劉顯鵬

摘要:作為當事人權(quán)利實現(xiàn)的重要手段,抗辯直接關(guān)乎訴訟格局的合理構(gòu)建和訴訟程序的順利展開,無疑在民事訴訟體系中具有重要的地位。對抗辯的研究應從其基本理論入手,同時把握其確立的基礎(chǔ),進而厘清與抗辯權(quán)及否認等相關(guān)概念的區(qū)別,最終明確抗辯的實質(zhì),進而對立法的完善和實踐的發(fā)展有所裨益。

關(guān)鍵詞:民事訴訟; 抗辯; 抗辯權(quán); 否認

中圖分類號:D925.1 文獻標識碼:A 文章編號:1004-0544(2009)07-0107-03

一、 抗辯的基本理論

(一)抗辯的含義

抗辯,是當事人對相對方的主張進行爭執(zhí)的行為,是指一方當事人為了使對方當事人提出的事實主張在法律上的效果能不發(fā)生或使其消滅而提出的與對方當事人主張的事實能夠成立的并且能夠獨立引起法律效果的要件事實。易言之,抗辯是指“被告根據(jù)與基本規(guī)定(權(quán)利發(fā)生規(guī)定、權(quán)利根據(jù)規(guī)定、原則規(guī)定,據(jù)此發(fā)生法律效果的權(quán)利或法律效果)相對立之反對規(guī)定(例外規(guī)定,據(jù)此發(fā)生反對效果,即權(quán)利障礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定、權(quán)利排除規(guī)定)以要求駁回原告的請求之被告的主張”。[1]

(二)抗辯的形式

根據(jù)內(nèi)容和功能的不同,民事訴訟中的抗辯主要有實體法上的抗辯和程序法上的抗辯兩種形式。

1. 實體法上的抗辯

實體法上的抗辯是狹義上民事訴訟中的抗辯,其是由當事人以民事實體法所確定的民事權(quán)利為基礎(chǔ),針對相對方的主張所進行的抗辯。一般來說,該種抗辯具有兩種表現(xiàn)形式:一是當事人將訴訟外行使抗辯權(quán)的事實于民事訴訟中向法院提出,此為單純的抗辯,僅引起民事訴訟法上的效果。二是當事人在民事訴訟外未行使抗辯權(quán),而在訴訟中在法官面前針對相對方行使抗辯權(quán)。此類抗辯實際上是當事人將民事實體法上的抗辯權(quán)于訴訟中行使,故具有雙重意義,其既產(chǎn)生民事訴訟法上的效果,又引起民事實體法上的效果,故是最嚴格意義上的民事訴訟中的抗辯。

通常認為,抗辯雖不排斥對方所主張的事實上的權(quán)利和訴訟上的權(quán)利(即請求法院為一定內(nèi)容判決的權(quán)利),卻能一時或永久使其行使為無效;或雖與限制的反對權(quán)的主張以及與對方所主張的真實為一致,卻與其效力相反。所以,一般而言,最嚴格意義上的民事訴訟上的抗辯分為權(quán)利障礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯與權(quán)利阻止抗辯三種形式。

(1)權(quán)利障礙抗辯。該種抗辯是指當事人提出的妨礙對方主張的事實效果予以成立的事實。通常情形下權(quán)利障礙抗辯由被告提出,其乃自始妨礙原告主張的權(quán)利成立,而不論請求原因事實是否存在。被告主張該抗辯并不否認原告主張的權(quán)利成立事實,而是主張妨礙權(quán)利成立的例外事實。例如,原告要求被告履行合同義務,主張合同有效成立,被告主張合同違反強制性法律規(guī)定,并未生效,被告的主張即為該種抗辯。另如,在飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中,動物飼養(yǎng)人或者管理人可以依據(jù)最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(五)項的規(guī)定,主張法律規(guī)定的免責事由(即受害人有過錯或者第三人有過錯),從而排除受害人請求賠償?shù)臋?quán)利。

(2)權(quán)利消滅抗辯。該種抗辯是指一方當事人提出的認為對方當事人所主張的權(quán)利雖曾存在但現(xiàn)在已消滅的事實。這種消滅的事由與債的消滅原因相一致,[2]主要有兩種:一是基于目的消滅。此可區(qū)分為基于目的之達成以及目的之不能達成。前者即指債之給付,如清償、代物清償、提存、抵消等;后者則指債之目的因不能達成而使債消滅,如因不可歸責于雙方當事人事由致使給付不能。二是基于其他理由而消滅,如免除、混同、解除條件成就或終期屆滿等。

