王宇紅　殷　昕

摘 要：作為一種新的網(wǎng)絡(luò)傳播媒體和交流方式，博客在促進(jìn)信息傳播和共享的同時，也引發(fā)了諸多著作權(quán)法律問題。文章探討了博客著作權(quán)的構(gòu)成要素，闡明了博客著作權(quán)限制的合理性及其方式，并對典型的博客著作權(quán)侵權(quán)行為及責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了剖析。

關(guān)鍵詞：博客 著作權(quán) 侵權(quán)

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）02-016-02

一、博客的概念與特征

目前關(guān)于博客的概念并沒有統(tǒng)一的界定，有學(xué)者將博客界定為由用戶更新的按時間順序排列的帖子組成的網(wǎng)頁?！妒袌鲂g(shù)語》雜志將博客定義為一種表達(dá)個人思想和網(wǎng)絡(luò)鏈接，內(nèi)容按照時間順序排列，并且不斷更新的出版方式。筆者認(rèn)為這一定義概括得較為準(zhǔn)確。截止到2007年11月底，中國博客空間已達(dá)7282萬個，博客作者人數(shù)達(dá)4700萬，平均每30個中國人、每4個網(wǎng)民中就有一個博客作者。其中，活躍博客作者數(shù)量占博客作者總數(shù)的36％，近1700萬人；活躍博客用戶的有效博客空間數(shù)為2875萬個。

博客最主要的特征是兼具隱秘性和公開性。博客由最初的“航海日志”發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)私人日志，具有隱秘屬性；而網(wǎng)絡(luò)的開放性以及博客作者愿與他人分享知識和經(jīng)驗的自主選擇又使博客具有一定的公開性。這種隱蔽性和公開性的攙雜和交錯既取決于博客作者的個人意愿，同時也會由于博客網(wǎng)本身的運(yùn)行模式在客觀上變得“隱蔽”，削弱其公開性。除此之外，博客還具有易操作性和互動性等特征。

二、博客著作權(quán)的構(gòu)成要件

1.博客著作權(quán)的客體。根據(jù)我國著作權(quán)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)的客體——作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品最基本的屬性是獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。博客作品中博客作者的獨立創(chuàng)作當(dāng)然具有獨創(chuàng)性，而以轉(zhuǎn)載他人作品為內(nèi)容的博客，如果完全轉(zhuǎn)載他人作品并以此作為自己博客的主體內(nèi)容，顯然不具有獨創(chuàng)性；如果是對他人作品的摘編和部分引用并將其作為自己博客的非主體內(nèi)容，還配之以博客作者本人對博客頁面的個性化設(shè)計等，則該博客作品具有獨創(chuàng)性。博客作品是直接在網(wǎng)絡(luò)上通過數(shù)字化形式進(jìn)行創(chuàng)作和傳播的，借助計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這一載體進(jìn)行存儲固定并向不特定的對象反復(fù)傳播，完全滿足作品的可復(fù)制性要求。

因此，博客作品與那些利用傳統(tǒng)載體進(jìn)行的創(chuàng)作活動在作者行為性質(zhì)上并無任何差別，都是作者思想與情感表達(dá)的途徑，都是用文字或其他符號進(jìn)行的智力性創(chuàng)作活動；它們的主要區(qū)別就在于表達(dá)載體和表現(xiàn)方式的不同。不能因為博客是一種依托網(wǎng)絡(luò)實施的圖文發(fā)布方式而否認(rèn)其作品的性質(zhì)。

2.博客著作權(quán)的主體。有人認(rèn)為，博客寫作及發(fā)表平臺是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免費(fèi)提供的，博客作者在網(wǎng)站免費(fèi)注冊并發(fā)表文章應(yīng)視為無償提供，博客作者不享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有權(quán)處分作者的文章及相關(guān)權(quán)益。另一些人則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商表面上是免費(fèi)提供寫作和發(fā)表平臺，但因為博客使得網(wǎng)站的點擊率大幅度上升，從而給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商帶來了巨額利潤，從本質(zhì)上說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)并非無償，所以作者在博客上發(fā)表文章并不能視為放棄著作權(quán)，也不能因此與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共享著作權(quán)。

