●陳興良

* 作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院。

公共安全罪〔1〕我國《刑法》分則第二章規(guī)定為危害公共安全罪，為行文方便，本文簡稱為公共安全罪，特此說明。是一種侵害社會法益的犯罪，具有手段的危險性和結(jié)果的嚴重性，因而是我國刑法懲治的重點。自1997 年《刑法》修訂以來，我國《刑法修正案》之三、六、八、九都涉及對公共安全罪的修改和補充。其中，具有較大影響的是《刑法修正案（八）》增設(shè)的危險駕駛罪，此后，《刑法修正案（九）》對危險駕駛罪作了進一步的修訂。危險駕駛罪目前已經(jīng)成為我國刑法中發(fā)案率最高的罪名之一，對于維護交通秩序，維護公共安全起到了重要作用。此外，《刑法修正案》之三、九先后對恐怖主義犯罪的修改和補充，對于懲治恐怖主義犯罪具有重要意義。2020 年11 月26 日全國人大常委會通過《刑法修正案（十一）》再次回應(yīng)了社會公眾對公共安全的關(guān)切，對公共安全罪進行了必要的修訂，由此進一步完善了公共安全罪的立法，為司法機構(gòu)懲治公共安全罪提供了刑法根據(jù)，因而是我國刑法發(fā)展的一個重大舉措。本文擬以《刑法修正案（十一）》為視角，對公共安全罪的立法修訂進行法理考察。

一、公共安全罪修訂的特點

《刑法修正案（十一》對公共安全罪的修訂，雖然所涉條文不多，增設(shè)罪名只有三個，〔2〕《刑法》第134 條第2 款原規(guī)定了強令違章冒險作業(yè)罪，《刑法修正案（十一）》增加了冒險組織作業(yè)的內(nèi)容，該內(nèi)容不能被強令違章冒險作業(yè)罪這個罪名所涵蓋，除非將罪名修改為強令、組織違章冒險作業(yè)罪。在本文中，暫且將《刑法修正案（十一）》增設(shè)的內(nèi)容確定為單獨罪名，即組織違章冒險作業(yè)罪。然而這些內(nèi)容對我國刑法中的公共安全罪的發(fā)展與完善具有深遠影響。在筆者看來，《刑法修正案（十一）》對公共安全罪的修訂具有以下三個特點。

（一）獨立危險犯之設(shè)立

犯罪存在結(jié)果犯與行為犯之分?！?〕我國刑法學(xué)界個別學(xué)者主張否定行為犯的概念。參見付立慶：《行為犯概念否定論》，載《政法論壇》2013 年第6 期。在刑法教義學(xué)中，結(jié)果犯就是法律規(guī)定以構(gòu)成要件結(jié)果作為構(gòu)成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第232 條規(guī)定的故意殺人罪以被害人死亡作為構(gòu)成要件要素，因此故意殺人罪屬于結(jié)果犯。與結(jié)果犯相對應(yīng)，行為犯是指法律規(guī)定不以結(jié)果作為構(gòu)成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第174 條規(guī)定的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，行為人只要實施了擅自設(shè)立金融機構(gòu)行為即構(gòu)成本罪，而并不要求發(fā)生結(jié)果，因而屬于行為犯。然而，在刑法教義學(xué)中，還存在實害犯與危險犯的區(qū)分。那么，實害犯與危險犯這對范疇和結(jié)果犯與行為犯這對范疇之間存在什么關(guān)系呢？對此，在刑法教義學(xué)中存在不同理解。其中，日本學(xué)者山口厚認為，實害犯與危險犯都屬于結(jié)果犯。因為以法益侵害為標準，可以將結(jié)果分為對法益的現(xiàn)實侵害和危險。山口厚將法益侵害作為結(jié)果的犯罪稱為侵害犯，將法益侵害的危險作為結(jié)果的犯罪稱為危險犯。〔4〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第46 頁。根據(jù)這種觀點，危險犯亦屬于結(jié)果犯，只不過這種結(jié)果是指發(fā)生法益侵害的客觀的蓋然性或者可能性。而另外一種觀點則認為，結(jié)果犯與行為犯這對范疇和實害犯與危險犯這對范疇之間具有一定的對應(yīng)性：實害犯就是結(jié)果犯，而危險犯就是行為犯。筆者采用第二種觀點，認為在不以法益侵害結(jié)果發(fā)生為標準的意義上，危險犯可以等同于行為犯，它是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。之所以出現(xiàn)這種理解上的差異，主要在于對結(jié)果的兩種不同界定。如果把結(jié)果界定為對行為客體的影響，則必然得出第二種結(jié)論。如果把結(jié)果界定為對保護法益的侵害，則會得出第一種結(jié)論。筆者認為，結(jié)果犯和危險犯的區(qū)分，是從構(gòu)成要件要素角度展開的，因而以刑法對構(gòu)成要件要素的規(guī)定為根據(jù)，以是否發(fā)生法定構(gòu)成要件結(jié)果為界限，區(qū)分結(jié)果犯和危險犯是較為適宜的。至于對危險犯的性質(zhì)理解還是應(yīng)當(dāng)強調(diào)其具有法益侵害的可能性，而不是將其完全視為形式犯。

我國刑法公共安全罪的規(guī)定，設(shè)立了實害犯與危險犯。例如，《刑法》第114 條規(guī)定的是放火罪等以危險方法危害公共安全罪的危險犯，而《刑法》第115 條規(guī)定的是放火罪等以危險方法危害公共安全罪的實害犯?！缎谭ā返?14 條規(guī)定的放火罪等以危險方法危害公共安全罪，尚未造成嚴重后果就要處以三年以上十年以下有期徒刑。這里的“尚未造成嚴重后果”，是指危害公共安全的結(jié)果沒有發(fā)生。從這個意義上說，此種犯罪是行為犯而排除結(jié)果犯。但從實質(zhì)處罰根據(jù)上說，雖然危害公共安全的結(jié)果尚未發(fā)生，但具有發(fā)生的可能性，因而屬于危險犯。我國《刑法》第二章危害公共安全罪中的危險犯，除了第114 條規(guī)定的放火罪等以危險方法危害公共安全罪以外，還有第116 條規(guī)定的破壞交通工具罪的危險犯、第117 條破壞交通設(shè)施罪的危險犯、第118 條破壞電力設(shè)備罪的危險犯、破壞易燃易爆設(shè)備罪的危險犯等。值得注意的是，《刑法》第116 條采用了“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果”的表述，其危險犯的特征更為明顯。應(yīng)當(dāng)指出，這些公共安全罪的危險犯，實際上就是公共安全罪的實害犯的未遂犯。鑒于這些公共安全罪具有嚴重的危害性，因而即使是沒有造成嚴重后果的危險犯，最低法定刑亦是三年有期徒刑。至于上述公共安全罪的實害犯，法定最高刑則均是死刑。

在《刑法修正案（十一）》頒布之前，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，危害公共交通工具行駛行為是按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，最低亦要判處有期徒刑三年。考慮到危害公共交通工具行駛行為和放火等危害公共安全行為相比，在危險性上明顯較低，因而《刑法修正案（十一）》設(shè)立的法定刑亦較低。其中，危害公共交通工具行駛罪的法定刑是一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?？梢哉f，《刑法修正案（十一）》設(shè)立的危害公共交通工具行駛罪不同于傳統(tǒng)的公共安全罪中的危險犯，傳統(tǒng)的危險犯存在與之對應(yīng)的實害犯，而危害公共交通工具行駛罪則是將危險行為直接入罪，并不存在與之對應(yīng)的實害犯，因而屬于獨立的危險犯。獨立的危險犯之設(shè)立，在一定程度上彌補了刑法對公共安全罪的危險犯規(guī)定的不足，為懲治公共危險犯提供了刑法根據(jù)。

