●周光權(quán)

* 作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院。

2020 年6 月28 日，《刑法修正案（十一）（草案）》提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議；2020 年10 月13 日，該草案提請全國人大常委會二審；2020 年12 月26 日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式通過《刑法修正案（十一）》。本次刑法的部分修改，涉及條文數(shù)多，增設(shè)了不少輕罪，需要解決的難題也多，這使未來的法律適用面臨很多挑戰(zhàn)。本文擬對《刑法修正案（十一）》的立法考慮、主要立法進(jìn)展等略作分析，以期為準(zhǔn)確理解立法主旨提供一些參考。

一、《刑法修正案（十一）》的立法考量因素

（一）與其他部門法盡可能保持協(xié)調(diào)

近年來，我國在民事、經(jīng)濟(jì)、行政及社會領(lǐng)域的立法活動極其頻繁。這些前置法規(guī)定了大量違法行為，在其法律懲治手段不足以遏制違法行為時，對作為最后手段的刑法的期待就在所難免，刑法也就很有可能把其他部門法中危害極大的違法行為挑選出來作為犯罪予以處理。由于刑法立法必須顧及法秩序統(tǒng)一性原理，刑法與前置法之間需要保持一定程度的協(xié)調(diào)關(guān)系，因此，修正案的立法就不得不及時關(guān)注前置法的一些立法動向?？梢哉f，這次刑法修改的多數(shù)內(nèi)容是為了與其他部門法相銜接，屬于前置法修改之后的“不得已而為之”。這里略舉幾例加以說明。

1.與《民法典》的部分規(guī)定相銜接

為與《民法典》的某些規(guī)定相協(xié)調(diào)，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了相應(yīng)的部分輕罪。

（1）關(guān)于高空拋物犯罪?！睹穹ǖ洹返?254 條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。對高空拋（墜）物行為，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！?/p>

高空拋（墜）物行為危及老百姓“頭頂上的安全”?！睹穹ǖ洹返?254 條對于高空拋（墜）物的法律規(guī)定，既明確了侵權(quán)后的法律責(zé)任承擔(dān)問題，也要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人履行安全管理義務(wù)，盡可能事前防止此類侵權(quán)事件的發(fā)生，還規(guī)范了事后的積極調(diào)查，充分體現(xiàn)了相關(guān)法律制度的系統(tǒng)性和公平性，這是侵權(quán)責(zé)任編的一大亮點。但是，高空拋（墜）物行為在某些地方成為頑疾，成為社會各界都非常關(guān)心的問題，在治理上需要多管齊下，綜合運用各種法律手段，因為民事侵權(quán)行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發(fā)揮法律的一般預(yù)防效果，而且侵權(quán)責(zé)任賠償有時不足以彌補(bǔ)被害人的物質(zhì)損失，更難以撫慰被害人及其家屬內(nèi)心所受的傷害。因此，《刑法修正案（十一）》第33 條第1 款規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處1 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！?/p>

（2）關(guān)于侮辱英雄烈士犯罪?！睹穹ǖ洹返?85 條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《刑法修正案（十一）》第35 條規(guī)定：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”有學(xué)者認(rèn)為這一立法違背明確性原則，因為侮辱、誹謗英雄烈士的行為性質(zhì)不清楚，英雄烈士的含義不明、范圍漫無邊際，“英雄”是指活著的英雄還是已經(jīng)去世的英雄也不明晰，因此，增設(shè)本罪與罪刑法定原則的明確性要求不符?！?〕參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，載《政法論叢》2020 年第6 期。我認(rèn)為，這多少對相關(guān)立法有些誤解。如果參照《英雄烈士保護(hù)法》（2018年4月27日第十三屆全國人大常委會第二次會議通過）第2條第2款的規(guī)定，英雄烈士的含義就是清楚的，其特指“近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強(qiáng)和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身的英雄烈士”。至于本罪的保護(hù)法益，則以英雄烈士是否活著分別予以討論。

值得注意的是，雖然《刑法修正案（十一）》第35 條所規(guī)定的侮辱英雄烈士犯罪和《民法典》第185 條對于客觀行為的描述基本一致，但是，《刑法修正案（十一）》第35 條在犯罪成立條件上有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，定罪時需要考慮行為是否具備實質(zhì)的違法性，是否符合情節(jié)嚴(yán)重的要求。如果某種侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的行為，通過侵權(quán)損害賠償或者公益訴訟等就能夠妥善解決的，難以將其認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，不宜作為犯罪處理，從而在實務(wù)上限制定罪范圍。

（3）關(guān)于基因編輯等犯罪?！睹穹ǖ洹返?009 條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?9 條規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金?！北咀飸土P的是與人的生存、發(fā)展有關(guān)聯(lián)的基因編輯、胚胎植入行為，即將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或動物體內(nèi)，或?qū)⒒蚓庉嫛⒖寺〉膭游锱咛ブ踩肴梭w內(nèi)的，產(chǎn)生不可預(yù)測的危險，進(jìn)而危及人類的繁衍，有可能構(gòu)成本罪；如果將基因編輯、克隆的動物胚胎植入動物體內(nèi)的，不構(gòu)成犯罪，從而允許一定范圍內(nèi)與基因編輯、克隆胚胎植入有關(guān)的科研活動的開展。刑法增設(shè)輕罪對真正落實《民法典》的相關(guān)規(guī)定有重要意義。

2.與《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》等的協(xié)調(diào)

這次刑法修改有多個條文涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其中有的規(guī)定是為了和近年來修訂的《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等保持協(xié)調(diào)。鑒于這個問題比較復(fù)雜，后文會作細(xì)致分析。

至于侵犯商業(yè)秘密罪的修改則是為了與《反不正當(dāng)競爭法》的最新立法動向相一致。2019 年4月23 日第十三屆全國人大常委會第10 次會議修改的《反不正當(dāng)競爭法》完善了商業(yè)秘密的定義，明確了侵犯商業(yè)秘密的情形，擴(kuò)大了侵犯商業(yè)秘密責(zé)任主體的范圍，強(qiáng)化了侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任，這對于形成公平競爭的良好秩序，優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)主體的創(chuàng)新活力具有重要意義?！斗床徽?dāng)競爭法》第9 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第9 條的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為方式進(jìn)行了一定程度的修改，更為重要的是對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了重大修改：其一，將之前商業(yè)秘密概念中所規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性”改為“具有商業(yè)價值”；其二，將原規(guī)定的“權(quán)利人采取保密措施”改為“權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”；其三，將商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式從“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”擴(kuò)大為“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。

考慮到現(xiàn)代社會侵犯商業(yè)秘密犯罪的一些新變化，以及《反不正當(dāng)競爭法》的上述重大修改，就有必要及時修改刑法的相關(guān)內(nèi)容。因此，《刑法修正案（十一）》第22 條對侵犯商業(yè)秘密罪作了相應(yīng)修改：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處3 年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人?！比绱艘粊?，侵犯商業(yè)秘密罪的行為手段包括利用信息網(wǎng)絡(luò)的電子侵入方式，對商業(yè)秘密的含義要根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9 條的規(guī)定作相應(yīng)調(diào)整，商業(yè)秘密的外延也要適度拓展，技術(shù)信息、經(jīng)營信息之外的商業(yè)信息，如在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代具有重要商業(yè)價值的計算機(jī)信息數(shù)據(jù)能否成為本罪對象加以保護(hù)，就是今后值得研究的問題。

3.與《證券法》的協(xié)調(diào)

刑法是其他法律的保障法，是“最后手段”。金融刑事立法必須盡可能和《證券法》等商事、金融法律保持協(xié)調(diào)?！蹲C券法》（2019 年12 月28 日修訂）第12 條規(guī)定：“公司首次公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）具備健全且運行良好的組織機(jī)構(gòu)；（2）具有持續(xù)經(jīng)營能力；（3）最近3 年財務(wù)會計報告被出具無保留意見審計報告；（4）發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3 年不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪；（5）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。”該法第46 條規(guī)定了證券發(fā)行的注冊制改革，即申請證券上市交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請，由證券交易所依法審核同意，并由雙方簽訂上市協(xié)議。

