有更大的社會危害性，同時也體現(xiàn)出行為人更高的人身危險性。就此而言，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先沒有就實施情節(jié)加重罪行進行共謀，通常不應認為個別共同犯罪人實施的情節(jié)加重罪行在共同故意范圍之內(nèi)。但是，本文認為，由于犯罪集團具有較一般共同犯罪和聚眾共同犯罪更為嚴密的組織形式和更為穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu)，犯罪集團的組織者、領導者對于組織成員的支配力和控制力要遠遠強于其他共同犯罪的組織形式。因此，犯罪集團首要分子在組織、策劃、指揮集團成員實施基本犯罪行為時，其對于集團成員可能會實施的情節(jié)加重罪行理應具有更高的注意義務和避免義務。在此情況下，只要集團首要分子事先沒有明確限定集團成員所犯罪行的范圍和程度，集團成員所犯的情節(jié)加重罪行就應當認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

第四，轉(zhuǎn)化罪行，即刑法分則規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯情形。該種情形是指，犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一基本犯罪行為時，因?qū)嵤┝肆硪恍袨榛蛘咴斐闪四骋惠^重結(jié)果而導致犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化為另一更為嚴重的犯罪。例如，惡勢力犯罪集團的首要分子指示集團成員以非法拘禁的方式討債，但集團成員在非法拘禁過程中使用暴力導致被拘禁人死亡，亦即《刑法》第238 條第2 款后半段規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯情形。應當看到的是，轉(zhuǎn)化犯的設立正是因為罪質(zhì)的變化，這種罪質(zhì)的變化并非量的增加，而是由于作為轉(zhuǎn)化條件的特定行為或特定結(jié)果突破了基礎罪的實行行為，這種異質(zhì)性具體表現(xiàn)在侵犯的客體不同和罪名不同等兩個方面?！?9〕參見羅燦：《轉(zhuǎn)化犯研究》，社會科學文獻出版社2015 年版，第30-31 頁。例如，轉(zhuǎn)化搶劫與盜竊，非法拘禁與故意傷害、故意殺人在犯罪構(gòu)成上均具有質(zhì)的區(qū)別。因此，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先沒有就實施轉(zhuǎn)化罪行進行共謀，通常不應認為個別共同犯罪人實施的轉(zhuǎn)化罪行在共同故意范圍之內(nèi)。但與情節(jié)加重犯的情形相同，由于犯罪集團首要分子對于集團成員可能會實施的轉(zhuǎn)化罪行具有更高的注意義務和避免義務，因此，只要集團首要分子事先沒有對集團成員作出禁止性指示，集團成員所實施的轉(zhuǎn)化罪行就應當認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

第五，牽連罪行，即刑法理論上的牽連犯情形。該種情形是指，犯罪集團的成員在根據(jù)首要分子的指示實施某一犯罪時，其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他較重罪名，應當按照較重罪名處斷的情況。例如，詐騙犯罪集團的首要分子指示集團成員冒充國家機關工作人員騙取他人5 000 元，該集團成員為了順利實施招搖撞騙行為而偽造了數(shù)十張國家公文、證件。應當看到，牽連犯事實上存在兩個行為，原本成立數(shù)罪應當并罰，只是由于手段行為與目的行為、結(jié)果行為與原因行為之間具有密切關聯(lián)性，行為人實施該目的行為時通常會使用該手段行為，實施該原因行為時通常會實施該結(jié)果行為，才不實行數(shù)罪并罰?！?0〕同前注〔17〕，張明楷書，第490 頁。因此，在集團首要分子組織、策劃、指揮集團成員實施某一犯罪時，其主觀上就應當預見到集團成員所使用的方法行為或者結(jié)果行為可能會觸犯到另外一個較重的罪名，從而可以將該較重罪行認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

（二）首要分子未直接參與實施的或者未組織、指揮集團成員實施的犯罪

如前文所述，犯罪集團所犯的“全部罪行”既包括集團首要分子直接參與實施的或者組織、指揮集團成員實施的犯罪，也包括集團首要分子未直接參與實施的或者未組織、指揮集團成員實施的犯罪。就后者而言，又可以區(qū)分以下兩種情形加以具體分析。

1.集團成員為了集團利益所犯的罪行

犯罪集團的存續(xù)和發(fā)展既是首要分子組織、策劃、指揮集團成員實施犯罪活動的前提條件，同時也是目的之一。犯罪集團的存續(xù)和發(fā)展與集團成員尤其是首要分子的自身利益密切相關，維護和擴大集團利益自然就是所有集團成員的共同意愿。就此而言，集團成員為了集團利益而自發(fā)實施的犯罪行為，即使集團首要分子不知情，也符合集團的共同故意和首要分子的主觀故意，從而可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會性質(zhì)組織的成員甲為了給組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手，自行殺害了當?shù)亓硪簧婧趲团傻睦洗?。因該殺人行為符合黑社會性質(zhì)組織的整體利益，從而應當認為符合該組織的共同故意，可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。再如，某走私犯罪集團的成員乙在走私過程中為了抗拒抓捕，實施了暴力抗拒緝私的行為。因該暴力抗拒緝私的行為符合走私犯罪集團的整體利益，從而應當認為符合該走私犯罪集團的共同故意，可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