在實際中，既有約定作者與網(wǎng)站共同享有著作權(quán)的例子如中國博客網(wǎng)，也有規(guī)定“網(wǎng)站中的內(nèi)容版權(quán)歸原作者所有”的協(xié)議如新浪網(wǎng)。

根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，創(chuàng)作作品的公民、法人或其他組織是作者，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的以外，作品著作權(quán)屬于作者。這是著作權(quán)歸屬的一般原則，也是確定博客作品著作權(quán)歸屬的基本法則。當(dāng)然，博客作者作為原始取得著作權(quán)的權(quán)利人，可依法定程序許可或轉(zhuǎn)讓其享有的著作權(quán)尤其是財產(chǎn)權(quán)部分。博客作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商關(guān)于博客作品著作權(quán)歸屬的契約安排在真實、平等、自愿的前提下應(yīng)當(dāng)予以尊重。

3.博客著作權(quán)的內(nèi)容。隨著數(shù)字技術(shù)時代的來臨，精神權(quán)利的技術(shù)保護(hù)屏障被迅速沖垮，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)以及保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利的行使和保護(hù)均出現(xiàn)新的特征。由于博客作品的在線寫作、發(fā)表和傳播幾乎同步在網(wǎng)頁上完成，行使發(fā)表權(quán)的同時也完成了作品的首次網(wǎng)絡(luò)傳播，發(fā)表權(quán)往往與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新型權(quán)利交織在一起，使權(quán)利的行使和侵權(quán)界定更為復(fù)雜；在網(wǎng)絡(luò)空間以匿名方式發(fā)表作品司空見慣，署名權(quán)的保護(hù)也將遭遇諸多障礙；而博客作品被肆意更改和大規(guī)模傳播的現(xiàn)象亦屢見不鮮，遏制修改權(quán)以及保護(hù)作品完整權(quán)侵權(quán)行為的任務(wù)更為艱巨。

較之財產(chǎn)權(quán)利，以抒發(fā)個人思想、情感為初衷的博客作者更為看重的可能是精神權(quán)利，但這并不意味著作者的財產(chǎn)權(quán)利就可以被輕視和踐踏。以復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)、展覽權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等組成的財產(chǎn)權(quán)利反映了博客作者對自己作品的使用方式和獲利途徑。特別值得一提的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而出現(xiàn)的集成性財產(chǎn)權(quán)，它在博客財產(chǎn)權(quán)體系中占據(jù)重要地位。除法律法規(guī)另有規(guī)定的以外，任何網(wǎng)站、組織或者個人未經(jīng)作者許可違法轉(zhuǎn)載或促使他人違法轉(zhuǎn)載博客作品并進(jìn)行傳播的行為都構(gòu)成對博客作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

三、博客著作權(quán)的限制與利益平衡

追求著作權(quán)人權(quán)利與義務(wù)的平衡、創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間關(guān)系的平衡、公共利益和個人利益的平衡是著作權(quán)法的靈魂。每一次復(fù)制與傳播技術(shù)的變革都打破了著作權(quán)舊有的平衡狀態(tài)，從而使著作權(quán)法必須不斷修訂以確立新的平衡，賦予著作權(quán)人與新技術(shù)相應(yīng)的權(quán)利以彌補(bǔ)技術(shù)發(fā)展給權(quán)利人帶來的損失，同時附加相應(yīng)的限制以保護(hù)公眾利益而不致造成著作權(quán)人的壟斷。網(wǎng)絡(luò)平臺的出現(xiàn)以及博客技術(shù)的發(fā)展加快了信息的復(fù)制和傳播速度，降低作品的可控性，博客作品著作權(quán)人的權(quán)利因而被大大擴(kuò)張，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對博客作者的傾斜保護(hù)壓縮了公眾信息獲取自由的空間，重新構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)限制制度已勢在必行。