考慮到注冊制改革對企業(yè)信息真實性要求很高，這次立法修改了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪：一方面，分別提高了這兩個罪的法定刑；另一方面，在這兩個罪中分別增設(shè)了第二款，專門針對公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人的行為類型作了細(xì)化規(guī)定，明確了對這些主體的處罰標(biāo)準(zhǔn)，回應(yīng)了實踐中遇到的突出問題，對這兩類人發(fā)揮刑罰的威懾和一般預(yù)防效果。同時，《刑法修正案（十一）》順應(yīng)了注冊制改革對刑事立法的需求，對提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪作出修改。其中，《刑法修正案（十一）》第25 條明確規(guī)定：“提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計、審計、法律服務(wù)、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5 年以上10 年以下有期徒刑。”這一修改，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了保薦人等中介機(jī)構(gòu)對于信息真實性的責(zé)任，運用刑法手段對于中介組織的嚴(yán)重失信行為進(jìn)行有力懲治。

4.與《生物安全法》的協(xié)調(diào)

《生物安全法》第56 條規(guī)定：“從事下列活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院科學(xué)技術(shù)主管部門批準(zhǔn)：（一）采集我國重要遺傳家系、特定地區(qū)人類遺傳資源或者采集國務(wù)院科學(xué)技術(shù)主管部門規(guī)定的種類、數(shù)量的人類遺傳資源；（二）保藏我國人類遺傳資源；（三）利用我國人類遺傳資源開展國際科學(xué)研究合作；（四）將我國人類遺傳資源材料運送、郵寄、攜帶出境?！痹摲ǖ?5 條第8 項規(guī)定：“人類遺傳資源，包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。”

為與《生物安全法》的上述規(guī)定相協(xié)調(diào)，《刑法修正案（十一）》第38 條規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

（二）回應(yīng)民眾對于熱點問題的關(guān)切

學(xué)者指出：“近年來，國民對于治安所抱有的印象，即所謂的‘治安印象’，也漸漸被視為問題。的確，如果說刑事政策的終極目的在于抗制犯罪，守護(hù)國民生活的話，那么不只是客觀的治安，有理由將與之相對的地域居民的感受情況也作為問題來對待?！薄?〕［日］川出敏裕、金光旭：《刑事政策學(xué)》，錢葉六等譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第13 頁。社會上一些突發(fā)重大案件觸動社會的神經(jīng)，影響民眾的“治安印象”，從而形成處罰呼吁，需要刑法及時作出反應(yīng)。例如，對刑事責(zé)任年齡有限地往下微調(diào)，就是為了回應(yīng)民眾的呼吁。

我國1997 年《刑法》第17 條第2 款規(guī)定，已滿14 周歲不滿16 周歲的人實施8 種犯罪行為可以追究刑事責(zé)任。但是，近年來出現(xiàn)了已滿12 周歲不滿14 周歲的人實施故意殺人的惡性案件，公眾對此反映強(qiáng)烈，希望增設(shè)相應(yīng)的規(guī)定。毋庸諱言，被害人一方及公眾的呼吁、媒體的報道等，都會對立法機(jī)關(guān)的選擇產(chǎn)生影響，有限下調(diào)刑事責(zé)任年齡就是回應(yīng)民眾關(guān)切的例證。

與此類似的問題是冒名頂替接受高等教育問題。在《刑法修正案（十一）（草案）》一審期間的2020 年6 月，山東聊城冠縣陳某秀被冒名頂替上大學(xué)事件引發(fā)社會持續(xù)關(guān)注：2004 年，山東聊城市冠縣高三學(xué)生陳某秀被人頂替上了大學(xué)，16 年后，陳某秀打算報考成人教育學(xué)校，才發(fā)現(xiàn)自己當(dāng)年已被別人冒名頂替上了大學(xué)，此事被曝光后，增設(shè)相應(yīng)犯罪的建議也就“應(yīng)運而生”。為此，立法者予以積極回應(yīng)，《刑法修正案（十一）（草案二審稿）》第26 條規(guī)定，在《刑法》第280 條之一后增加一條，作為第280 條之二：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。組織、指使他人實施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！边@一規(guī)定針對頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇三種情形，但其問題意識主要是應(yīng)對社會上反映強(qiáng)烈的“冒名頂替上大學(xué)”這種情形。

（三）凸顯維護(hù)公共安全、國家金融安全的重要性

為維護(hù)公共安全，創(chuàng)造良好的社會秩序，本次刑法修改增設(shè)了一些輕罪。對此，在后文相關(guān)部分會做進(jìn)一步分析。這里主要討論本次刑法修改為維護(hù)國家金融安全所作的努力。

金融安全是經(jīng)濟(jì)安全、國家安全的重要組成部分。對金融秩序的治理和維護(hù)始終是刑法中的重要內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬饭?8 個條文，其中涉及金融犯罪的修改有近10 個條文，在這次立法中所占的權(quán)重很大?？梢哉f，立法者在有效防范金融風(fēng)險，保障金融市場長遠(yuǎn)發(fā)展，促進(jìn)金融市場行穩(wěn)致遠(yuǎn)等方面下了很大功夫，很值得關(guān)注。

這次立法，對于金融犯罪的相關(guān)規(guī)定既做加法也做減法，反映了非常清晰的金融犯罪刑事政策導(dǎo)向：加強(qiáng)金融領(lǐng)域的刑事調(diào)控，防止金融領(lǐng)域的“失范”，維護(hù)金融安全、經(jīng)濟(jì)安全和國家安全，同時解決民營企業(yè)發(fā)展中與金融相關(guān)的一些實際困難。

本次刑法修改，對欺詐發(fā)行股票債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實等罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了調(diào)整，既有助于推行注冊制改革，實現(xiàn)金融刑法與證券法的銜接和配合，保障資本市場改革的平穩(wěn)、有序推進(jìn)，也有助于重振投資者信心，維護(hù)國家金融安全。這一點在其他金融犯罪的修改上也表現(xiàn)得很充分。例如，《刑法》第182 條對操縱證券、期貨市場罪規(guī)定了四種行為類型?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?3 條在此基礎(chǔ)上又增加了三種行為類型，包括：（1）不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的；（2）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易的；（3）對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，同時進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的。這一修改使得法網(wǎng)更加嚴(yán)密，對證券、期貨犯罪的打擊更為精準(zhǔn)。

此外，本次修正案在總結(jié)司法機(jī)關(guān)打擊非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪過程中存在的量刑偏輕這一突出問題的基礎(chǔ)上，有針對性、目的性、前瞻性地對這些犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)作出了調(diào)整，提交了防范金融風(fēng)險，保障金融市場平穩(wěn)運行的“刑法答卷”。

二、《刑法修正案（十一）》的主要內(nèi)容

（一）涉及未成年人的刑法修改

1.未成年人成為加害人的情形

近年來，低齡未成年人實施嚴(yán)重犯罪的案件時有發(fā)生?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?第1 條對1997 年《刑法》的相關(guān)規(guī)定作出修改、完善，明確在特定情形下，經(jīng)特別程序，對法定最低刑事責(zé)任年齡作個別下調(diào)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條第3 款規(guī)定：“已滿12 周歲不滿14 周歲的人，犯故意殺人，故意傷害罪，致人死亡，或者以特別殘忍手段致人重傷，造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”

對于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人追究刑事責(zé)任有嚴(yán)格限制，要符合幾個條件：（1）所犯的罪行最終能夠定故意殺人、故意傷害罪。已滿12 周歲不滿14 周歲的人實施故意殺人罪、故意傷害罪自不待言，其參與實施綁架行為，在此過程中“撕票”的，以及搶劫、強(qiáng)奸過程中殺害被害人的，都有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。（2）危害結(jié)果是致人死亡，或者是以特別殘忍手段致人重傷且造成嚴(yán)重殘疾。（3）在危害后果之外，還需要結(jié)合主、客觀要件，進(jìn)一步綜合判斷其行為是否屬于情節(jié)惡劣。（4）程序上有嚴(yán)格限制，須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，最后由人民法院依法裁判追究刑事責(zé)任。在有的案件中，客觀上手段殘忍，或者故意傷害造成嚴(yán)重殘疾，但已滿12 周歲不滿14 周歲的人僅因與對方突發(fā)口角糾紛而故意殺害被害人的，該未成年人雖然致人死亡，但是，可以認(rèn)為其不屬于情節(jié)惡劣，最高人民檢察院也可以不核準(zhǔn)追訴。對于故意殺人、故意傷害造成嚴(yán)重死傷后果，且行為人明顯屬于極其惡劣地公然挑戰(zhàn)社會秩序的，才可能追究刑事責(zé)任。