（二）公共危險犯之規(guī)定

我國刑法中的公共安全罪以公共安全為保護法益，而事實上公共安全往往包含人身、財產(chǎn)等法益內(nèi)容。因此，公共安全罪就涵括了人身犯罪與財產(chǎn)犯罪。例如我國刑法中的放火罪，包含致人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失的內(nèi)容。因而公共安全罪具有對人身犯罪與財產(chǎn)犯罪的包容性，其性質(zhì)當(dāng)然更為嚴重，刑法對此設(shè)置了較重的法定刑。只有在尚未造成嚴重后果的情況下，才作為具體危險犯，設(shè)置了較輕的法定刑。

筆者以日本刑法中放火罪進行對比，日本刑法中的公共安全罪稱為公共危險罪，放火罪屬于公共危險犯。日本學(xué)者指出：“所謂公共危險犯，就是以公眾的生命、身體及財產(chǎn)安全為保護法益的犯罪。公共危險犯當(dāng)中，有具體公共危險犯和抽象公共危險犯。前者是將發(fā)生具體的公共危險作為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，如建筑物以外的放火罪（日本刑法第110 條、第115 條）就是其典型；后者是具有符合構(gòu)成要件的事實的話，就推定會發(fā)生危險的犯罪，如對有人居住的建筑物等放火罪（第108 條）就是其典型。公共危險中的‘危險’，是指對生命、身體或者財產(chǎn)的侵害可能性，但這種可能性并不一定是科學(xué)法則上的可能，而是取決于一般人的恐懼感?！薄?〕［日］大谷實：《刑法講義各論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第343 頁。由此可見，日本刑法中的危害公共安全的犯罪都是危險犯，并不包括實害犯，因此稱為公共危險罪。在這種情況下，放火罪不包括致人重傷、死亡的嚴重后果，因而其法定刑設(shè)定得較輕。如果發(fā)生致人重傷、死亡的情形，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪和殺人罪論處。例如，日本學(xué)者指出：“出于殺人、傷害的故意而放火，致人死傷的時候，就是殺人罪或傷害罪與本罪之間的觀念競合?！薄?〕同上注，第352 頁。這里的觀念競合是指想象競合。因為在日本刑法中的放火罪中，并不包含殺人罪、傷害罪的內(nèi)容，因而在以放火為手段的殺人、傷害的情況下，屬于放火罪和殺人罪或者傷害罪的想象競合。這一點和我國刑法規(guī)定的放火罪包含了致人重傷、故意殺人的情況下，放火罪與故意殺人罪或者故意傷害罪之間屬于法條競合的情形是不同的。我國刑法中的放火罪的實害犯，由于包含了致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的后果，因而采取的是包容犯的立法方式，這與采用公共危險犯的立法方式的日本刑法之間具有明顯的差別。日本刑法中的公共危險犯，例如放火罪，在發(fā)生傷害、殺人后果的情況下，可以通過觀念競合的方式轉(zhuǎn)化為傷害罪、殺人罪。

在我國公共安全罪的立法修訂中，公共危險犯的立法方式是值得借鑒的。采用這種立法方式，例如取消放火罪的實害犯，如果在放火過程中發(fā)生致人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失后果的，完全可以按照處罰較重的犯罪定罪處罰，由此可以廢除放火罪的死刑。這是一種技術(shù)性的死刑罪名廢除方式，值得參考。按照這個立法思路，我國刑法中的公共安全罪應(yīng)當(dāng)逐漸向著公共危險罪的立法方向演進。應(yīng)當(dāng)指出，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的公共危險罪中，除了增設(shè)危害公共交通工具行駛罪屬于普通的公共危險罪，還包括組織違章冒險作業(yè)罪這一業(yè)務(wù)危險罪。上述規(guī)定，對于我國公共安全罪的立法走向具有象征意義。

（三）轉(zhuǎn)化犯之規(guī)定

如前所述，我國刑法對放火罪等公共安全罪的危險犯相對應(yīng)地設(shè)立了實害犯，由此形成實害犯與危險犯之間的對應(yīng)關(guān)系，并分別規(guī)定了不同的法定刑。但《刑法修正案（十一）》規(guī)定的危險犯，是獨立的危險犯，并不存在與之對應(yīng)的實害犯。由于這些獨立的危險犯的刑罰較輕，那么，如果發(fā)生嚴重后果，在沒有規(guī)定與之對應(yīng)的實害犯承接的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？對此，《刑法修正案（十一）》采用了轉(zhuǎn)化犯的立法方式。

在刑法教義學(xué)中，轉(zhuǎn)化犯是與包容犯相對應(yīng)的一個概念，同時也是一種立法方式。筆者曾經(jīng)對轉(zhuǎn)化犯與包容犯這個概念進行過考察，認為轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。而包容犯是指整體法所規(guī)定的犯罪包含著部分法所規(guī)定的犯罪，兩者發(fā)生競合，應(yīng)以整體法所規(guī)定的犯罪論處的情形?！?〕參見陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993 年第3 期。在刑法教義學(xué)中，包容犯實際上是整體法與部分法之間的法條競合：部分法被整體法所包容，因而根據(jù)整體法優(yōu)于部分法的原則，應(yīng)以整體法論處。在這種情況下，整體法就包含了部分法之罪。

在我國刑法關(guān)于公共安全罪的規(guī)定中，往往采用包容犯的立法方式。在此，筆者以放火罪為例進行分析。我國刑法對放火罪規(guī)定了實害犯與危險犯，其中放火罪的實害犯以致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失為結(jié)果。這里的重傷、死亡，我國學(xué)者認為包括故意重傷和故意殺人在內(nèi)。在行為人放火后，被害人完全有條件逃離或者在已經(jīng)離開火災(zāi)現(xiàn)場的情況下，為搶救財物或者救人又闖入火災(zāi)現(xiàn)場導(dǎo)致重傷、死亡的，屬于《刑法》 第115 條規(guī)定的放火致人重傷、死亡，應(yīng)以本罪實害犯處理。〔8〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第158 頁。由此可見，放火罪的致人重傷、死亡，既包括過失致人重傷、死亡，又包括故意致人重傷、故意殺人。就此而言，放火罪是整體法，過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、故意殺人罪是部分法，兩罪之間存在法條競合關(guān)系。顯然，我國刑法對放火罪及其他以危險方法危害公共安全罪采用了包容犯的立法方式。不僅如此，我國刑法第二章規(guī)定的以死刑為最高刑的犯罪，基本上都屬于包容犯。也就是說，這些公共安全罪的實害犯之所以規(guī)定死刑，主要是由于這些犯罪包含了故意殺人罪，屬于包容犯。因此，包容犯的立法方式，帶來的一個消極后果就是導(dǎo)致設(shè)置死刑等較重法定刑。

《刑法修正案（十一）》對干擾公共交通工具正常行駛罪的規(guī)定采取了獨立危險犯的立法例，沒有設(shè)立與之對應(yīng)的實害犯。同時，《刑法修正案（十一）》規(guī)定了在實施上述行為，發(fā)生嚴重后果的情況下，以轉(zhuǎn)化犯論處。例如，《刑法修正案（十一）》在規(guī)定危害公共交通工具行駛罪條款之后，又規(guī)定：“有前兩款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@種規(guī)定雖然從條文表述來看，似乎是一種競合的立法方式，然而，由于這兩個罪名的法定刑較低，在發(fā)生致人傷亡或者造成其他嚴重后果的情況下，幾乎可以斷定不可能以這兩個罪論處，而只能是根據(jù)后果的形態(tài)轉(zhuǎn)化為其他更重的犯罪。在實質(zhì)理解的意義上說，這是一種轉(zhuǎn)化犯的立法例。正是由于采用了轉(zhuǎn)化犯的立法方式，《刑法修正案（十一）》才有可能對危害公共交通工具正常行駛罪設(shè)立如此之輕的法定刑。