我國《著作權(quán)法》列出合理使用的12種情況，規(guī)定了4種法定許可的事由，但是對于這些限制是否當(dāng)然準(zhǔn)用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并沒有明確交代。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條首次將合理使用制度全面引入網(wǎng)絡(luò)空間，并在第7、8條規(guī)定了義務(wù)教育和扶助貧困兩種情形下的法定許可。從總體上看，我國立法趨向于壓縮網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)合理使用和法定許可的適用空間。此外，《條例》將《著作權(quán)法》第32條規(guī)定的允許其它報刊等媒體轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可排除在網(wǎng)絡(luò)立法之外，似是確認(rèn)了博客等作品非經(jīng)著作權(quán)人明示授權(quán)而在網(wǎng)絡(luò)中被轉(zhuǎn)載和傳播這一行為當(dāng)屬違法的定論。筆者認(rèn)為，這一立法取向反映了立法者對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)限制體系構(gòu)建較為審慎的態(tài)度，固然是對著作權(quán)人網(wǎng)上權(quán)益的有力保障，但是這種列舉確定并簡單加減合理使用制度適用條件的方法并不能解決我國著作權(quán)限制邊界模糊不清的問題，而且法定許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的縮減是否會引起權(quán)利人和公眾利益的再度失衡也值得關(guān)注。

復(fù)興信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度，并輔之以合理的法定許可等限制形式，對包括博客在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)傳播作品的絕對權(quán)利進(jìn)行限制顯得尤為必要。可以借鑒和引入美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定的關(guān)于合理使用的四項判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量和質(zhì)量在版權(quán)作品整體上所占的分量以及使用對版權(quán)作品的潛在市場或價值的影響等，以應(yīng)對不斷涌現(xiàn)的新型使用方式。法定許可的適用范圍，應(yīng)繼承《著作權(quán)法》第32條的規(guī)定：著作權(quán)人通過博客傳播作品，除權(quán)利人聲明或委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，其他網(wǎng)站可以轉(zhuǎn)載、摘編，但應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬。事實上我國在《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中已有類似的規(guī)定，目前應(yīng)保持立法的統(tǒng)一性和延續(xù)性并提升該規(guī)則的效力位階。將博客作品的網(wǎng)絡(luò)傳播由權(quán)利人明示授權(quán)演變?yōu)槟驹S可符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特征和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)在機(jī)理。“由于網(wǎng)絡(luò)是一個極為開放的過程和載體，作者將自己的作品上載、傳播，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為其對網(wǎng)絡(luò)的這些特性以及網(wǎng)絡(luò)中的某些使用行為是明知的或是應(yīng)推定為默示同意的?！备螞r博客作者還掌握聲明禁止轉(zhuǎn)載以切斷法定許可的決定權(quán)，甚至有學(xué)者認(rèn)為，可將博客及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取技術(shù)性措施防止作品被轉(zhuǎn)載或摘編的行為擴(kuò)張解釋為禁止轉(zhuǎn)載的事實聲明。

四、博客著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

1.博客網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為個人博客用戶提供具體的管理、技術(shù)、空間寄存、軟件模板支持等服務(wù)。如果博客作者自律性差，發(fā)布的內(nèi)容是轉(zhuǎn)貼他人作品，就很有可能引發(fā)侵權(quán)事件，成為博客著作權(quán)侵權(quán)的主體。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一般不會對博客作者的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，除非基于以下幾種特殊情形：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知屬專門用于故意避開或破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播并提供給博客用戶的，應(yīng)對博客作者的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知博客作者發(fā)表和傳播的作品侵犯他人著作權(quán)，或者經(jīng)著作權(quán)人提出要求刪除該作品或者斷開與該作品的鏈接的書面通知和證明材料后，但仍不采取刪除或斷開等措施以消除侵權(quán)后果的，應(yīng)當(dāng)與該博客作者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任；第三，在博客作者匿名注冊和寫作、無法確定其真實身份的情況下，如果博客作品侵犯了他人的著作權(quán)，無法追究直接侵權(quán)主體的責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)對侵權(quán)后果承擔(dān)全部責(zé)任。