2.未成年人作為被害人的情形

針對未成年人被性侵害的犯罪問題，《刑法修正案（十一）》從三個方面加大了懲治力度：（1）修改奸淫幼女犯罪，對奸淫不滿10 周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形明確適用更重刑罰。（2）增加特殊職責(zé)人員性侵犯罪，對負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員，與已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，不論未成年人是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。（3）修改猥褻兒童罪，進(jìn)一步明確對猥褻兒童罪從嚴(yán)懲處的具體情形：《刑法修正案（十一）》第28 條規(guī)定，猥褻兒童，有下列情形之一的，處5 年以上有期徒刑：（一）猥褻兒童多人或者多次的；（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

（二）關(guān)于維護(hù)民眾安全感的規(guī)定

1.維護(hù)公共安全

（1）提高重大責(zé)任事故類犯罪的刑罰。對明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險組織作業(yè)，造成嚴(yán)重后果的安全生產(chǎn)類犯罪加大刑罰力度。

（2）增加危險作業(yè)犯罪，將刑事處罰階段適當(dāng)前移，對具有導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險、多發(fā)易發(fā)的安全生產(chǎn)違法違規(guī)情形依法追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條規(guī)定：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的；（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。”

本條規(guī)定改變了傳統(tǒng)上對于安全生產(chǎn)僅進(jìn)行事后規(guī)制的觀念，將注重事前風(fēng)險防范的理念在大數(shù)據(jù)時代通過刑法立法表現(xiàn)出來。其中，最值得關(guān)注的是將“篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的行為入罪。這里的“篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”，是指篡改、隱瞞、銷毀監(jiān)控、報警、防護(hù)、救生設(shè)備設(shè)施的數(shù)據(jù)信息。這些數(shù)據(jù)信息，既包括設(shè)備設(shè)施記錄、采集、儲存、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息，也包括信息安全設(shè)備設(shè)施自身記錄、采集、存儲、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)、信息。篡改、隱瞞、銷毀，是指將設(shè)備設(shè)施記錄、采集、存儲、傳輸?shù)脑紨?shù)據(jù)、信息進(jìn)行修改、隱瞞、銷毀，破壞其真實性和安全性。比如擅自調(diào)整、篡改報警設(shè)施的上下限制，使得該報警系統(tǒng)喪失其應(yīng)有功能。再比如，對工業(yè)設(shè)備采集的預(yù)警數(shù)據(jù)進(jìn)行隱瞞、銷毀，或者發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)、信息可能出現(xiàn)異常后，予以隱瞞甚至銷毀，導(dǎo)致其不能真實反映設(shè)備設(shè)施的運行情況。這一危險犯的設(shè)置，是信息時代刑法主動且適度地對危險行為進(jìn)行提前規(guī)制，是刑法處罰早期化的具體體現(xiàn)，強(qiáng)化了日常生產(chǎn)、作業(yè)過程中安全制度的剛性，充分考慮了工業(yè)與信息化的深度融合、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達(dá)、信息安全成為工業(yè)領(lǐng)域關(guān)注重點等問題，從注重功能安全的理念轉(zhuǎn)向功能安全和信息安全并重，為安全生產(chǎn)提供了有力的法律保障。

（3）對社會反映突出的妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪作出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾的“出行安全”。某些行為一旦實施，公眾會直觀地感受到行為的危險性，從而基于對“體感治安”的渴求發(fā)出重罰呼吁，司法上有時候也不得不回應(yīng)這種民眾的關(guān)切。對于搶控駕駛裝置的案件，過去實踐中基本上都按照以危險方法危害公共安全罪定罪處刑?！?〕參見浙江省臺州市中級人民法院（2018）浙10 刑終字第808 號刑事裁定書，湖南省張家界市永定區(qū)人民法院（2019）湘0802 刑初字第96 號刑事判決書等。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（2019 年1 月8 日）規(guī)定：“乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照《刑法》第114 條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115 條第1 款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”但是，這一定罪模式存在不當(dāng)之處。以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，而實務(wù)上關(guān)于對駕駛?cè)藛T實施暴力行為然后搶奪汽車操縱裝置的行為，都在沒有仔細(xì)考量行為類型及其危險性的情況下，就相對容易地得出行為危害公共安全的結(jié)論，從而大量認(rèn)可以危險方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事實上被司法人員解釋掉了，從而出現(xiàn)定性不當(dāng)?shù)膯栴}。

為此，《刑法修正案（十一）》第2 條規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處1 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！边@一規(guī)定，能夠有效化解司法恣意擴(kuò)大以危險方法危害公共安全罪適用空間所帶來的罪刑法定的危機(jī)。

2.關(guān)于食品、藥品安全

《刑法修正案（十一）》 進(jìn)一步強(qiáng)化食品藥品安全，與《藥品管理法》等法律作好銜接。一方面，在《藥品管理法》對假、劣藥的范圍作出調(diào)整后，同步調(diào)整了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪，以便于行刑銜接。《藥品管理法》最大的修改就是取消了擬制的假藥、劣藥的規(guī)定，這樣一來，刑法就必須作出相應(yīng)修改?！端幤饭芾矸ā罚?019 年8 月26 日第十三屆全國人大常委會第12 次會議修訂）第98條第2 款規(guī)定：“有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍?！痹摲ǖ?8 條第3 款規(guī)定：“有下列情形之一的，為劣藥：（一）藥品成份的含量不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)；（二）被污染的藥品；（三）未標(biāo)明或者更改有效期的藥品；（四）未注明或者更改產(chǎn)品批號的藥品；（五）超過有效期的藥品；（六）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；（七）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品。”該法第98 條第4 款規(guī)定：“禁止未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；禁止使用未按照規(guī)定審評、審批的原料藥、包裝材料和容器生產(chǎn)藥品?！比绱艘粊恚a(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪中的假藥和劣藥，都是指藥品成分為假或者劣質(zhì)的情形，不包括“以假（劣）藥論”的情形。另一方面，在《藥品管理法》對假藥、劣藥的范圍作出調(diào)整以后，必須保持對涉藥品犯罪的懲治力度不被弱化?？紤]到實踐中“黑作坊”生產(chǎn)、銷售藥品的嚴(yán)重危害，以及總結(jié)長春長生疫苗事件等案件經(jīng)驗教訓(xùn)，有必要將一些此前“以假（劣）藥論”的情形，以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為等單獨規(guī)定為一類犯罪。因此，這次增加了妨害藥品管理秩序犯罪這一輕罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（四）編造生產(chǎn)、檢驗記錄的?！?/p>

（三）關(guān)于金融犯罪的修改

首先，加大對證券犯罪的懲治力度。對欺詐發(fā)行股票、債券的犯罪、違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪、操縱證券期貨市場犯罪、提供虛假證明文件犯罪作了修改完善。主要是：提高欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪等資本市場違法犯罪的刑罰，加大罰金力度；明確控股股東、實際控制人等“關(guān)鍵責(zé)任人”的刑事責(zé)任；壓實保薦人等中介機(jī)構(gòu)的職責(zé)；進(jìn)一步明確對“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”等新型操縱市場行為追究刑事責(zé)任。

其次，完善非法集資犯罪規(guī)定。針對實踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大危害人民群眾財產(chǎn)的情況，《刑法修正案（十一）》將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由10 年有期徒刑提高到15 年，同時調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對個人和單位犯集資詐騙罪的處罰力度。

再次，嚴(yán)厲懲處非法討債行為。將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)的行為規(guī)定為犯罪，以斷絕支撐“套路貸”“高利貸”等非法金融活動的獲利基礎(chǔ)。

最后，完善洗錢犯罪，加大境外追逃追贓力度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ο村X犯罪作了進(jìn)一步修改和完善，將實施一些嚴(yán)重犯罪后的“自洗錢”明確規(guī)定為犯罪，同時完善有關(guān)洗錢行為方式的規(guī)定，增加地下錢莊通過“支付”結(jié)算方式洗錢等。為此，《刑法修正案（十一）》第14 條將《刑法》第191 條修改為：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的?！?/p>