二、公共危險犯的個罪分析

我國刑法中的公共安全罪是以結(jié)果為本位的實害犯為中心的，危險犯只是一種補充。而且，在實害犯與危險犯二元對應(yīng)的立法體制下，對危險犯規(guī)定了較重的法定刑。《刑法修正案（十一）》設(shè)立了單獨的危險犯，即危害公共交通工具正常行駛罪，因而該罪在一定意義上具有公共危險犯的性質(zhì)。

（一）干擾公共交通工具正常行駛罪的立法理由

公共交通工具承擔(dān)著交通運輸?shù)幕韭毮埽瑫r也是公共安全的重要載體。在某種意義上說，公共交通工具的安全是公共安全不可或缺的組成部分，必須加以重視。我國刑法設(shè)立了破壞交通工具罪和破壞交通設(shè)施罪的實害犯和危險犯，以及過失損壞交通工具罪和過失損壞交通設(shè)施罪，這些罪名對于保障公共交通工具和公共交通設(shè)施的安全起到了重要作用。然而，在我國現(xiàn)實生活中，近些年來出現(xiàn)了搶奪汽車方向盤，干擾公共交通工具正常行駛的惡性案件，個別案件甚至造成重大人員傷亡和財產(chǎn)損失。

【案例1】重慶萬州公交車墜江案〔9〕參見《10·28 重慶萬州公交車墜江案》，https://baike.baidu.com/item/22995295?fr=aladdin，2021 年1 月4 日訪問。

2018 年10 月28 日凌晨5 時50 分，重慶市萬州區(qū)公交公司早班車駕駛員冉某（男，42 歲，萬州區(qū)人）駕駛22 路公交車在起始站萬達廣場發(fā)車，沿22 路公交車路線正常行駛。事發(fā)時系冉某第3 趟發(fā)車。9 時35 分，乘客劉某在龍都廣場四季花城站上車，其目的地為壹號家居館站。由于道路維修改道，22 路公交車不再行經(jīng)壹號家居館站。當(dāng)車行至南濱公園站時，駕駛員冉某提醒到壹號家居館的乘客在此站下車，劉某未下車。當(dāng)車繼續(xù)行駛途中，劉某發(fā)現(xiàn)車輛已過自己的目的地站，要求下車，但該處無公交車站，駕駛員冉某未停車。10 時3 分32 秒，劉某從座位起身走到正在駕駛的冉某右后側(cè)，靠在冉某旁邊的扶手立柱上指責(zé)冉某，冉某多次轉(zhuǎn)頭與劉某解釋、爭吵，雙方爭執(zhí)逐步升級，并相互有攻擊性語言。10 時8 分49 秒，當(dāng)車行駛至萬州長江二橋距南橋頭348 米處時，劉某右手持手機擊向冉某頭部右側(cè)，10 時8 分50 秒，冉某右手放開方向盤還擊，側(cè)身揮拳擊中劉某頸部。隨后，劉某再次用手機擊打冉某肩部，冉某用右手格擋并抓住劉某右上臂。10 時8 分51 秒，冉某收回右手并用右手往左側(cè)急打方向（車輛時速為51 公里），導(dǎo)致車輛失控向左偏離越過中心實線，與對向正常行駛的紅色小轎車（車輛時速為58 公里）相撞后，沖上路沿、撞斷護欄墜入江中。這起事件導(dǎo)致13 名人員死亡，另有2 人失聯(lián)。

在這起案件的前后，我國各地發(fā)生多起類似案件，引起社會廣泛關(guān)注。為此，2019 年1 月10 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為作了規(guī)定。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，妨害公共交通工具安全駕駛可以分為以下三種情形。

第一，乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照《刑法》第114 條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115 條第1 款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

第二，乘客在公共交通工具行駛過程中，隨意毆打其他乘客，追逐、辱罵他人，或者起哄鬧事，妨害公共交通工具運營秩序，符合《刑法》第293 條規(guī)定的，以尋釁滋事罪定罪處罰；妨害公共交通工具安全行駛，危害公共安全的，依照《刑法》第114 條、第115 條第1 款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

第三，駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過程中，與乘客發(fā)生紛爭后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照《刑法》第114 條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115 條第1 款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

此后，我國司法機關(guān)對于搶奪汽車方向盤，干擾公共交通工具正常行駛行為以以危險方法危害公共安全罪論處。

【案例2】范某搶奪方向盤危害公共安全案〔10〕參見《德州搶奪公交方向盤男子獲刑三年半》，https://www.sohu.com/a/321941295_673860，2021 年1 月4 日訪問。

山東德州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院開庭審理的范某搶奪方向盤案：2019 年2 月13 日15 時許，被告人范某酒后乘坐公交車時，因在車內(nèi)隨地吐痰，與公交車司機劉某發(fā)生口角，當(dāng)該車行駛至德州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)大雁島西側(cè)紅綠燈位置時，因躲避前方車輛而急剎車，被告人范某又因此開始謾罵劉某，繼而發(fā)生爭執(zhí)，隨后被告人范某不顧其他乘客勸阻，并用手拉拽劉某的胳膊和衣服，試圖搶奪正在橋上行駛中的公交車方向盤，致使行駛中的公交車多次偏離正常行駛路線，并導(dǎo)致車身右側(cè)與橋梁路牙刮擦，司機劉某緊急停車后按鍵報警。被告人范某被隨即趕到的公安人員在該公交車內(nèi)抓獲歸案。本案審理以后當(dāng)庭宣判，被告人范某犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年六個月。

（二）危害公共交通工具行駛罪的構(gòu)成要件

鑒于危害公共交通工具行駛案件時有發(fā)生，對人民群眾的出行形成重大的安全隱患?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩O(shè)立了危害公共交通工具行駛罪，該罪是指對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全，或者駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的行為。根據(jù)這一規(guī)定，干擾公共交通工具正常行駛罪具有以下三種行為。

1. 對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力。行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T關(guān)系到公共交通工具乘載人員的生命安危，保障駕駛?cè)藛T的人身安全在一定意義上說，就是保障乘載人員的人身安全。在現(xiàn)實生活中，個別犯罪分子為了達到個人目的，例如非正常停車等，對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T進行暴力毆打，這種行為并不僅僅是對駕駛?cè)藛T的人身侵害行為，而且明顯具有侵害公共安全的性質(zhì)，因而《刑法修正案（十一）》將其規(guī)定為公共危險犯。這里應(yīng)當(dāng)指出，本罪中的暴力只限于輕微傷，如果暴力程度達到輕傷以上，則應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。因為本罪的法定最高刑只是一年有期徒刑，而故意傷害（輕傷）罪的法定最高刑是三年有期徒刑。依照以處罰較重的規(guī)定定罪處罰的原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。