(3)權(quán)利阻止抗辯。該種抗辯是指當事人因主張民事實體法上的拒絕履行權(quán)而提出的事實。當事人在訴訟中提出相應事實援用該抗辯時,雖不能使對方的請求權(quán)歸于消滅,但卻使其一時或永久無法有效行使,如主張留置權(quán)、同時履行抗辯權(quán)存在的事實即為權(quán)利阻止抗辯。值得注意的是,當事人在行使留置權(quán)以及同時履行抗辯權(quán)的情形下,其必須援用該抗辯,也即當事人若想法官考慮上述抗辯的法律效果,其首先必須具有行使權(quán)利的意思表示。此乃權(quán)利障礙抗辯和權(quán)利消滅抗辯所不具備的特殊性。當然,當事人不僅在訴訟上可以援引該抗辯權(quán)存在的事實,在訴訟外也可以行使此抗辯。只要有一方當事人在訴訟中提出該抗辯權(quán)曾被行使的事實,法官就可以考慮認定其效果。

權(quán)利阻止抗辯與權(quán)利障礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯的不同之處在于:主張權(quán)利障礙抗辯和權(quán)利消滅抗辯又可稱為事實抗辯,當事人在民事訴訟中只需主張其要件事實,法院即可以認定;權(quán)利阻止抗辯又可稱為權(quán)利抗辯,當事人除應主張權(quán)利發(fā)生的基礎(chǔ)事實外尚須主張行使該民法上的權(quán)利的事實。

2. 程序法上的抗辯

上述實體法上的抗辯乃以民事實體法為基礎(chǔ),目的在于通過在民事訴訟中的主張引起民事實體法上效果的發(fā)生,故亦被稱為真正意義上的抗辯或本案抗辯。除此之外,當事人還可以主張與民事實體法上的事項沒有關(guān)系的事實或事項來排斥對方的請求,這就是所謂程序法上的抗辯。因不能產(chǎn)生民事實體法上的效果,程序法上的抗辯不屬于當事人主張范圍的抗辯,僅是為了阻礙對方訴訟請求的成立從與程序本身相關(guān)的事項入手來進行相反的陳述,故其是非嚴格意義上的抗辯,即屬于廣義上民事訴訟中的抗辯。

程序法上的抗辯可分為妨訴抗辯和證據(jù)抗辯兩種。

(1)妨訴抗辯。妨訴抗辯亦稱本案前的抗辯或訴訟要件欠缺的抗辯,是指被告主張原告之訴欠缺訴訟要件故為不合法,即被告舉證證明本訴不合法或訴訟要件欠缺,拒絕對原告的請求進行辯論。如《民事訴訟法》第108條規(guī)定:“起訴必須符合下列條件:(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！北桓嫦蚍ㄔ禾岢鲈嫫鹪V不具備其中一項或幾項條件,從未使得訴訟不進入實體審理。除管轄錯誤時由法院裁定移送外,該種抗辯通常構(gòu)成被告向法院提出要求其裁定駁回起訴的理由。該類抗辯“皆為共通之形式,須于同時提出之,并須于被告就本案之辯論前提出之。而其共通之效力,亦不過妨礙本案之裁判而已”。[3]由于訴訟要件的存在與否原則上應屬于法院依職權(quán)主動調(diào)查的事項,即不以被告的主張為必要,故此時被告的主張僅具有促使法院發(fā)動職權(quán)進行調(diào)查的意義,故嚴格意義上講不適用于抗辯的稱謂。

(2)證據(jù)抗辯。證據(jù)抗辯是指當事人舉證證明對方提供的證據(jù)不具證據(jù)能力或缺乏證據(jù)力,要求法院不予采納。詳言之,該抗辯是指聲明某證據(jù)的一方當事人的相對方主張該證據(jù)不合法或無證據(jù)能力,在法院調(diào)查該證據(jù)前要求法院不予采納;在調(diào)查證據(jù)后要求法院不采用調(diào)查該證據(jù)的結(jié)果作為裁判的依據(jù)。但特定證據(jù)的調(diào)查與否屬于法院職權(quán)決定的范圍,同時證據(jù)力的大小也應由法官自由心證,故證據(jù)抗辯當事人陳述證據(jù)上的意見的一種方式,成為證據(jù)抗辯對象的事實也僅為案件輔助事實而非案件要件事實,故不屬于嚴格意義上民事訴訟中的抗辯。

二、 抗辯的本質(zhì)屬性——以與抗辯權(quán)和否認的比較為基礎(chǔ)

(一)抗辯與抗辯權(quán)