（四）關(guān)于民營企業(yè)發(fā)展的刑法保護(hù)

為進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和優(yōu)化營商環(huán)境，這次立法作了如下修改：其一，加大力度懲治在民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的犯罪，提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，例如，將職務(wù)侵占罪的法定最高刑升高到無期徒刑，落實產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神。其二，總結(jié)實踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案件的經(jīng)驗，考慮到民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實際情況，增設(shè)特殊情形下減免處罰的規(guī)定。《刑法修正案（十一）》第30 條第3 款規(guī)定，犯挪用資金罪，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。其三，對由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中有一些違規(guī)行為，但并沒有給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。為此，修改了騙取貸款罪的入罪規(guī)定，縮小了刑法打擊范圍。今后，對于申請貸款時提供足額擔(dān)保，按照約定及時還款，金融機(jī)構(gòu)沒有損失的騙取貸款案件，不作為犯罪處理，適度容忍企業(yè)融資過程中的不規(guī)范行為，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。

（五）大幅度修改侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪

根據(jù)當(dāng)前的實踐需要并且與修改后的《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等相銜接，這次立法修改對《刑法》第213 條假冒注冊商標(biāo)罪，第214 條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第215 條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，第217 條侵犯著作權(quán)罪，第218 條銷售侵權(quán)復(fù)制品，第219 條侵犯商業(yè)秘密罪等有關(guān)規(guī)定作出修改完善。大致修改涉及以下方面：其一，適當(dāng)提高5 個犯罪的刑罰，進(jìn)一步加大懲治力度。其二，增加侵犯服務(wù)商標(biāo)犯罪規(guī)定，完善侵犯著作權(quán)中作品種類、侵權(quán)情形，增設(shè)有關(guān)侵犯表演者權(quán)等鄰接權(quán)的規(guī)定。其三，完善有關(guān)定罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，修改為違法所得加情節(jié)。其四，對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定作了進(jìn)一步完善，規(guī)定了商業(yè)間諜犯罪等。

1.關(guān)于侵犯著作權(quán)罪

近年來，在侵犯著作權(quán)犯罪領(lǐng)域，出現(xiàn)了很多新情況新問題，包括作品種類、侵權(quán)方式、技術(shù)手段、牟利模式和偵查取證等方面，從傳統(tǒng)的盜版侵權(quán)和零售方式向網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等更為復(fù)雜翻新的樣態(tài)轉(zhuǎn)變。

2020 年11 月11 日第十三屆全國人大常委會第23 次會議修改的《著作權(quán)法》第53 條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)本法第五十二條規(guī)定的民事責(zé)任；侵權(quán)行為同時損害公共利益的，由主管著作權(quán)的部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、無害化銷毀處理侵權(quán)復(fù)制品以及主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額、違法經(jīng)營額難以計算或者不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（五）未經(jīng)許可，播放、復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞技術(shù)措施的，故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（七）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品或者廣播、電視上的權(quán)利管理信息的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道作品、版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品或者廣播、電視上的權(quán)利管理信息未經(jīng)許可被刪除或者改變，仍然向公眾提供的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的?！?/p>

為與《著作權(quán)法》的上述修改相銜接，《刑法修正案（十一）》第20 條作了如下修改。

（1）關(guān)于作品形式

《著作權(quán)法》對作品種類作了開放式的認(rèn)定。《刑法》第217 條原來規(guī)定的保護(hù)作品種類為文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品，計算機(jī)軟件及其他作品。這一范圍相對狹窄。在實踐中，被侵權(quán)的作品種類多樣化，涵蓋傳統(tǒng)圖書、電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品、漫畫作品、影視作品、網(wǎng)絡(luò)游戲作品、在線教育、計算機(jī)軟件等。目前法院審理的侵犯著作權(quán)犯罪案件中，涉案侵權(quán)產(chǎn)品主要表現(xiàn)為電子網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，包括軟件、網(wǎng)絡(luò)游戲和電子書。因此，考慮到當(dāng)前被侵權(quán)的作品特別是網(wǎng)絡(luò)作品種類的復(fù)雜性，適度拓寬作品保護(hù)范圍，對于通過刑事手段打擊侵權(quán)行為，保護(hù)著作權(quán)，是有實際意義的。所以，這次立法對于刑法上的作品范圍的規(guī)定與民法基本保持了一致。

（2）關(guān)于行為方式

關(guān)于侵犯表演者權(quán)的問題。表演者權(quán)是與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利。實踐中，侵犯表演者權(quán)的民事案件日趨增多，如涉及廣場舞教學(xué)視頻侵權(quán)的案件已經(jīng)有多起。前述《著作權(quán)法》第53 條規(guī)定了對侵犯表演者權(quán)的行為應(yīng)追究民事責(zé)任和有關(guān)行政責(zé)任，刑法領(lǐng)域也對此作出了反應(yīng)，《刑法修正案（十一）》第20 條第3 項規(guī)定，未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，構(gòu)成犯罪。

關(guān)于采取避開或者破壞技術(shù)措施等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段侵犯著作權(quán)問題。近年來，有的犯罪人利用避開或者破壞保護(hù)作品技術(shù)措施的手段，或者采取其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段侵犯著作權(quán)的案件不斷增加。使游戲開發(fā)者飽受困擾的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為，就是采取避開等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段侵犯著作權(quán)；通過破壞技術(shù)保護(hù)措施實現(xiàn)侵權(quán)，則包括偽造授權(quán)，利用爬蟲技術(shù)、視頻解析、轉(zhuǎn)碼技術(shù)，深度鏈接等情形?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?0 條第6 項對此作出了明確規(guī)定。

2.關(guān)于侵犯商標(biāo)犯罪

我國刑法歷來只保護(hù)商品商標(biāo)?！缎谭ā返?13 條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪，規(guī)制的是在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。目前法院辦理的都是涉及實體物品的假冒注冊商標(biāo)罪。服務(wù)商標(biāo)是否納入刑事保護(hù)范圍，一直有爭議?！渡虡?biāo)法》所規(guī)定的商標(biāo)包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。保護(hù)服務(wù)商標(biāo)是企業(yè)品牌、信譽(yù)和商譽(yù)，尤其是針對馳名服務(wù)商標(biāo)而言更是如此。其實，服務(wù)商標(biāo)被侵犯和商品商標(biāo)被侵犯，對于權(quán)利人所造成的危害本質(zhì)上是一樣的。隨著我國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和市場主體的發(fā)展，服務(wù)商標(biāo)代表了服務(wù)的品質(zhì)和保證，是消費者區(qū)別其他同類服務(wù)的指引，對其有必要予以刑法保護(hù)。實踐中許多侵權(quán)行為圍繞服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行，當(dāng)侵權(quán)行為嚴(yán)重危害商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。因此，這次刑法修改把服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)范圍。當(dāng)然，在今后的實踐中，對侵犯服務(wù)商標(biāo)的入罪標(biāo)準(zhǔn)要與商品商標(biāo)有一定區(qū)分，定罪尺度上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。

3.關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪

前文已對《刑法修正案（十一）》第22 條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的主要修改進(jìn)行了簡要討論，這里再做適當(dāng)補(bǔ)充：（1）在行為類型中，將利誘改為賄賂；增加了電子侵入手段，充分考慮了現(xiàn)代信息社會侵權(quán)行為的發(fā)展態(tài)勢。（2）在第1 款第3 項中，用“違反保密義務(wù)”替換原先的“違反約定”，使得對權(quán)利人的保護(hù)更加有力，因為權(quán)利人和行為人之間即便沒有約定，權(quán)利人也可能沒有對行為人提出保密要求，但是，行為人如果違反默示的保密義務(wù)的，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由此可見，《刑法》第219 條所規(guī)定的“違反約定或者違反權(quán)利人的保密要求”的外延要小于“違反保密義務(wù)”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?2 條的規(guī)定，能夠?qū)⒓葻o約定又欠缺權(quán)利人要求，但行為人違反（默示的）保密義務(wù)實施侵權(quán)行為的情形作為處罰對象。（3）將定罪標(biāo)準(zhǔn)從“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴(yán)重”。這主要是考慮到，單純以被害人的損失作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，存在一些不足：一方面，本罪是妨害市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，不是侵犯財產(chǎn)罪，其法益侵害性不能僅僅以被害人的財產(chǎn)受損程度予以評價；另一方面，將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，有入罪門檻太高的嫌疑，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)取證難、定罪難的局面，權(quán)利人尋求刑法保護(hù)障礙重重。從《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定看，侵犯商業(yè)秘密的損害賠償計算方法包括根據(jù)被害人被侵權(quán)而受到的實際損失確定損害，以及根據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定損害等。但是，實踐中很少有權(quán)利人主張按照實際損失這一方法索賠。但是，如果要采用行為人因侵權(quán)所獲得利益的計算方法，權(quán)利人一方又難以完成證明行為人非法獲利數(shù)額的舉證義務(wù)。因此，在民事侵權(quán)中，商業(yè)秘密權(quán)利人損失的計算一直就是一個老大難問題，也正是考慮到這一點，《反不正當(dāng)競爭法》第17 條才規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第9 條的規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人500 萬元以下的賠償。如果認(rèn)為在民事審判中，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益都難以確定，那么，在刑法中繼續(xù)將被害人損失的重大與否作為唯一定罪標(biāo)準(zhǔn)就是不合時宜的。因此，《刑法修正案（十一）》 第22 條將本罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)從“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴(yán)重”的合理性就是不言而喻的。