2. 搶控行駛中的公共交通工具的駕駛操縱裝置。這里的搶控行駛中的公共交通工具的駕駛操縱裝置，對于汽車來說，就是指方向盤。這種搶奪汽車方向盤的案件，在現(xiàn)實生活中是較為常見的。當(dāng)然，在司法實踐中，往往是同時具有對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力和搶奪行駛中的公共交通工具的駕駛操縱裝置這兩種行為，對此只能按照一罪論處。這里應(yīng)當(dāng)指出，搶奪行駛中的公共交通工具的駕駛操縱裝置而構(gòu)成的危害公共交通工具行駛罪和我國《刑法》第122 條規(guī)定的劫持船只、汽車罪是有所不同的。雖然兩罪都包含對公共交通工具駕駛?cè)藛T使用暴力和搶奪駕駛操縱裝置的行為，但兩罪的根本區(qū)分在于是否具有控制公共交通工具的主觀意圖。危害公共交通工具行駛罪沒有這種控制意圖，而劫持船只、汽車罪則具有這種控制意圖。

3. 駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全。如果說，上述前兩種行為的主體都是公共交通工具的乘載人員，那么，本行為的主體就是公共交通工具的駕駛?cè)藛T。駕駛?cè)藛T作為公共交通工具的操縱者，對公共交通工具的乘載人員的安全負有法律義務(wù)，因而應(yīng)當(dāng)嚴格遵守駕駛規(guī)則。駕駛?cè)藛T如果違反這種規(guī)則，與他人進行互毆，對乘載人員的安全具有重大的危險性，因而《刑法修正案（十一）》將這種行為規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，在司法認定的時候，還要將駕駛?cè)藛T與他人互毆的行為與遭受他人突如其來的暴力，出于自衛(wèi)而對他人不法侵害實行反擊的行為加以區(qū)分。這種反擊行為具有職務(wù)上的正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，當(dāng)然，駕駛?cè)藛T的首要職責(zé)還是保障乘載人員的安全。因此，反擊也只能在這一前提下進行，如果置乘載人員安全于不顧而反擊他人的毆打，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（三）危害公共交通工具行駛罪的司法認定

如前所述，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的危害公共交通工具行駛罪具有公共危險犯的性質(zhì)，屬于刑法中的危險犯。在刑法教義學(xué)中，危險犯可以分為抽象危險犯和具體危險犯。那么，危害公共交通工具正常行駛罪究竟是抽象危險犯還是具體危險犯？這是一個值得研究的問題。

抽象危險犯和具體危險犯的共同特征在于只要實施構(gòu)成要件行為即可以構(gòu)成犯罪，而不以構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生為前提。因而，抽象危險犯和具體危險犯都屬于行為犯而非結(jié)果犯。抽象危險犯和具體危險犯的處罰根據(jù)不是構(gòu)成要件行為對一定的保護法益所造成的具體或者實害的結(jié)果，而是構(gòu)成要件行為對一定的保護法益造成侵害結(jié)果的可能性，這種可能性就是法益侵害的危險性。而法益侵害的危險又可以進一步區(qū)分為抽象危險和具體危險。其中，抽象危險是立法推定的危險，并不需要進行司法認定。因此，對于抽象危險犯來說，只要實施構(gòu)成要件行為即可構(gòu)成犯罪，而無須對法益侵害的危險進行判斷。具體危險犯則與之不同，這里的具體危險，在刑法條文中通常有明文規(guī)定，并且需要進行司法判斷。如果實施了一定構(gòu)成要件的行為，卻沒有法益侵害的具體危險，則仍然不能構(gòu)成犯罪。由此可見，抽象危險犯入罪門檻較低，具體危險犯入罪門檻較高。我國刑法中的危害公共安全罪的危險犯，究竟是抽象危險犯還是具體危險犯，存在爭議。通說觀點認為，我國《刑法》第114 條規(guī)定的放火、決水、爆炸等以危險方法危害公共安全罪的危險犯屬于具體危險犯，主要根據(jù)在于，《刑法》第114 條規(guī)定上述危險犯以“尚未造成嚴重后果”為成立要件，因而要求具有造成嚴重后果的可能性。當(dāng)然，也有我國刑法學(xué)者認為上述危險犯屬于準抽象危險犯?！?1〕參見李婕：《抽象危險犯研究》，法律出版社2017 年版，第50 頁。通說還認為《刑法》第133 條之一規(guī)定的危險駕駛罪屬于抽象危險犯，因為刑法條文只是單純規(guī)定實施危險駕駛行為即可構(gòu)成犯罪，并未對法益侵害危險進行具體描述，因而在司法認定時并不需要對危險進行具體判斷。然而，《刑法修正案（八）》對增補的兩種危險駕駛罪的行為之（四）的表述為，“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的”，在此，立法機關(guān)又規(guī)定本項構(gòu)成犯罪以“危及公共安全”為前提，因而符合具體危險犯的立法特征。如果這種觀點能夠成立，則《刑法》第133 條之二規(guī)定的危險駕駛罪同時規(guī)定了抽象危險犯和具體危險犯。

《刑法修正案（十一）》規(guī)定的危害公共交通工具行駛罪，以“危及公共安全”作為犯罪成立的條件，因而可以歸屬于具體危險犯。對此，似乎并未產(chǎn)生爭議。既然將危害公共交通工具行駛罪理解為具體危險犯，在司法認定的時候，就應(yīng)當(dāng)在認定危害公共交通工具行駛行為的基礎(chǔ)上，對危及公共安全進行具體判斷。例如，在判斷危害公共交通工具行駛行為是否危及公共安全的時候，應(yīng)當(dāng)考慮公共交通工具上的乘載人員數(shù)量、公共交通工具行經(jīng)的路線等各種要素，進行綜合考察。只有這樣，才能準確判斷是否危及公共安全。

三、業(yè)務(wù)危險犯的個罪分析

在公共安全罪中，責(zé)任事故罪占據(jù)著較為重要的地位，罪名數(shù)量較多，表明我國刑法對責(zé)任事故罪高度重視?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲅a了兩個責(zé)任事故罪的罪名，這就是組織違章冒險作業(yè)罪和違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪，由此進一步完善了我國關(guān)于責(zé)任事故罪的刑法立法。就上述兩個罪名而言，組織違章冒險作業(yè)罪屬于傳統(tǒng)的責(zé)任事故罪的過失結(jié)果犯，并且具有對強令違章冒險作業(yè)罪補漏的性質(zhì)。值得關(guān)注的是違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪，這是業(yè)務(wù)危險犯。

從《刑法》第131 條到第139 條之一，我國刑法分則第二章公共安全罪中的責(zé)任事故罪名共計11個，相關(guān)罪名2 個。責(zé)任事故罪都是過失結(jié)果犯，并且采取了包容犯的立法方式，包含過失致人死亡和過失致人重傷的結(jié)果，因而與過失致人死亡罪和過失致人重傷罪之間形成法條競合關(guān)系，并設(shè)置了較重的法定刑。因此，我國刑法中的責(zé)任事故罪是公共安全罪中舉足輕重的一種類罪。然而，考查其他國家刑法典，卻并沒有類似我國刑法中的責(zé)任事故罪。以《日本刑法典》為例，具有業(yè)務(wù)犯罪性質(zhì)的罪名只有業(yè)務(wù)死傷罪、重大業(yè)務(wù)致人死傷罪，以及妨害交通罪的相關(guān)罪名，包括妨害交通致人死傷罪。換言之，責(zé)任事故案件，除了交通領(lǐng)域，其他業(yè)務(wù)領(lǐng)域的責(zé)任事故案，只有發(fā)生過失致人死傷結(jié)果，才以業(yè)務(wù)過失致人死傷罪等人身犯罪論處，并沒有一般地設(shè)立責(zé)任事故罪?；旧?，以業(yè)務(wù)過失致人死傷罪這一個罪名就頂我國十多個責(zé)任事故罪的罪名。這種現(xiàn)象的形成當(dāng)然具有歷史原因，責(zé)任事故罪按照行業(yè)設(shè)置罪名的立法方式也確實值得反思。