對于“集團利益”的理解，本文認為，應當結(jié)合犯罪集團的性質(zhì)、成立目的等加以綜合認定。在綜合性犯罪集團中，“集團利益”的范圍通常較為寬泛，即除了犯罪集團首要分子明確禁止實施的犯罪以外，只要是符合集團性質(zhì)或者成立目的的罪行都可以視為符合集團利益的罪行，進而認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，黑社會性質(zhì)組織成員為了給組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、維護非法權(quán)威而實施的犯罪行為，均可以視為符合集團利益的罪行。但在單一性犯罪集團中，“集團利益”的范圍則相對較小，即只有犯罪集團通常實施的犯罪，才可以視為符合集團利益的罪行。例如，盜竊犯罪集團的成員自發(fā)實施的盜竊行為顯然是符合集團利益的罪行，但集團成員在自以為符合集團利益的情況下所實施的搶劫行為或者殺人行為，因無法體現(xiàn)出盜竊犯罪集團的共同故意，不宜認定為符合盜竊犯罪集團利益的罪行。

值得一提的是，一些犯罪集團為了增強實施犯罪活動的組織性、隱蔽性，維護自身的安全和發(fā)展，有時會制定或者自發(fā)形成一些用以明確集團內(nèi)部人員管理、職責分工、行為規(guī)范、利益分配、行動準則等事項的成文或者不成文的規(guī)定，集團成員在長期多次實施犯罪活動的過程中也可能形成一些活動慣例。這些集團內(nèi)部的組織紀律、活動規(guī)約或者活動慣例對于所有集團成員都具有一定的導向性甚至強制約束力，能夠充分體現(xiàn)出集團的共同故意。因此，集團成員按照集團的組織紀律、活動規(guī)約或者活動慣例所實施的犯罪行為，符合集團的整體利益，可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展過程中形成了“不得背叛組織”“背叛組織者任何人得以誅之”的組織紀律和活動規(guī)約，該組織的成員甲據(jù)此殺害了背叛組織的成員乙。由于該故意殺人行為體現(xiàn)了黑社會性質(zhì)組織的共同故意，符合組織的整體利益，可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

2.集團成員為了個人利益或者出于個人原因所犯的罪行

通常情況下，犯罪集團的成員為了個人利益或者出于個人原因所實施的犯罪，因難以體現(xiàn)集團的共同故意，無法認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。但在以下兩種情況中，相關罪行符合集團的共同故意，可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

第一，首要分子默許或者認可的、由集團成員以集團名義或者以集團成員的身份實施的犯罪。無論集團成員是出于何種目的或者基于何種原因?qū)嵤┓缸?，只要其是以集團名義或者以集團成員的身份所實施的犯罪，客觀上都會利用到集團的勢力或影響力。在外界看來，以集團名義或者以集團成員的身份所實施的犯罪實際上就是犯罪集團實施的犯罪，集團成員在該種情形下代表的就是集團本身，因而該種罪行又能起到進一步擴大集團影響力的效果。而從集團內(nèi)部來看，集團成員畢竟是為了個人利益或者出于個人原因而實施犯罪，因此，只有在集團首要分子事先對集團成員利用集團影響力實施個人犯罪的情況知情，并對此默許或者認可的情況下，集團成員所犯的相關罪行才能認為符合集團的共同故意和首要分子的主觀故意，從而認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。當然，如果集團首要分子事先對集團成員利用集團影響力實施個人犯罪的情況并不知情，僅是在知情后持默許或者認可態(tài)度的，集團成員此后再實施的類似犯罪可以認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。

第二，首要分子默許或者認可的、由多名集團成員共同實施的符合犯罪集團性質(zhì)的犯罪。如果某一犯罪是由多名集團成員共同實施的，而且該犯罪又是犯罪集團通常實施的犯罪行為，外界很容易認為集團成員在該種情形下代表的就是犯罪集團，集團成員實施的犯罪就是犯罪集團實施的犯罪。就此而言，該種罪行同樣既會在客觀上利用到犯罪集團的勢力或影響力，又會起到進一步擴大犯罪集團影響力的效果。例如，某黑社會性質(zhì)組織的多名成員為了個人利益而共同在組織的活動區(qū)域內(nèi)開設賭場，由于開設賭場是黑社會性質(zhì)組織通常實施的犯罪類型，因而即使組織成員并未打著集團名號開設賭場，該犯罪行為在客觀上必然會利用到組織的勢力或影響力，同時也會進一步擴大組織的影響力。當然，如果多名犯罪集團成員共同實施的犯罪并不符合犯罪集團的性質(zhì)，則難以認定該罪行利用了集團的影響力。例如，某盜竊犯罪集團的多名成員由于個人恩怨而共同實施了故意傷害行為，由于故意傷害行為不符合盜竊犯罪集團的性質(zhì)，或者說故意傷害行為不屬于盜竊犯罪集團通常實施的犯罪行為，外界通常不會將該故意傷害行為與盜竊犯罪集團相掛鉤，從而不宜將該故意傷害行為認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。此外，與前述集團成員以集團名義或者以集團成員的身份實施犯罪的情況相似，由于多名集團成員也是為了個人利益或者出于個人原因而實施犯罪的，因而只有在集團首要分子事先知情并表示默許或者認可的情況下，才可以將集團成員所犯的相關罪行認定為犯罪集團所犯的“全部罪行”。