（六）強(qiáng)化公共衛(wèi)生方面的刑事立法

這次刑法修改，總結(jié)了我國2020 年防控新冠肺炎疫情的經(jīng)驗和現(xiàn)實需要，與《生物安全法》的制定和《野生動物保護(hù)法》《傳染病防治法》等法律的修改相銜接。這次立法的主要修改有內(nèi)容如下。

1.修改妨害傳染病防治罪

進(jìn)一步明確新冠肺炎疫情等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病，屬于本罪調(diào)整范圍。此外，《刑法修正案（十一）》第37 條第4 項規(guī)定：“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的”；第5 項規(guī)定：“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。”上述修改增加了妨害傳染病防治罪的行為類型，將本次防疫過程中所暴露出來的突出問題，尤其是上述兩大類行為予以犯罪化，完善了構(gòu)成犯罪的情形，嚴(yán)密了法網(wǎng)，使得今后在懲治類似行為時有法可依，有效消減了司法困惑。

2.增設(shè)相關(guān)輕罪

從維護(hù)國家安全和生物安全，防范生物威脅的角度出發(fā)，增加了三類犯罪，即非法從事人類基因編輯、克隆胚胎犯罪，嚴(yán)重危害國家人類遺傳資源安全犯罪，以及非法處置外來入侵物種犯罪。

需要指出，《刑法修正案（十一）》第39 條增設(shè)與基因編輯等有關(guān)的犯罪，除了與《民法典》的有關(guān)規(guī)定相銜接的考慮以外，還有堵截處罰漏洞的考慮。目前，世界上的主要國家都有禁止非法從事基因編輯、人體胚胎實驗的罪名設(shè)計，但是，我國在這方面是一個空白。因此，司法上只能從最為接近的非法行醫(yī)罪等切入，“賀建奎等非法行醫(yī)案”就是如此。法院認(rèn)為被告人賀建奎等人均未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，其通過編輯人類胚胎基因，借助輔助生殖技術(shù)，生育能夠免疫艾滋病的嬰兒，且組織多人在醫(yī)院體檢，對受精卵注射嚴(yán)禁用于臨床的基因編輯試劑，并蒙蔽不知情的醫(yī)務(wù)人員將基因編輯后的胚胎移植入母體，后生育嬰兒，屬于非法從事醫(yī)療活動，嚴(yán)重擾亂了醫(yī)療管理秩序，構(gòu)成犯罪。法院的判決究竟屬于對非法行醫(yī)罪的類推解釋還是擴(kuò)張解釋，可能會存在爭議。更大的難題在于：如果賀建奎等人只是招募實驗對象，單純進(jìn)行基因編輯和人體胚胎植入方面的實驗（例如，將基因編輯后的胚胎植入母體，但在嬰兒出生前中止妊娠）的，按照現(xiàn)行刑法就很難對其定罪處罰。因此，這次立法制定相關(guān)罪名來禁止基因編輯和人體胚胎實驗，具有“查漏補(bǔ)缺”的意義。

3.強(qiáng)化對陸生野生動物的刑法保護(hù)

全國人大常委會《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》明確規(guī)定，凡野生動物保護(hù)法和其他有關(guān)法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴(yán)格禁止。全面禁止食用國家保護(hù)的“有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。為與上述決定相銜接，這里立法將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售除珍貴、瀕危野生動物和“三有野生動物”以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的行為增加規(guī)定為犯罪，從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生風(fēng)險的發(fā)生。

（七）其他修改

其一，對污染環(huán)境罪作了較大修改完善?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?0 條調(diào)整了本罪的刑罰設(shè)置，將法定最高刑提高至15 年有期徒刑，加大了對污染環(huán)境犯罪的懲處力度。為依法從嚴(yán)懲治重點領(lǐng)域的污染環(huán)境犯罪，根據(jù)《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《土壤污染防治法》相關(guān)規(guī)定的精神，對一些污染環(huán)境的具體情形作了明確列舉，并以犯罪情節(jié)而非實害后果作為法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)，避免“唯結(jié)果論”，不需要等嚴(yán)重后果發(fā)生就可以予以重罰。

其二，將環(huán)境影響評價造假、偽造環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)的行為明確規(guī)定為犯罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?5 條對《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪作了修改完善，將承擔(dān)環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測職責(zé)的中介組織的人員明確為本罪的犯罪主體，同時對涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的環(huán)境影響評價等證明文件的行為，適用更重的刑罰，法定最高刑提升至10 年有期徒刑，加大了對環(huán)保領(lǐng)域提供虛假證明文件行為的處罰力度。

其三，根據(jù)實踐中的發(fā)案情況，增設(shè)了駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)部門的呼吁，增設(shè)了襲警罪等妨害社會管理秩序罪。對相關(guān)問題，后文會做進(jìn)一步探討，此處不再贅述。

三、刑法修改對于未來司法實踐的影響

（一）刑事司法應(yīng)當(dāng)以務(wù)實的態(tài)度面對立法活躍的趨勢

面對我國刑法立法活躍的趨勢，學(xué)界多有批評。但是，這可能會給建構(gòu)符合時代要求的刑法解釋學(xué)這一目標(biāo)的實現(xiàn)增加一些困難。刑法立法的活躍自有其合理性。即便是看起來比較時髦的對于我國當(dāng)下的刑法立法僅具有象征性的批評，也是似是而非的。顯而易見，有的立法規(guī)定在當(dāng)下的實踐中很少用到。但是，不能將“備而不用”和立法的象征性直接等同，不能認(rèn)為修改原有犯罪的構(gòu)成要件及增設(shè)諸多輕罪只是為了回應(yīng)社會情緒或出于宣示性考慮，而應(yīng)該認(rèn)為所有的條文設(shè)置都有其問題意識，都是指向長遠(yuǎn)的立法設(shè)置。比如，這次修改的妨害傳染病防治罪在沒有疫情發(fā)生的時期，確實發(fā)案率極低，相關(guān)罪名基本“備而不用”。但是，在疫情大量暴發(fā)尤其是2020 年新冠肺炎疫情突發(fā)的特殊時期，誰也不能否認(rèn)這一罪名發(fā)揮了維護(hù)社會管理秩序和公共衛(wèi)生秩序的功能。這樣說來，刑法學(xué)者需要從批評立法的思維慣性中擺脫出來，直面立法活躍化的趨勢，從而建構(gòu)與當(dāng)下社會治理需求相契合的刑法解釋學(xué)。

對于刑事司法而言，更應(yīng)當(dāng)將主要精力用于對法條文義的解釋上，司法者不負(fù)有批評立法的使命。必須看到，任何立法都是靜止的，而犯罪手段總是花樣翻新的，對于法律文本，需要司法人員根據(jù)自己的價值判斷作出符合當(dāng)下現(xiàn)實的意義解讀，刑法適用過程其實就是德沃金所說的“建構(gòu)性詮釋”過程。這種詮釋方法的大致要求是，一方面，在解釋法律時，不能一味地去探求立法者的意圖?！按蚱粕板亞柕降住笔降靥角罅⒎ㄕ咭鈭D不僅不可能，而且會導(dǎo)致法律的僵化；另一方面，解釋者需要在尊重法律文本的基礎(chǔ)上對法條的含義作出創(chuàng)造性理解?！?〕參見高鴻鈞：《德沃金法律理論評析》，載《清華法學(xué)》2015 年第2 期。因此，一旦立法通過之后，對于司法者而言，重要的不是批評立法，而是解釋法律，盡可能將某些看起來似乎不那么合理的條文解釋得更為符合當(dāng)下的實際需要。