引起筆者關(guān)注的是與責(zé)任事故相關(guān)的罪名，這就是《刑法修正案（八）》設(shè)立的危險駕駛罪，它具有業(yè)務(wù)危險犯的性質(zhì)，完全不同于傳統(tǒng)的責(zé)任事故罪。《刑法修正案（十一）》設(shè)立的違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪，同樣可以歸屬于業(yè)務(wù)危險犯。因此，《刑法修正案（十一）》對責(zé)任事故罪的修訂，筆者認為具有象征意義的是業(yè)務(wù)危險犯的設(shè)立。

（一）組織違章冒險作業(yè)罪

我國《刑法》第134 條第2 款規(guī)定了強令違章冒險作業(yè)罪，該罪是從《刑法修正案（六）》重大責(zé)任事故罪中分立出來的。該罪與重大責(zé)任事故罪相比較而言，重大責(zé)任事故罪是單純的業(yè)務(wù)過失犯，其客觀行為表現(xiàn)為違反有關(guān)安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的情形。而強令違章冒險作業(yè)罪在客觀行為上表現(xiàn)為強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的情形。由此可見，強令違章冒險作業(yè)罪的性質(zhì)較之重大責(zé)任事故罪更為惡劣，因而《刑法修正案（六）》將其單獨設(shè)罪，并且規(guī)定了較重的法定刑。重大責(zé)任事故罪的法定最高刑只是有期徒刑七年，而強令違章冒險作業(yè)罪的法定最高刑則提高至有期徒刑十五年?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)了組織違章冒險作業(yè)罪，該罪是指明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的情形。組織違章冒險作業(yè)罪的構(gòu)成要件具有以下三個要素。

1. 明知存在重大事故隱患而不排除。這里的明知是指對存在安全生產(chǎn)隱患的明知。一般來說，明知是一種認知狀態(tài)，因而屬于主觀要素的范疇。但這里的明知并不是責(zé)任要素，而是構(gòu)成要件要素。正是在明知的前提下，行為人沒有履行排除事故隱患的義務(wù)，因而在客觀上表現(xiàn)為拒不排除的不作為。如果僅僅是這種不作為，還不能構(gòu)成本罪。行為人在此基礎(chǔ)上又實施了組織違章冒險作業(yè)行為，因而導(dǎo)致發(fā)生重大事故，這才構(gòu)成本罪。由此可見，本罪的構(gòu)成要件在構(gòu)造上是較為復(fù)雜的，要求同時具備不作為與作為，并且不作為還要求以一定的明知為前提。

2. 組織違章冒險作業(yè)。組織違章冒險作業(yè)是本罪的主行為，在存在生產(chǎn)安全隱患的情況下，繼續(xù)組織生產(chǎn)、作業(yè)，是本罪的本質(zhì)特征。這里的冒險是指不顧危險，對于生產(chǎn)、作業(yè)中的安全隱患置之不理，放任不管。這里的組織違章冒險作業(yè)是指在明知存在安全生產(chǎn)隱患的情況下，繼續(xù)安排生產(chǎn)、作業(yè)活動。

3. 發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。本罪是實害犯，只有發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，才構(gòu)成本罪。對于本罪的實害結(jié)果，在司法認定中可以參照2015 年12 月14 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6 條之規(guī)定，是指具有下列情形之一的：（一）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上的；（二）造成直接經(jīng)濟損失一百萬元以上的；（三）其他造成嚴重后果或者重大安全事故的情形。

值得注意的是，如何將本罪與強令違章冒險作業(yè)罪加以區(qū)分?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼娏钸`章冒險作業(yè)罪與本罪并列規(guī)定，明顯是為了補充強令違章冒險作業(yè)罪之漏洞。從強令違章冒險作業(yè)罪的構(gòu)成要件來看，其核心行為要素是強令，從字面來看，強令是指強迫、命令，因而具有明顯的強制性。從立法本意來說，這種情況主要是指那些負有生產(chǎn)、作業(yè)指揮和管理職責(zé)的人員，為了獲取高額利潤，明知存在安全生產(chǎn)隱患，或者為了獲取高額利潤，采取違反安全管理規(guī)定的行為，在生產(chǎn)、作業(yè)人員拒絕的情況下，利用職權(quán)或者其他強制手段強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果?！?2〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第199 頁。但在現(xiàn)實生活中，存在著這種情形，即明知存在安全生產(chǎn)隱患而不加以排除，繼續(xù)組織違章冒險作業(yè)。例如，在某些情況下，負有生產(chǎn)、作業(yè)指揮和管理職責(zé)的人員明知存在安全生產(chǎn)隱患，生產(chǎn)、作業(yè)人員則并不知情，因而進行違章冒險作業(yè)就不可能采用強令手段，因為強令是以工人明知安全生產(chǎn)隱患為前提的。這種情形缺乏強令的行為特征，但根據(jù)司法解釋仍然以強令違章冒險作業(yè)罪論處。例如，《解釋》第5 條對強令違章冒險作業(yè)行為作了以下規(guī)定：“明知存在事故隱患、繼續(xù)作業(yè)存在危險，仍然違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，實施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百三十四條第二款規(guī)定的‘強令他人違章冒險作業(yè)’：（一）利用組織、指揮、管理職權(quán)，強制他人違章作業(yè)的；（二）采取威逼、脅迫、恐嚇等手段，強制他人違章作業(yè)的；（三）故意掩蓋事故隱患，組織他人違章作業(yè)的；（四）其他強令他人違章作業(yè)的行為?！痹谝陨纤姆N情形中，（一）（二）符合強令的特征，（四）則是兜底條款。其中，（三）并不具有強令特征，對此按照強令違章冒險作業(yè)罪定罪處罰，具有一定的類推性質(zhì)。可以說，上述（三）就是《刑法修正案（十一）》規(guī)定的組織違章冒險作業(yè)罪。因此，本罪的設(shè)立彌補了《刑法》第134 條第2 款的不足。在與強令違章冒險作業(yè)罪相對應(yīng)的意義上，筆者認為將本罪的罪名確定為組織違章冒險作業(yè)罪，是較為合適的。因此，組織違章冒險作業(yè)罪和強令違章冒險作業(yè)罪之間的區(qū)分，就在于強令與組織這兩種行為特征的不同。強令是在生產(chǎn)、專業(yè)人員對安全生產(chǎn)隱患知情的情況下，強制他人進行違章冒險作業(yè)。而組織是在生產(chǎn)、作業(yè)人員對安全生產(chǎn)隱患并不知情的情況下，安排他人違章冒險作業(yè)。

（二）違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪

《刑法修正案（十一）》除了增設(shè)組織違章冒險作業(yè)罪以外，還增加《刑法》第134 條之一，設(shè)立了違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪。本罪是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險的行為。根據(jù)《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪具有以下三種行為。

1. 關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的。這是一種對生產(chǎn)安全條件的破壞行為。無論是生產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施，還是數(shù)據(jù)、信息，對于保障安全生產(chǎn)具有重要作用。上述對安全生產(chǎn)條件的破壞行為，提升了安全生產(chǎn)事故發(fā)生的概率，具有現(xiàn)實危險性。

2. 因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，停止施工，停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的。在發(fā)現(xiàn)重大事故隱患以后，為了防止事故發(fā)生，就要采取相應(yīng)的停工、停產(chǎn)等整改措施。在現(xiàn)實生活中，往往存在對這些防止事故發(fā)生的整改措施拒不執(zhí)行，結(jié)果導(dǎo)致發(fā)生重大事故的情形。為了防患于未然，《刑法修正案（十一）》規(guī)定只要對整改措施拒不執(zhí)行，即使尚未發(fā)生重大事故，亦構(gòu)成本罪。

