付 佳

【摘要】本文首先對競業(yè)禁止義務(wù)的概念和法理基礎(chǔ)進行介紹,然后敘述如何正確理解競業(yè)禁止義務(wù)制度,再從新舊公司法對比中提出新公司法的改進和一些不足。

【關(guān)鍵詞】董事 高級管理人員 競業(yè)禁止義務(wù)

一、競業(yè)禁止義務(wù)的概念、法理基礎(chǔ)及分類

1.競業(yè)禁止義務(wù)的概念

公司董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)是指董事,高級管理人員不得自營或為他人經(jīng)營與任職公司同類的與本公司有競爭的業(yè)務(wù)。“競業(yè)”有兩個要素,一是經(jīng)營“同類的經(jīng)營”,即包括經(jīng)營類似且有替代關(guān)系的商品和服務(wù)。而是“經(jīng)營”,既包括經(jīng)營完全相同的商品和服務(wù),也包括經(jīng)營類似且有替代關(guān)系的商品和服務(wù)。二是“經(jīng)營”,既包括自己經(jīng)營——自己投資(或與人合資)設(shè)立企業(yè)與公司競爭;也包括為他人經(jīng)營——擔(dān)任與公司有競爭關(guān)系他人投資公司的董事、經(jīng)理或者其他管理人員。

2.競業(yè)禁止義務(wù)的法理基礎(chǔ)

我國新《公司法》第148條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！敝覍嵙x務(wù)是指董事、監(jiān)事和高級管理人員經(jīng)營管理公司事務(wù)時,必須代表全體股東的利益,為公司利益最大化工作,當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時,將公司利益放在優(yōu)先位置。忠實義務(wù)實質(zhì)上是誠實信用原則在公司法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。

因此競業(yè)禁止義務(wù)是公司董事和高級管理人員忠實義務(wù)的具體內(nèi)容之一,既有濃郁的道德性,又有嚴(yán)格的法律性,是道德義務(wù)和法律義務(wù)的有機結(jié)合體。

二、正確理解董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

1.認定“自營或為他人經(jīng)營”的標(biāo)準(zhǔn)

我國公司法未指明“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義,目前,有兩種不同理解。一種觀點認為“自營或為他人經(jīng)營”是指在該競爭營業(yè)中所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益歸于自己或第三人,至于其以誰的名義而為可以在所不問;另一種觀點認為,所謂“自營”是指以自己的名義進行的競業(yè)行為。所謂“為他人經(jīng)營”是指作為第三者的代理人或者代表而進行的競業(yè)行為。其次,以“利益歸屬”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)更符合我國《公司法》的立法本意,競業(yè)禁止義務(wù)的設(shè)立的法理基礎(chǔ)是董事及高級管理人員的忠實義務(wù),即董事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠于其所任職的公司,以公司利益為最大化,禁止利用在公司中的地位為自己或第三人謀取利益。無論是“顯名”的競業(yè)行為,還是“隱名”的競業(yè)行為,最終都是以董事獲得利益而損害公司利益為代價。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標(biāo)準(zhǔn),必然會造成公司利益無法切實保護,使競業(yè)禁止義務(wù)形同虛設(shè),因此應(yīng)對公司法中的“經(jīng)營”一詞作擴大解釋。

2.劃分“與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界限

“同類業(yè)務(wù)”這個概念比較模糊,是否包括相同和類似?是以營業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準(zhǔn),還是以實際經(jīng)營的為準(zhǔn)?筆者認為“同類的業(yè)務(wù)”可以是完全相同的產(chǎn)品或服務(wù),也可以是同種或類似的商品或服務(wù)。即不僅包括了營業(yè)范圍本身,而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)

3.履行競業(yè)禁止義務(wù)的期間

我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定董事、高級管理人員應(yīng)負競業(yè)禁止義務(wù)的起止時間,一般認為該禁止發(fā)生在董事?lián)味侣殑?wù)的整個期間。筆者認為競業(yè)的時間應(yīng)從公司成立,準(zhǔn)備營業(yè)就開始計算,同時,在董事,高級管理人員辭任之時也并非當(dāng)然終止,應(yīng)存在合理的一段時間。因為:第一,合同的效力雖在離職時終止,但是董事、高級管理人員對原公司財產(chǎn)的控制力并不是立即失去。第二,從法理上講,競業(yè)禁止源于誠實信用原則的要求,應(yīng)滿足其“后合同義務(wù)”,合同終止后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這樣約定的目的在于保護公司和中小股東的利益。

三、新舊公司法競業(yè)禁止義務(wù)的立法比較

新《公司法》第149條規(guī)定:董事、高級管理人員不得有“未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的行為,《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定:“公司的董事、高級管理人員不得在與所任公司沒有投資關(guān)系的其他公司兼任董事、高級管理人員職務(wù)。”通過對比可以發(fā)現(xiàn),新公司法的特點如下:

1.明確并擴大了法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體。舊《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的義務(wù)主體僅僅有董事、經(jīng)理兩類,新的《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止的義務(wù)主體有:除董事、經(jīng)理外,新增加了副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。符合世界立法趨勢。

2.新《公司法》適當(dāng)放寬了對競業(yè)的禁止。舊《公司法》采取的是絕對競業(yè)禁止原則,而新《公司法》采取的是相對禁止原則,將“未經(jīng)股東會同意”作為違反競業(yè)禁止的條件之一。從公司實踐看來,新《公司法》的修改是更加符合實際,而絕對禁止確實有其不合理性,一是使經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的母子公司之間不能董事(及經(jīng)理)兼任,不利于公司集團戰(zhàn)略的實施;二是不利于吸引經(jīng)營人才進入董事會;三是我國市場廣大,生產(chǎn)同類業(yè)務(wù)不一定全都同所在公司又利益沖突。但是,新《公司法》產(chǎn)生了特殊情況下的競業(yè)許可,也會引起一些弊端。

3.進一步明確違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律責(zé)任。

新《公司法》又增加了一項損賠償請求權(quán),第150條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這種救濟措施是針對歸入權(quán)實現(xiàn)不了彌補損失時的一種補充,使違法行為的法律責(zé)任更加明確。

綜上,新《公司法》對競業(yè)禁止的修改無疑順應(yīng)了公司發(fā)展的歷史潮流,具有積極地現(xiàn)實意義,但其不完善之處亦十分明顯。如許多國家和地區(qū)為歸入權(quán)設(shè)了除斥期間,短期時效的規(guī)定有利于促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利,也有利于證據(jù)的提供,順應(yīng)了經(jīng)濟交往迅捷、穩(wěn)定的要求。日本《商法》第563條規(guī)定,介入權(quán)自商號知有違反行為時起一個月,或自行為經(jīng)過一年不行使而消滅。而我國公司法對此沒有規(guī)定特殊時效。

競業(yè)禁止義務(wù)是我國公司立法中董事、高級管理人員的一項重要義務(wù),它把公司董事、高級管理人員的私利與公司的合法權(quán)益隔離、區(qū)分開來,以防止利益混同或侵吞公司利益。在現(xiàn)代企業(yè)制度中建立起以競業(yè)禁止為核心的制度來約束董事和高級管理人員,對完善公司法人治理結(jié)構(gòu),保證合理、有序的競爭具有十分重要的意義。

參考文獻:

[1]李良雄.論董事競業(yè)禁止義務(wù).

[2]桂菊平.競業(yè)禁止若干問題研究.法商研究,2001,(1).