例如，《刑法修正案（十一）》第27 條規(guī)定，對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處3 年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處3 年以上10 年以下有期徒刑。今后在刑法適用上繞不開的問題是：當(dāng)負(fù)有特殊職責(zé)的人并未主動提出和已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性行為，而是后者主動、自愿地與負(fù)有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時，行為人是否還構(gòu)成特殊職責(zé)人員性侵犯罪？對這個問題的準(zhǔn)確回答，意味著對保護(hù)法益的理解不同，對罪與非罪的界定也不相同。對此合理的解釋是：《刑法修正案（十一）》第27 條規(guī)定的是對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，而非使用違背對方意志，“使用暴力、威脅、欺騙、利誘等手段與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，為此就應(yīng)該認(rèn)為，即便是已滿14 周歲不滿16 周歲的女性自愿與負(fù)有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的，負(fù)有監(jiān)護(hù)等特殊職責(zé)的人也構(gòu)成本罪。此時，立法上是把已滿14周歲不滿16 周歲，但處于特殊境地（被監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療）的未成年女性當(dāng)作不能對其性自由決定的人看待。從性自主權(quán)的角度看，也許有人認(rèn)為《刑法修正案（十一）》第27 條的規(guī)定很難解釋得通，因為已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性自愿與沒有特殊職責(zé)的男性發(fā)生性關(guān)系，該男性就不構(gòu)成犯罪，此時肯定其性自主決定權(quán)，但其與負(fù)有特殊職責(zé)的人發(fā)生性行為時，其自主決定權(quán)被否定，這是自相矛盾的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?7 條顯然不是一概禁止任何人與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。這就需要在司法實務(wù)上解釋已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性確實完全自愿時，與有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系和與無特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的本質(zhì)差別。此處立法上的主要考慮是：具有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等特殊職責(zé)的行為人容易針對被害人實施欺騙、利誘等行為，被害人雖非自愿，但也可能考慮到這種關(guān)系而忍氣吞聲、難以反抗或抵制，行為人的犯罪很容易得手，這對于未成年人的成長不利。因此，立法上推定處于特定監(jiān)護(hù)等關(guān)系中的女性面對監(jiān)護(hù)人或其他有特殊職責(zé)的人員時，對其性行為難以真正自主地進(jìn)行決定。因此，對該未成年女性予以特殊保護(hù)。那么，本罪的保護(hù)法益仍然是未成年女性的性自主決定權(quán)，只不過是說，在該女性面對不是其監(jiān)護(hù)人的男性時，由于其與對方是平等關(guān)系，其完全有權(quán)決定與對方發(fā)生性行為，自主決定權(quán)沒有受侵害。但是，一定的主體對于其權(quán)利是否具有自主決定權(quán)是一個相對的概念，并不具有絕對性。未成年女性在面對具有監(jiān)護(hù)等特殊職責(zé)的人員時，其與對方不具有平等關(guān)系，處于相對弱勢地位，其自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主決定。如果對方利用監(jiān)護(hù)等特殊關(guān)系，即便沒有強(qiáng)迫、誘惑該未成年女性，該原本被法律保護(hù)的自主決定權(quán)也受到了侵害。因此，即便從性自主權(quán)出發(fā)，在未成年女性確實完全主動、自愿時，負(fù)有特殊職責(zé)的人的行為仍然侵害了婦女的性自主決定權(quán)，由此得出本罪的保護(hù)法益受侵害的結(jié)論。這是緩和的刑法家長主義的立場，也就是說，自己決定的自由被作為憲法上的權(quán)利而受到有力保護(hù)，被刑法的基本原理所認(rèn)可，但其也并不是完全沒有限制的。自主決定權(quán)只賦予“具有成熟的判斷能力的人”。對于沒有該種能力的人（包括無責(zé)任能力的人及責(zé)任能力受到限制的人）而言，從緩和的刑法家長主義出發(fā)，為了保護(hù)其本人的利益，在一定范圍內(nèi)可以用公權(quán)力對其自主決定權(quán)進(jìn)行某種有限的干涉?！?〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第58 頁。關(guān)于性自主決定權(quán)，也要根據(jù)具有成熟的判斷能力的人的意思而作出決定，這種自己決定的自由在面對完全平等的對方（如未成年女性的戀人）時，是完全的自由決定權(quán)利；但在相對于具有監(jiān)護(hù)等關(guān)系的強(qiáng)勢者時，該自主決定權(quán)被否定。因此，自主決定權(quán)并不具有完全的形式。

對于未來的法律解釋和適用而言，還需要注意的一點是：由于我國刑法中所設(shè)置的輕罪較少，有的司法機(jī)關(guān)對罪名選擇有爭議的個別情形，對被告人適用了重罪。但是，不得不說，司法上在規(guī)范選擇范圍逼仄的情況下適用重罪處理案件的多數(shù)判決是存在疑問的，有的結(jié)論甚至非常不合理，使得罪刑法定原則受到巨大沖擊。對此，也不能簡單地指責(zé)司法機(jī)關(guān)。本次立法及時增設(shè)部分輕罪，既能抑制司法上處罰擴(kuò)張的現(xiàn)實，消除司法困惑，也能夠給予被告人妥當(dāng)?shù)奶幜P，使其免受更重的刑罰?！?〕參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P：積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020 年第6 期。

那么，在立法上增設(shè)了相應(yīng)的輕罪時，對某些行為的懲處就不能動輒適用重罪。這里以高空拋物罪的增設(shè)進(jìn)行說明。由于過去的立法中缺乏懲罰高空拋物的輕罪，實務(wù)上就出現(xiàn)了不少將高空拋物行為簡單認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的案件，判決的主要理由大致是：拋擲物品的場所是人來人往的公共場所，被告人所扔下去的物體有使他人的人身和財產(chǎn)遭受損害的危險?！?〕參見四川省成都市高新區(qū)人民法院（2015）高新刑初字第269 號刑事判決書等。但是，通常的高空拋物行為，拋擲物品砸中一定對象時，該結(jié)果是固定化、特定化的，不會再波及其他人，行為不具有“危險的不特定擴(kuò)大”的性質(zhì)，不具有進(jìn)一步導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險，不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪；即便是在人員密集的場所實施高空拋物行為，可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于其也不具有“危險的不特定擴(kuò)大”的特點，不應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。〔8〕參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020 年第3 期。也正是為了避免將高空拋物行為人為地“拔高”認(rèn)定為重罪，《刑法修正案（十一）》第33 條才在《刑法》第291 條之一后增加一條，作為第291 條之二，對高空拋擲物品規(guī)定獨立的罪名和法定刑，并將其作為妨害社會秩序罪看待。根據(jù)這一規(guī)定，高空拋物行為原則上就不再具有危害公共安全罪的本質(zhì)，其屬于最高刑為1 年有期徒刑的輕罪，如果其行為造成死傷的，根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財物等罪，不成立以危險方法危害公共安全罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，及時設(shè)置輕罪對于減輕司法壓力、防止輕罪重判是有實際意義的。在今后的司法中，自然也就不能無視這些輕罪的存在。

（二）充分關(guān)注立法的基本取向

1.立法對某些情形擴(kuò)大處罰范圍的態(tài)度很明確

例如，對未成年人刑事責(zé)任年齡的有限下調(diào)就是擴(kuò)大處罰范圍的表現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條規(guī)定，對于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，所犯罪行是故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，或者是以特別殘忍手段致人重傷且造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，經(jīng)過嚴(yán)格的追訴程序之后，可能被追究刑事責(zé)任。