3. 涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運輸?shù)雀叨任ｋU的生產(chǎn)作業(yè)活動的。不同的生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域，安全程度是有所不同的。某些高度危險的生產(chǎn)作業(yè)領(lǐng)域，對安全生產(chǎn)具有更高要求。對此，我國行政機關(guān)往往設(shè)立行政許可，只有符合一定的條件才能從事某種生產(chǎn)、作業(yè)活動。如果未經(jīng)行政許可從事這種高度危險的生產(chǎn)、作業(yè)活動，具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實危險，因而《刑法修正案（十一）》將此種行為規(guī)定為本罪。

《刑法修正案（十一）》規(guī)定，具有上述三種行為的，在具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險的情況下構(gòu)成本罪。因此，本罪屬于典型的具體危險犯。在認定本罪的時候，不僅要考察是否存在刑法所列舉的客觀行為，而且還要確認是否具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實危險。如果沒有這種現(xiàn)實危險，則只是行政違法行為，不能按照本罪定罪處罰。

（三）業(yè)務(wù)危險犯的認定

我國學(xué)者提出了危險業(yè)務(wù)罪的概念，也可以稱為業(yè)務(wù)危險犯。這里的危險業(yè)務(wù)，是指將復(fù)雜工業(yè)技術(shù)應(yīng)用于生產(chǎn)、生活而對公共安全有較高危險的作業(yè)，包括民用核設(shè)施經(jīng)營，高速軌道交通運輸，民用航空，高度危險物占有與使用，高空、高壓、地下挖掘，醫(yī)藥研發(fā)與推廣，以及其他應(yīng)用尖端技術(shù)可能致公害事故的活動?！?3〕參見莊勁主編：《刑法上的危險責(zé)任》，中山大學(xué)出版社2018 年版，第1 頁。從事這種危險業(yè)務(wù)的人員負有特殊的安全生產(chǎn)責(zé)任，這是一種危險責(zé)任。在刑法中，危險業(yè)務(wù)犯是公共危險犯的一種。對于危險業(yè)務(wù)犯，我國刑法通常都是按照責(zé)任事故罪處罰，而責(zé)任事故罪又以實害結(jié)果發(fā)生為前提。只是從《刑法修正案（八）》設(shè)立危險駕駛罪以后，責(zé)任事故罪開始設(shè)立危險犯，這是危險業(yè)務(wù)犯的立法肇始。隨著本罪的設(shè)立，我國刑法中的危險業(yè)務(wù)犯逐漸增加，這對于防止責(zé)任事故的發(fā)生具有重要意義。

我國刑法中的業(yè)務(wù)危險犯，《刑法修正案（八）》設(shè)立了危險駕駛罪。危險駕駛罪屬于業(yè)務(wù)危險犯，在我國刑法學(xué)界并無爭議。《刑法修正案（十一）》設(shè)立的違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪同樣也是業(yè)務(wù)危險犯，行為人主觀上雖然對實施刑法所規(guī)定的三種特定的違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)行為具有故意，然而，對將要發(fā)生的業(yè)務(wù)實害結(jié)果主觀上卻具有過失。因此，就違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪之間的關(guān)系而言，前罪是基本犯，而后罪是加重犯。業(yè)務(wù)過失犯的行為犯罪化，將其設(shè)置為故意危險犯，具有處罰前置化的性質(zhì)，它是刑法保護前置化的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)。我國學(xué)者指出：“由于傳統(tǒng)以結(jié)果犯或侵害犯為中心的法益保護模式將刑法介入的時點限制在法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)，因此在法益保護的有效性和完整性上難以適應(yīng)周圍現(xiàn)代社會痼疾的恐怖主義犯罪、有組織犯罪的發(fā)展的基本態(tài)勢。為了實現(xiàn)對法益的更有效保護，刑事立法將刑法處罰的時點提前到法益侵害或者實行既遂之前的抽象危險或者預(yù)備階段，在行為僅僅體現(xiàn)出法益侵害的具體危險時就予以規(guī)制?！薄?4〕李曉龍：《刑法保護前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門大學(xué)出版社2018 年版，第49 頁。其實，刑法保護前置化并不限于恐怖主義犯罪、有組織犯罪等嚴重的犯罪類型，而且也包括業(yè)務(wù)犯。例如，我國刑法中的重大責(zé)任事故屢屢發(fā)生，對生產(chǎn)、作業(yè)人員的生命和公司、企業(yè)的財產(chǎn)造成重大損害。我國刑法中傳統(tǒng)的責(zé)任事故犯罪在立法上均采取過失結(jié)果犯的方式，只有等到發(fā)生重大損害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪。在這種情況下，為了有效遏制重大責(zé)任事故，立法機關(guān)采用了法益保護前置化的方法，將可能導(dǎo)致重大責(zé)任事故發(fā)生的違反安全管理規(guī)定的生產(chǎn)、作業(yè)行為直接設(shè)置為犯罪，這就是業(yè)務(wù)危險犯。業(yè)務(wù)危險犯的設(shè)立，對于防范重大責(zé)任事故能夠起到一定的警示作用。

在認定違反安全管理規(guī)定生產(chǎn)、作業(yè)罪的時候，關(guān)鍵在于導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險。這里的危險，并不是已然結(jié)果，而是一種結(jié)果發(fā)生的可能性，而且是現(xiàn)實可能性。對現(xiàn)實可能性的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進行考察。值得注意的是，立法機關(guān)已經(jīng)將三種具有類型化的違反安全管理規(guī)定的生產(chǎn)、作業(yè)行為作了明文列舉，這三種行為破壞安全生產(chǎn)條件，具有造成重大事故的較大可能性，因而在認定符合行為類型的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體案情進行現(xiàn)實危險性的判斷，對于認定本罪具有重要意義。

四、高空拋物罪：從危害公共安全罪到擾亂社會秩序罪

高空拋物行為是最近這些年在我國現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的一種違法現(xiàn)象，它主要發(fā)生在高樓林立的城市，可以想見，在低矮房屋為住宅形式的農(nóng)村是不可能發(fā)生高空拋物現(xiàn)象的。高空拋物對公共安全的危害不言而喻，然而在高空拋物偶爾造成人身、財產(chǎn)損害的情況下，按照民事方式就可以解決由此引發(fā)的糾紛。更何況，大多數(shù)高空拋物并沒有造成嚴重后果，只要對行為人采取批評教育即可達到目的。然而，最近這段時間，高空拋物行為頻繁發(fā)生，并且在個別案件中造成了危害公共安全的嚴重后果。為此，要求對高空拋物行為進行刑法懲治的呼聲越來越高。在這種情況下，2019 年11 月14 日最高人民法院頒布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），由此開啟了高空拋物行為入罪的進程。