從表述上看,與抗辯最為接近的概念莫過于抗辯權(quán)。作為民事權(quán)利的一種,抗辯權(quán)是指“妨礙相對人行使其權(quán)利之對抗權(quán)”。[4]抗辯源自羅馬法上的抗辯(exceptio)制度,[5]在羅馬法發(fā)展的各個階段均有體現(xiàn)。在法定訴訟時期,公共權(quán)力的功能頗為有限,當事人在執(zhí)法官面前陳述爭議的事由,即相互的要求,但不陳述這些要求所依據(jù)的具體事實。另外,執(zhí)法官不僅不審判,而且也不對應當以何種方式進行審判做出任何規(guī)定或發(fā)布任何指示。執(zhí)法官僅限于設法調(diào)和雙方,使他們達成公平的和解協(xié)議以實現(xiàn)和平。但是如果當事人不能達成協(xié)議,執(zhí)法官則只能命令他們接受審判,而審判員的選擇也主要不是由執(zhí)法官定奪。當時并沒有一個雙方當事人之間的爭訴程序,所以,exceptio在這個階段還不多見。在程式訴訟時期,開始出現(xiàn)程序意義上的抗辯,而且,對于抗辯的提出,主要是由當事人進行,當在某些特殊情況下,裁判官亦可主動提出抗辯。在非程式訴訟時期,抗辯只能由當事人提出,法官不能主動提出抗辯。[6]而抗辯權(quán)概念的產(chǎn)生卻一直到了19世紀,當時德國潘德克頓學派將權(quán)利按照“法律上的力”區(qū)分為四種類型,即請求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。其中,為了區(qū)別于程序法上的訴權(quán),人們從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發(fā)展出了“請求權(quán)”的概念。[7]相應地,為了區(qū)別于訴訟上的抗辯,人們從“抗辯”概念中發(fā)展出“抗辯權(quán)”,從而使實體法與程序法進一步分離。[8]因淵源相同、語義近似,抗辯與抗辯權(quán)兩者在使用時被混同的情形時有發(fā)生。換言之,針對同一法律現(xiàn)象,人們有時使用“抗辯”來表述,有時又通過“抗辯權(quán)”來指代。但應明確的是,兩者絕非可以等同。

1. 基礎(chǔ)不同

作為一種權(quán)利,抗辯權(quán)以對方請求權(quán)的有效存在為前提,表現(xiàn)為一種對抗權(quán);而抗辯則為一種用以防御的主張,這種主張表現(xiàn)為否認對方請求權(quán)形成或存續(xù)的合理性,而非以對方權(quán)利的存在及有效為前提。

2. 表現(xiàn)形式不同

依權(quán)利法定原則的要求,抗辯權(quán)必須在法律條文中有明文規(guī)定;而抗辯為訴訟權(quán)的行使,只要有可以防御對方主張的事實存在,當事人即可主張。

3. 啟動方式不同

作為一種權(quán)利,抗辯權(quán)的行使與否應完全交由當事人決定,即“當事人如不為抗辯之主張,法院不得主動斟酌”;[9]而抗辯則為一種事實,這種事實的存在與否直接決定著一方請求權(quán)的有效存在與否,足以使請求權(quán)歸于消滅,故另一方當事人在訴訟中即便未提出抗辯,法院有時也應查明案件事實,如果認為有抗辯事由的存在,則須依職權(quán)作出相應裁判。正因如此,德國學界才用“Einrede(需要主張的抗辯)”和“Einwendung(無需主張的抗辯)”兩個術(shù)語來概括抗辯權(quán)和事實抗辯,從而將二者很好地區(qū)分開來。[10]

4. 效果不同

因抗辯總是涉及合法性問題、權(quán)利爭議整體問題或法律救濟問題等,法院原則上不受雙方當事人行為的拘束,特別是不受自認的拘束,應主動審查相關(guān)事實;在當事人一方提出抗辯權(quán)的情況下,法院要受到雙方當事人行為,特別是自認的拘束。

比如對訴訟時效的性質(zhì)便有不同的看法。若法院在案件審理時,將原告?zhèn)鶛?quán)已過訴訟時效這一事實作為被告的抗辯權(quán)事由,被告自己如未主張該事實,則法院不能主動援引;反之,如果將該事實看作抗辯事由,那么法官自應主動援引,作為判決的事實依據(jù)之一。立法上也以此而出現(xiàn)分野:一是主動援引。如最高人民法院1992年頒布的《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第153條即規(guī)定:“當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求。”二是不主動援引。如《法國民法典》第2223條規(guī)定:“審判員不得自行援用時效的方法。”《日本民法典》第145條規(guī)定:“除非當事人援用時效,法院不得根據(jù)時效進行裁判。”近年來,隨著認識的逐漸深化,我國亦逐漸開始將訴訟時效由抗辯事項轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N抗辯權(quán)事項,即與上述大陸法系諸國之規(guī)定相一致。如最高人民法院2008年頒布的《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題規(guī)定訴訟時效規(guī)定》第3條規(guī)定:“當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判?！钡?條規(guī)定:“(第一款)當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯,在二審期間提出的,人民法院不予支持,但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。(第二款)當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯,以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,人民法院不予支持?！?/p>