但是，這一規(guī)定并不意味著對已滿12 周歲不滿14 周歲的人所實施的故意殺人、故意傷害都要一律予以刑事追究。刑法對于低齡未成年人并未采取“放棄”的政策。對于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，所犯罪行是故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，或者是以特別殘忍手段致人重傷且造成嚴(yán)重殘疾的，最高人民檢察院在核準(zhǔn)追訴時，也可以認(rèn)為其不屬于情節(jié)惡劣而不予追訴。因此，實務(wù)上不能對其動輒適用刑罰，要做好刑法和其他相關(guān)法律之間的銜接工作?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條第5 款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！迸c此規(guī)定相匹配的《預(yù)防未成年人犯罪法》（2020 年12 月26 日修訂）第45 條規(guī)定：“未成年人實施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)可以決定對其進(jìn)行專門矯治教育。省級人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實際情況，至少確定一所專門學(xué)校按照分校區(qū)、分班級等方式設(shè)置專門場所，對前款規(guī)定的未成年人進(jìn)行專門矯治教育。前款規(guī)定的專門場所實行閉環(huán)管理，公安機(jī)關(guān)、司法行政部門負(fù)責(zé)未成年人的矯治工作，教育行政部門承擔(dān)未成年人的教育工作?！比绱艘粊?，對于已滿12 周歲不滿14周歲的人故意殺害、傷害被害人，但并非情節(jié)惡劣，最高人民檢察院不核準(zhǔn)追訴的，可以進(jìn)行專門矯治教育。也就是說，對未成年人違法犯罪，始終應(yīng)當(dāng)堅持教育為主、懲罰為輔的原則，考慮未成年犯罪人的特點，兼顧被害人和民眾的感受，對低齡未成年人犯罪不拋棄、不放棄，既不能簡單地“一關(guān)了之”，也不能放任不管。

再如，考慮到當(dāng)前被侵權(quán)的作品特別是網(wǎng)絡(luò)作品種類的復(fù)雜性，適度拓寬著作權(quán)的作品保護(hù)范圍，對于通過刑事手段打擊侵權(quán)行為，保護(hù)著作權(quán)是有意義的。前已述及，這次立法就侵犯著作權(quán)罪的修改而言，對于作品的范圍的規(guī)定與民法基本保持了一致。這樣的立法取向?qū)τ诜缸飿?gòu)成要件的認(rèn)定會產(chǎn)生實際影響：對于侵犯網(wǎng)絡(luò)短視頻表情包、表演動畫設(shè)計形象等新型作品的行為，雖然從刑法條文的字面含義上看不出其是否構(gòu)成犯罪，但實質(zhì)上要定罪在法律解釋上是沒有障礙的。同時，在過去的刑事司法實踐中，都是將軟件、影視作品、圖書等作品作為一個整體予以保護(hù)，對于針對作品中的作品、軟件中的程序作品片段等的侵權(quán)行為幾乎沒有定罪的情形，但是，如果承認(rèn)權(quán)利人對于這些作品享有民法上要予以保護(hù)的著作權(quán)，本次刑法修改又明顯有降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪入罪門檻的考慮，對上述侵犯部分著作權(quán)的行為定罪也就是有可能的，相關(guān)侵權(quán)行為也符合侵犯著作權(quán)罪的客觀構(gòu)成要件。

又如，《刑法》第218 條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪將明知是侵權(quán)復(fù)制品而銷售的行為予以犯罪化，使之從侵犯著作權(quán)罪中獨立出來，規(guī)定不同的刑罰，目的是懲處“二手”銷售或者零售侵權(quán)復(fù)制品的行為，以貫徹罪刑相適應(yīng)原則。但是，司法機(jī)關(guān)對這個罪名的使用非常少，其基本處于休眠的狀態(tài)，造成這種情況的主要原因是該罪入罪門檻為“違法所得數(shù)額巨大”，定罪起點高，且不具有操作性，取證很難，數(shù)額認(rèn)定存在較大不確定性。因此，規(guī)定違法所得數(shù)額巨大難以實現(xiàn)設(shè)立本罪的立法原意，無法準(zhǔn)確打擊銷售末端。雖然實踐中零售環(huán)節(jié)與出版發(fā)行相銜接，但是，由于銷售末端的數(shù)量一般較小，行為人一般處于底端，銷售人員以個人居多，沒有固定經(jīng)營場所和財務(wù)記賬等憑證，銷售成本與收入難以計算，要求偵查機(jī)關(guān)證明違法所得數(shù)額巨大在實務(wù)操作上很困難。另外，由于有關(guān)司法解釋將侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”作擴(kuò)大解釋，實踐中很多銷售侵權(quán)復(fù)制的犯罪都被納入侵犯著作權(quán)罪予以處理。為了使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被激活，《刑法修正案（十一）》第21 條將本罪的入罪門檻予以降低，規(guī)定為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，把銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法所得數(shù)額和犯罪情節(jié)作為入罪的選擇條件，能夠使零售盜版作品的行為回歸本罪處理。

2.在某些犯罪的懲治方面，刑法變得相對輕緩

由于過去在生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪方面，對于“以假（劣）藥論”的情形都是以重罪論處的，本次修改在這方面適當(dāng)降低了處罰力度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返? 條第2 項規(guī)定，違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品，該藥品沒有經(jīng)過藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審評、審查，其有效性、安全性沒有保障。因此，本條規(guī)定的立法目的是加強(qiáng)對藥品“黑作坊”的刑事打擊力度。一般的“黑作坊”生產(chǎn)條件簡陋，衛(wèi)生條件惡劣，而且存在巨大安全隱患，其所生產(chǎn)的通常是違反國家有關(guān)規(guī)定未取得藥品生產(chǎn)許可證的藥品，這些藥品對公眾健康有嚴(yán)重危害。因此，這一規(guī)定對于嚴(yán)厲打擊“黑作坊”提供了法律依據(jù)。這一獨立罪名的設(shè)置改變了過去的司法習(xí)慣做法，處罰相對于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪要輕，有助于罪刑相適應(yīng)原則的貫徹。當(dāng)然，成立本罪要求行為足以嚴(yán)重危害人體健康（具體危險犯），需要司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，根據(jù)個案具體地判斷行為的危險性。這里的足以嚴(yán)重危害人體健康，不是實際危害人體健康。違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售，對人體健康有現(xiàn)實危險性的，就可以構(gòu)成本罪。當(dāng)然，擅自進(jìn)口治療癌癥的藥品銷售給患者使用，該藥品具有相應(yīng)治療功效的，并不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，不能按照妨害藥品管理秩序犯罪定罪量刑。

（三）需要仔細(xì)梳理犯罪競合關(guān)系

本次立法的多個條文都涉及犯罪競合的問題。因此，如何把握罪數(shù)關(guān)系，是今后司法上經(jīng)常會遇到的問題。

例如，負(fù)有特殊職責(zé)的人員使用暴力、威脅手段性侵未成年女性，同時又構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

又如，因為襲警罪的法定最高刑低，在暴力襲擊警察過程中實施殺害或者傷害行為的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人或者故意傷害罪。

再比如，高空拋物行為和以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系，一直是有爭議的問題。一般來說，高空拋物行為實施后不會導(dǎo)致危險隨時、無限擴(kuò)大，因此，并不危及公共安全。但是，實踐中有的情況比較復(fù)雜：雖然行為人從高空拋下的不是爆炸性物質(zhì)，但是，該物體從高空拋下與地面碰撞以后溫度升高，可能發(fā)生燃燒或爆炸危險的，此時的高空拋物行為就與爆炸罪相當(dāng)，認(rèn)定該行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪并無障礙。另外，行為人拋下某些球形物質(zhì)，在地面尤其斜坡這樣的空間高速滾動后可能沖撞人群，從而導(dǎo)致危險的無限擴(kuò)大，該行為也與爆炸、放火大致相當(dāng)，定以危險方法危害公共安全罪也是合適的。因此，高空拋物行為視情形也可能發(fā)生危及不特定多數(shù)人生命、身體的危險，其與以危險方法危害公共安全罪可能產(chǎn)生競合。為此，《刑法修正案（十一）》第33 條第2 款規(guī)定，實施高空拋物行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。當(dāng)然，實務(wù)上確實要考慮高空拋物行為在絕大多數(shù)時候并不危害公共安全，司法上要讓這個輕罪有更多適用空間，而不能對所有高空拋物行為都徑直認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，從而架空本次立法所設(shè)置的這個輕罪。