（一）司法解釋關(guān)于高空拋物的入罪規(guī)定

《意見》既涉及高空拋物、墜物的民事侵權(quán)責(zé)任，同時又涉及刑事責(zé)任?！兑庖姟贩謩e對高空拋物和高空墜物的刑事責(zé)任做了規(guī)定。第5 條規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115 條第1 款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。”第6 條規(guī)定：“過失導(dǎo)致物品從高空墜落，致人死亡、重傷，符合刑法第233 條、第235 條規(guī)定的，依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰。在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，從高空墜落物品，發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依照刑法第134 條第1 款的規(guī)定，以重大責(zé)任事故罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，對應(yīng)高空拋物和高空墜物應(yīng)當(dāng)分別處理。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，高空拋物屬于故意犯罪，其所適用的是《刑法》第114 條和第115 條，罪名是以危險方法危害公共安全罪。在我國刑法中，以危險方法危害公共安全罪是一個口袋罪。〔15〕對該罪的分析，參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013 年第3 期。按照刑法解釋的同類解釋原則，以危險方法危害公共安全罪中的其他危險方法，應(yīng)當(dāng)是指和放火、決水、爆炸等方法具有相同性質(zhì)的危害公共安全的方法。然而，在我國司法實踐中，往往對那些和放火、決水、爆炸等方法不具有相同性質(zhì)的方法，只要具有危害性或者已經(jīng)造成危害結(jié)果，就按照該罪定罪處罰。正是在這種背景下，《意見》沿襲了原有的思路，對高空拋物行為規(guī)定以以危險方法危害公共安全罪論處。根據(jù)《意見》第5 條規(guī)定，高空拋物構(gòu)成的以危險方法危害公共安全罪，可以分為兩種情形：第一種是危險犯，即故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的情形。第二種是實害犯，即故意高空拋物，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的情形。尤其需要指出的是，《意見》還專門規(guī)定，為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。對于這種情形，如果是以放火為手段的故意傷害或者殺人行為，是按照放火罪的實害犯論處的。但《意見》卻將以高空拋物為手段的故意傷害或者殺人行為，獨立出來規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯，以故意傷害罪、故意殺人罪論處，這是較為出乎意外的。這是《刑法修正案（十一）》廢除高空拋物公共安全罪的實害犯，將其規(guī)定為公共危險犯的先兆。

高空墜物屬于過失犯，按照過失犯的處罰以發(fā)生結(jié)果為條件的立法原則，《意見》只規(guī)定了高空墜物的結(jié)果犯。然而，《意見》第6 條并沒有規(guī)定高空墜物的過失結(jié)果犯以《刑法》第115 條第2 款規(guī)定的過失以危險方法危害公共安全罪論處，而是規(guī)定以過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰，這個規(guī)定也是頗為意外的。當(dāng)然，作為例外，《意見》第6 條規(guī)定，“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，從高空墜落物品，發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依照刑法第134 條第1 款的規(guī)定，以重大責(zé)任事故罪定罪處罰”。

《意見》雖然頒行時間不久，最高人民法院司法案例研究院頒布了高空拋物刑事典型案例。這些案例雖然不是以《意見》為判決根據(jù)的，但對于理解我國處理高空拋物刑事案件的司法實踐具有一定的指導(dǎo)意義。

【案例3】安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全罪案〔16〕參見《安徽首例以危險方法危害公共安全“高空拋物”案件宣判》，https://www.sohu.com/a/241325257_559150，2021 年1月4 日訪問。

2016 年6 月22 日21 時，被告人劉某飲酒后回家，在蚌埠市禹會區(qū)染建小區(qū)9 號樓1 單元7 樓平臺，將放在該處的毛竹梯、兒童自行車、兒童滑板車等物品陸續(xù)從平臺窗戶扔下，險些砸到途經(jīng)單元樓門口的居民牛某某。2017 年7 月3 日17 時，被告人劉某飲酒后回家，再次將放在7 樓平臺處的毛竹梯從窗戶扔下，將途經(jīng)單元樓門口的葛某砸傷。

法院經(jīng)審理認為，被告人劉某從高空向公共通道拋物，危及不特定多數(shù)人的生命、健康及公共財產(chǎn)安全，尚未造成嚴重后果，其行為已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。被告人劉某經(jīng)電話通知后主動到案，且能如實供述所犯罪行，系自首，可以依法從輕或減輕處罰。法院判決被告人劉某犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑一年十個月。被告人劉某不服，提出上訴。在二審審理過程中，上訴人劉某申請撤回上訴。二審法院準許上訴人劉某撤回上訴。

安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全罪案，屬于高空拋物構(gòu)成的以危險方法危害公共安全罪的危險犯。劉某的高空拋物行為雖然沒有造成嚴重后果，但具有造成嚴重后果的危險，因而法院對劉某以以危險方法危害公共安全罪論處。考慮到其具有自首情節(jié)，予以減輕處罰，判處有期徒刑一年十個月。

【案例4】李某某以危險方法危害公共安全案〔17〕參見《高空拋物墜物刑事的典型案例二則》，https://new.qq.com/rain/a/20201229A02G0C00，2021 年1 月4 日訪問。

2017 年5 月18 日，被告人李某某受老鄉(xiāng)毛某某邀請，到李某某租住的房屋喝酒，該房屋客廳陽臺外是重慶市某某學(xué)校操場。被告人李某某因心情不好，將1 個空啤酒瓶丟到樓下，啤酒瓶掉到某某學(xué)校操場地上被砸碎，反彈至在操場鍛煉的一名學(xué)生后背。幾分鐘后，李某某又將1 個玻璃杯扔向某某學(xué)校操場。該玻璃杯砸中被害人葉某某（男，13 歲）頭部，致其頭部嚴重受傷。

一審法院經(jīng)審理認為，被告人李某某無視國家法律，采取高空拋物的危險方法危害公共安全，致一人重傷二級，其行為侵犯社會公共安全，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。鑒于被告人李某某到案后如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。法院判決被告人李某某犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑十年。后被告人李某某上訴至重慶市第一中級人民法院。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

李某某以危險方法危害公共安全案造成一人重傷的嚴重后果，屬于高空拋物構(gòu)成的以危險方法危害公共安全罪的實害犯。從本案的案情來看，被告人李某某主觀上并不是出于傷害或者殺害某個特定人的主觀故意，而是針對不特定的多數(shù)人，對于傷害結(jié)果主觀上具有放任的間接故意，因而法院判處有期徒刑十年。根據(jù)《刑法》第115 條規(guī)定，有期徒刑十年已經(jīng)是法定最低刑。

（二）《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》關(guān)于高空拋物罪的規(guī)定

立法機關(guān)制定《刑法修正案（十一）》的進程啟動以后，雖然高空拋物行為已經(jīng)按照司法解釋具備了入罪的規(guī)范根據(jù)，然而，它還是進入了立法機關(guān)的視野。因為高空拋物畢竟是一種獨立的行為類型，對其單獨設(shè)立罪名是更為恰當(dāng)?shù)?。因此，在《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》就出現(xiàn)了高空拋物罪的身影，第114 條補充規(guī)定：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

對比以上關(guān)于高空拋物的司法解釋和司法判例，我們可以看出，《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》雖然在一定程度上吸收了《意見》的內(nèi)容，然而還是存在較大的改變。

首先，《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》只對故意的高空拋物行為作了規(guī)定，對過失的高空墜物行為并沒有進行規(guī)定。當(dāng)然，這并不意味著過失的高空墜物造成嚴重后果的行為就不予刑事處罰，而是直接按照過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪論處。這里應(yīng)當(dāng)指出，按照以往的思路，公共安全的法益要高于人身或者財產(chǎn)法益。因而當(dāng)一行為同時具有危害公共安全性質(zhì)和侵犯人身、財產(chǎn)性質(zhì)的情況下，應(yīng)當(dāng)按照公共安全法益優(yōu)先的原則，在立法上規(guī)定為公共安全罪，在司法上認定為公共安全罪。而《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》對高空拋物和高空墜物的處理，在一定程度上改變了以往的立法思路。