在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形下，服務(wù)商往往以其與博客用戶簽訂的服務(wù)協(xié)議中有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)分配以及免責(zé)條款的約定進(jìn)行抗辯。必須明確一點，服務(wù)協(xié)議僅能約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和博客用戶，對受害的第三方權(quán)利人沒有法律效力。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只能在對外承擔(dān)應(yīng)負(fù)的侵權(quán)責(zé)任之后依服務(wù)協(xié)議向博客用戶追償。

2.博客鏈接侵權(quán)。在博客中使用鏈接完成網(wǎng)頁設(shè)置是博客作者的常用手段。正是借助于網(wǎng)絡(luò)鏈接，互聯(lián)網(wǎng)的信息交互共享、快速傳遞及便捷訪問功能才得以實現(xiàn)。鏈接技術(shù)本身是中性的，但是鏈接者使用鏈接技術(shù)或提供鏈接服務(wù)的行為卻有可能構(gòu)成侵權(quán)。

制作和編輯博客頁面時常用的鏈接包括鏈出和鏈入兩大類。鏈出即在博客主頁上設(shè)有鏈接模塊，通過點擊該設(shè)置進(jìn)入到他人博客或者網(wǎng)站中。鏈出一般不會侵犯他人的著作權(quán)。但在特殊情況下，鏈出有可能構(gòu)成侵權(quán)。例如，明知被鏈接博客或網(wǎng)站有著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容而惡意鏈接的，設(shè)鏈者與被鏈接者共同構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。鏈入是指設(shè)鏈者把他人博客、網(wǎng)頁上的構(gòu)圖內(nèi)容與網(wǎng)頁本來的內(nèi)容融合，實現(xiàn)“無縫隙”鏈接；或者進(jìn)行加框鏈接，將自己博客網(wǎng)頁縮為一個“鏡框”，將他人網(wǎng)頁內(nèi)容變成鏡框中的畫面并配以文字、圖形或圖標(biāo)等。如果不標(biāo)明鏈入內(nèi)容的原作者姓名，造成終端用戶的誤認(rèn)和混淆，會侵犯被鏈入作品作者的署名權(quán)；而將他人作品的一部分鏈入或加框，破壞了他人作品的完整性，會侵犯被鏈入作品作者的保持作品完整權(quán)。

筆者認(rèn)為，即使博客作者鏈接的目的是供個人欣賞、研究和評論之用，也不能無視標(biāo)識引入來源作品作者身份的基本義務(wù)；而博客作者如系具有特殊身份的名人明星或商界人士，其制作和編輯博客的目的是否具有非營利性則值得進(jìn)一步探討。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的法律問題也由此萌生。在享受網(wǎng)絡(luò)帶來的信息傳播自由和便利的同時，不能忽視由此產(chǎn)生的著作問題。博客著作權(quán)的保護(hù)和合理限制是解決著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由和公眾信息傳播共享自由之沖突的有效手段。一方面，需要法律措施與技術(shù)手段相結(jié)合來遏制博客發(fā)布和傳播過程中產(chǎn)生的著作權(quán)侵權(quán)問題；另一方面，博客作者的自律意識仍有待進(jìn)一步提高。

[基金項目：陜西省教育廳人文社科專項基金(07JK091)；西安市軟科學(xué)基金項目(YF07202-09)]

參考文獻(xiàn)：

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（作者單位：西安理工大學(xué)人文學(xué)院 陜西西安 710054）（責(zé)編：呂尚）