此外，關(guān)于非法討債罪和其他犯罪之間的界限，今后也值得認(rèn)真研究。實踐中，大量存在使用暴力或“軟暴力”討債的情形，在近年來的司法實務(wù)中，許多因民間借貸糾紛引發(fā)的出借人索取債務(wù)行為被認(rèn)定為“軟暴力”，進(jìn)而以尋釁滋事論處，并將其作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的重要內(nèi)容看待。但是，這些滋擾行為都是因一定糾紛所引起的，而且被害人大多長期拖欠債務(wù)，有的無理拒不歸還欠款，存在嚴(yán)重過錯，被告人的催收行為帶有私力救濟(jì)性質(zhì)。對于基于一定債權(quán)債務(wù)進(jìn)行催收而實施的違法行為，認(rèn)定為尋釁滋事違反罪刑法定原則。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013 年7 月15 日）第1 條第3 款規(guī)定：“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邭p、占用他人財物等行為的，一般不認(rèn)定為‘尋釁滋事’，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理、處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。”這也說明，行為人基于債務(wù)糾紛而實施了恐嚇、辱罵等不當(dāng)討債行為的，本身就不可能符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

實踐中的難題是，由于在尋釁滋事罪之外，沒有能夠替代的輕罪，辦案機(jī)關(guān)沒有“退路”，對于索債過程中實施的毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邭p、占用他人財物等行為，最終仍然以尋釁滋事罪定罪處罰，由此使得最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條第3 款的規(guī)定落空。正是針對這種司法亂象，《刑法修正案（十一）》第34 條規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！边@一輕罪的法定最高刑是有期徒刑3 年，比尋釁滋事罪的最高刑（有期徒刑5 年）明顯要輕。

對于這一規(guī)定，有學(xué)者提出批評，認(rèn)為關(guān)于催收不受法律保護(hù)債務(wù)的犯罪的規(guī)定導(dǎo)致刑法與民法相沖突，嚴(yán)重?fù)p害了法秩序的統(tǒng)一性。其主要理由是，既然高利貸產(chǎn)生的債務(wù)不受民法保護(hù)，就意味著被害人沒有債務(wù)，行為人采取暴力、脅迫等手段催收的，理當(dāng)成立搶劫罪或者敲詐勒索罪，本條規(guī)定事實上形成了這樣局面：雖然民法不保護(hù)這種債務(wù)，但刑法要保護(hù)這種債務(wù)。對于民法不保護(hù)的債務(wù)，行為人的暴力、脅迫催收行為原本成立較重的搶劫罪、敲詐勒索罪，但本罪將對上述行為規(guī)定較輕的法定刑，這便是在保護(hù)民法不保護(hù)的債務(wù)，造成刑法與民法的明顯不協(xié)調(diào)?！?〕同前注〔1〕，張明楷文。但是，我認(rèn)為，就高利放貸而言，“如果是不受法律保護(hù)的債務(wù)，就是沒有債務(wù)”的說法值得推敲，由此得出強(qiáng)索債務(wù)都是搶劫或者敲詐勒索的結(jié)論也就不妥當(dāng)。

誠然，《民法典》第680 條第1 款明確規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定?！钡牵撘?guī)定并不認(rèn)為當(dāng)事人之間“就是沒有債務(wù)”，而是肯定其就借款本金部分“事實上存在債務(wù)關(guān)系”?！睹穹ǖ洹?第680條第1款在“禁止高利放貸”之后緊跟的是“借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定”。也說明立法的著眼點在于禁止放貸人獲取高額收益，即“法律能承認(rèn)、法院能保護(hù)的借款利息必須從嚴(yán)控制，不得違反國家有關(guān)規(guī)定”〔10〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》，中國民主法制出版社2020 年版，第1019 頁。。因此，民法并不認(rèn)為高利放貸行為全面違法，只是強(qiáng)調(diào)“借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定”。就單獨的每一起高利放貸而言，其體現(xiàn)的就是特定借款合同關(guān)系，只要出借人自愿放棄高利，民法對出借人的本金部分仍然是予以認(rèn)可的，借款人對于此部分也應(yīng)當(dāng)“欠債還錢”。這樣一來，行為人催收高利放貸產(chǎn)生的非法債務(wù)，僅有一定程度的違法性，對該行為規(guī)定一個輕罪也是合適的。換言之，為追討借款本金而實施的相關(guān)行為，是行使權(quán)利的行為，不構(gòu)成犯罪；為催收高利放貸等產(chǎn)生的（超過法律保護(hù)利息部分的）非法債務(wù)的，行為具有一定程度的違法性，但由于民法上認(rèn)可基于本金部分出借人事實上存在返還請求權(quán)，規(guī)定處罰比搶劫罪、敲詐勒索罪更輕的犯罪與行為的法益侵害性相匹配。因此，這一輕罪的設(shè)置，考慮了行為人“事實上”可以主張部分民事權(quán)利（至于其最終是否能夠得到支持，是另外一回事）的現(xiàn)實，對民法上有權(quán)利的情形在刑法上認(rèn)定為輕罪予以適度“照顧”。因此，不存在用刑法保護(hù)了民法并不保護(hù)的債務(wù)的問題。在這個意義上，法秩序仍然是統(tǒng)一的。此外，還可以認(rèn)為，在每一起獨立的借款合同糾紛中，由于出借人有權(quán)追討本金部分，討債行為總是事出有因，行為人發(fā)放高利貸之后不去追討的期待可能性弱。因此，立法上將責(zé)任較低的情形在構(gòu)成要件中予以類型化，進(jìn)而設(shè)置獨立罪名和較輕的法定刑，也是具有合理性的。

就本罪的犯罪競合關(guān)系而言，值得研究的問題大致有：一方面，在催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)過程中，如果使用暴力、威脅、非法侵入住宅等手段催收的本息在大致“合理”的范圍，行為人可能成立本罪。但是，索要的財物明顯超過高利貸本金及利息（例如，放貸20 萬元，一年后使用暴力索要對方1000 萬元），行為人完全是借機(jī)無端索要他人財物的，該催收行為視其手段的不同可能成立敲詐勒索罪或搶劫罪。因此，本罪就可能和其他財產(chǎn)罪之間存在競合關(guān)系。另一方面，在他人發(fā)放高利貸行為實施之時，即答應(yīng)催收且事后實施相應(yīng)行為的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。但是，在他人發(fā)放高利貸的當(dāng)時并無通謀，事后接受任務(wù)進(jìn)行催收的，無從構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，只能以本罪論處。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國的刑法立法均明顯具有功能性，從消極立法轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極立法?！?1〕參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016 年第3 期。刑法立法需要增設(shè)必要的犯罪類型以與其他部門法的最新立法動向保持聯(lián)動；立法者基于政策考量，認(rèn)為針對某種行為存在處罰必要性時，就可能對該行為予以犯罪化。因此，在轉(zhuǎn)型社會背景下，貫徹積極的刑法立法觀，及時通過修正案立法模式增設(shè)新罪，是當(dāng)代中國社會治理的剛性需求。無論是認(rèn)為刑法修改過于頻繁也好，還是認(rèn)為立法與學(xué)者的預(yù)期相去甚遠(yuǎn)也好，我們都不得不承認(rèn)，歷次刑法修正案的相關(guān)規(guī)定及時回應(yīng)了轉(zhuǎn)型社會所產(chǎn)生的某些特殊問題，立法具有正當(dāng)性，相關(guān)規(guī)定也具有合理性。

在立法功能主義時代，解釋好刑法文本是重中之重，其對于妥當(dāng)處理當(dāng)下的具體案件，以及實現(xiàn)未來立法的科學(xué)化、合理化都有重大意義?！拔覀兒茈y在政策制定的結(jié)束與政策執(zhí)行的開始之間明確劃出一條分界線。政策執(zhí)行中的大量反饋又會反過來影響未來的政策制定。許多政策的概括性都很強(qiáng)，因此其實際影響取決于人們在執(zhí)行階段對它們的理解。”〔12〕［英］邁克爾·希爾：《理解社會政策》，劉升華譯，商務(wù)印書館2003 年版，第71 頁。

刑事司法要將本次刑法修改的內(nèi)容準(zhǔn)確“落地”，就應(yīng)當(dāng)在具體案件的處理過程中認(rèn)真審查法益是否被侵害，行為是否符合構(gòu)成要件，犯罪之間的交叉和競合關(guān)系如何處理等，從而確保定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。