其次，《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》將高空拋物行為規(guī)定為獨立的危險犯，設(shè)立了罪名，而不是像《意見》那樣規(guī)定以危險方法危害公共安全罪論處。尤其是沒有設(shè)立與之對應(yīng)的實害犯，這是公共危險犯的立法例，值得我們重視。我國刑法中的公共安全罪，既包括實害犯，同時又包括危險犯。在這種實害犯與危險犯二元并立的語境中，實害犯的內(nèi)容包含故意殺人、故意傷害等人身犯罪和故意毀壞財產(chǎn)等財產(chǎn)犯罪的內(nèi)容，因而稱為包容犯。這種包容犯實際上是整體法與部分法的法條競合形態(tài)，根據(jù)整體法優(yōu)于部分法原則，應(yīng)當(dāng)適用整體法，為此，必然對實害犯設(shè)置重刑，包含死刑。這也是我國刑法中公共安全罪死刑過多的原因之所在。如果改而采用轉(zhuǎn)化犯的立法方式，廢棄實害犯，將二元并立的公共安全罪修改為單獨的危險犯，亦即公共危險罪，就能夠在一定程度上厘清公共安全罪與人身犯罪和財產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，并且為技術(shù)性廢除死刑罪名奠定基礎(chǔ)。

最后，《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》對高空拋物罪設(shè)置的法定刑是拘役或者管制，并處或者單處罰金，遠低于以危險方法危害公共安全罪的有期徒刑三年。因此，根據(jù)《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》的規(guī)定，對高空拋物危險犯的處罰要低于《意見》的規(guī)定。例如，安徽蚌埠劉某以危險方法危害公共安全罪案，劉某在具有自首情節(jié)，減輕處罰的情況下還被判處有期徒刑一年六個月。而根據(jù)《刑法修正案（十一）（草案第一次審議稿）》最高只能判處拘役六個月，如果具有自首情節(jié)，則會判得更輕。因為高空拋物雖然可能造成危害公共安全的嚴重后果，但其手段本身不能與放火、決水、爆炸等危害公共安全的方法相提并論，因而設(shè)置較輕的法定刑，體現(xiàn)了立法上的公平正義原則。

（三）《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》關(guān)于高空拋物罪的調(diào)整

值得注意的是，《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》對高空拋物罪在刑法分則中的類型歸屬進行了重大調(diào)整。如前所述，在《刑法修正案（十一）（草案一次審議稿）》 中，高空拋物罪規(guī)定在《刑法》第114 條第2 款，屬于公共危險罪：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！比欢缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅付螌徸h稿）》卻把本罪調(diào)整為《刑法》第291 條之二，作為擾亂公共秩序罪加以規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆淖餇畋硎鰜砜?，兩者似乎相差不大。然而，在犯罪性質(zhì)歸屬上則完全不同。

在我國刑法中，根據(jù)保護法益的性質(zhì)，可以將犯罪分為侵害個人法益的犯罪與侵害社會法益的犯罪。其中，侵犯人身犯罪與侵犯財產(chǎn)犯罪屬于侵害個人法益的犯罪；而危害公共安全犯罪與妨害社會秩序犯罪屬于侵害社會法益的犯罪。相對來說，侵犯人身犯罪與侵犯財產(chǎn)犯罪之間的界限，除了搶劫罪、綁架罪等極少數(shù)犯罪存在性質(zhì)上的競合以外，其他犯罪之間的區(qū)分較為容易。而危害公共安全犯罪與妨害社會秩序犯罪之間的界限則較難區(qū)分，因為公共安全與公共秩序之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，例如，這兩種犯罪都是在公共場所并且都是針對不特定多數(shù)人實施的，因而具有對公共安全和公共秩序的嚴重破壞性。在筆者看來，這兩種犯罪的主要區(qū)分在于手段的危險性和客體的重要性。以手段的危險性而言，放火、爆炸、決水等手段會造成公共安全的重大危害。以客體的重要性而言，交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備等客體等關(guān)乎公共安全，是刑法保護的重要法益。在以上兩個方面，危害公共安全犯罪與妨礙公共秩序犯罪之間存在明顯差別。擾亂公共秩序的犯罪雖然也是針對社會上不特定多數(shù)人實施的，具有對公共秩序的破壞性，但在通常情況下，并不會造成嚴重的人身和財產(chǎn)的危害后果。因此，以上兩種犯罪無論在行為特征還是在結(jié)果特征上都不可相提并論。然而，在相當(dāng)長一個時期，我們對危害公共安全犯罪采取了一種注重結(jié)果而忽視行為的傾向。尤其是因為存在以危險方法危害公共安全罪的兜底罪名設(shè)置，由此極大地擴張了侵害公共安全犯罪的范圍。例如，盜竊窨井蓋等明顯不具有對公共安全的危害性的行為，也因為可能使不特定的人墜入，造成死傷結(jié)果，而以以危險方法危害公共安全罪論處。筆者認為，對于此種觀念值得反思。

《刑法修正案（十一）（草案一次審議稿）》將高空拋物罪歸屬于危害公共安全犯罪，較為明顯地反映了上述觀念。然而，該審議稿同時又規(guī)定，“致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這里的其他犯罪主要是指故意殺人罪或者過失致人死亡罪，以及故意傷害罪或者過失致人重傷罪。在這種情況下，又沒有沿襲危害公共安全犯罪包含致人死亡或者重傷的內(nèi)容，應(yīng)以危害公共安全犯罪的實害犯論處的立法邏輯。在這兩者之間，不得不說存在一定的矛盾。而《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》將高空拋物行為本身界定為妨礙公共秩序行為，當(dāng)發(fā)生致人死亡罪或者重傷后果的情況下，轉(zhuǎn)化為故意殺人罪或者過失致人死亡罪，以及故意傷害罪或者過失致人重傷罪。在筆者看來，這一立法調(diào)整對于正確界定危害公共安全行為具有重要參考價值。

（四）《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪的立法理由

全國人大常委會通過的《刑法修正案（十一）》維持了草案二次審議稿的調(diào)整，最終確立了高空拋物罪屬于擾亂公共秩序罪，這是值得肯定的。在筆者看來，之所以將高空拋物罪的性質(zhì)從危害公共安全罪調(diào)整為擾亂公共秩序罪，主要還是因為高空拋物行為雖然可能造成不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)安全，具有一定程度的危害公共安全性質(zhì)，但不可否認同時存在著對公共安全并沒有危害的高空拋物行為，這些高空拋物行為卻可能對公共秩序具有一定的破壞性。因此，如果僅僅將危及公共安全的高空拋物行為入刑，對于那些沒有危及公共安全然而擾亂公共秩序的高空拋物行為排拒在刑法處罰之外，并不能有效地懲治與預(yù)防這種高空拋物行為。因此，將高空拋物行為從危害公共安全罪調(diào)整為擾亂公共秩序罪，實際上是對高空拋物行為做出的一種更為科學(xué)的刑法應(yīng)對。立法過程中高空拋物罪在刑法分則體系中地位的改變，實質(zhì)上是對該罪性質(zhì)認識的變化，其背后則涉及公共安全罪理念的變動。公共安全罪不僅有必要向公共危險罪轉(zhuǎn)變，而且還要嚴格把握公共安全的性質(zhì)，避免其擴張。以高空拋物罪而論，雖然確實具有一定的危害公共安全的性質(zhì)，然而將高空拋物與危害公共交通工具行駛行為相比，高空拋物行為對公共秩序擾亂的性質(zhì)明顯大于對公共安全的危險。這主要表現(xiàn)為公共交通工具本身關(guān)涉不特定多數(shù)人的生命、身體安全，因此，對公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力等危害方法，具有造成危害公共安全后果的現(xiàn)實可能性。在這種情況下，將危害公共交通工具行駛行為設(shè)置為公共危險罪具有必要性。