(二)抗辯與否認

與抗辯一樣,否認也屬于一方當事人對對方當事人的主張進行爭執(zhí)的行為。其具體是指一方當事人針對對方當事人提出的事實主張,所作出的認為其不存在或不真實的陳述。根據(jù)內(nèi)容的不同,可以將否認分為以下兩種:第一,單純的否認,亦稱直接否認或積極否認,即針對對方的主張,當事人僅直接予以否認,不提出其他事實;第二,附理由的否認,亦稱間接否認或積極否認,即當事人提出另外的事實,此事實與對方主張的事實不能并存。有些國家立法中,規(guī)定當事人對其陳述負有“具體化義務”,即當事人一般而言對對方的主張并不能進行單純的否認,僅在特定情形下,也即在該對方當事人不能具體、充分地知道事實發(fā)生的原因和經(jīng)過或處在事案經(jīng)過以外時,始可作單純的否認。否認雖不以具體事實為提出為依據(jù),但在訴訟中仍有存在的價值。其目的在于可以要求法院判斷對方所提證據(jù)是否達到證明標準,以免輕易形成內(nèi)心確認的心證。

抗辯與單純的否認之間的區(qū)別較為明顯。無論何種抗辯,其主要功能均是阻止對方當事人主張權(quán)利的發(fā)生與行使,即是為了推翻對方提出的請求原因事實對應的法律效果。同時,抗辯的當事人對于抗辯的事實承擔主張責任。易言之,抗辯以承認或證據(jù)上可以認定請求原因事實為前提,當事人都承認雙方之間存在過一定法律關(guān)系,也就是說抗辯事實與請求原因事實在訴訟中能夠同時成立,只是因為抗辯事由的出現(xiàn),對方所主張的法律后果不能發(fā)生或者相關(guān)權(quán)利已消滅(此處說抗辯事實與請求原因事實同時成立是從事實層面考慮的,而非法律效果意義上的。抗辯事實乃是在與請求原因事實同時成立的基礎(chǔ)上產(chǎn)生相反的法律效果)。如果某事實不能與請求原因事實同時成立的話,則該事實并非抗辯事實,而是否認。單純的否認即是從根本上不承認雙方當事人之間存在過任何法律關(guān)系,即否認對方當事人陳述事實發(fā)生的真實性。

值得注意的是,雖然從表面上來看,權(quán)利障礙抗辯與附理由的否認都先期承認了對方所主張事實的成立,但兩者亦是性質(zhì)各異。權(quán)利障礙抗辯是在承認雙方當事人之間法律關(guān)系的前提下,通過證明其他要件事實的存在而排除對方的效果事實;而附理由的否認則是通過主張當事人之間存在另一種法律關(guān)系來否認對方的請求,認為對方主張的效果事實沒有因為對方主張的要件事實成立而成立,即提出附理由的否認的一方認為對方所主張的要件事實尚無法足以證明效果事實的成立。

三、 結(jié)論

民事訴訟的過程是雙方當事人對事實的主張和陳述,法院以此為基礎(chǔ)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范對當事人的民事實體權(quán)利進行裁判。其中,雙方當事人對事實的主張和陳述可謂是民事訴訟的核心和基礎(chǔ),是其他一切訴訟行為得以開展的前提。從陳述主體角度來看,當事人對事實的主張可分為兩類:一是一方當事人向法院提出的使自己的請求得以成立的事實;二是一方當事人為使對方當事人的主張得不到法院的支持所作的陳述。對于前者,在采取辯論主義的民事訴訟中,若當事人在訴訟中未向法院提出此項事實,縱然法官通過證據(jù)調(diào)查得知該事實的存在,也不能將其作為裁判的基礎(chǔ)。對于后者,是對前者的反駁和否定,其形式和內(nèi)容較之前者要復雜,一般來講包含抗辯和否認兩種,其中又尤以抗辯為重?？罐q可以說是維系民事訴訟架構(gòu)平衡的最重要的手段,因此對其進行細致的研究對促進民事訴訟體系的完善具有極為重要的理論與實踐意義。

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