蔣　舸　吳一興

摘要：歐盟委員會提出了《歐洲私法公司理事會條例草案》，這標志著歐盟在公司法統(tǒng)一化道路上再次邁出實質(zhì)性的一步。歐洲私法公司將成為繼歐洲經(jīng)濟利益集團、歐洲公司和歐洲合作社之后的第四種超國家公司形式。借助這一靈活而受歡迎的公司形式，歐盟希望能打破公司法統(tǒng)一進程在實務界遭受冷遇的現(xiàn)狀。對于打算在歐盟多個成員國以有限責任公司形式開展業(yè)務的中國投資者而言，歐洲私法公司也將是符合管理效率最大化原則的選擇。

關鍵詞：歐洲； 公司法； 新進展

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0137-05

一、 導論

2008年6月25日，歐盟委員會提出了《歐洲私法公司理事會條例草案》（以下簡稱《草案》①），這標志著歐盟在公司法統(tǒng)一化道路上再次邁出實質(zhì)性的一步。歐洲私法公司②將成為繼歐洲經(jīng)濟利益集團、③歐洲公司④和歐洲合作社⑤之后的第四種超國家公司形式。在歐盟已經(jīng)創(chuàng)設的三種公司形式中，歐洲經(jīng)濟利益集團和歐洲合作社一直遭受實務界的冷遇。而歐洲公司雖然被一些大公司采用，⑥但影響范圍仍談不上廣泛。⑦究其原因，是因為這三種公司形式均不與有限責任公司相對應。而既縮小投資風險，又比股份有限公司享有更大自治空間的有限責任公司才是最受歡迎的公司形式。《草案》完成了創(chuàng)設全歐盟通用的有限責任公司的任務，《草案》擬創(chuàng)設的歐洲私法公司對應的正是有限責任公司。⑧借助這一靈活而受歡迎的公司形式，歐盟希望能打破公司法統(tǒng)一進程在實務界遭受冷遇的現(xiàn)狀。

歐洲私法公司的創(chuàng)設是“歐盟小商業(yè)法案（Small Business Act of Europe）”措施的組成部分。根據(jù)《草案》的說明，雖然歐盟境內(nèi)99％的企業(yè)為中小型企業(yè)，但其中只有8％從事跨國業(yè)務，5％在境外設有子公司或分公司。歐盟創(chuàng)設歐洲私法公司的目的之一，在于“使中小型企業(yè)更容易在單一市場內(nèi)從事跨國經(jīng)營，發(fā)掘其潛力，促進其成長”。⑨同時，這一新的公司形式還能為已經(jīng)擁有或者正打算開展跨國業(yè)務的大型公司提供便利，因為歐洲私法公司特別符合投資者在多個成員國建立子公司的需求。隨著歐盟經(jīng)濟一體化的日益加深，即便一些中型企業(yè)也越來越注重到其他成員國開展業(yè)務。為了有效地控制外國業(yè)務的風險，投資者往往愿意選擇子公司而非分公司的形式。但由于歐盟成員國之間存在公司法的差異，母公司往往需要為了在不同成員國設立多個子公司花費大量的時間和精力。而如果歐洲私法公司能夠出臺，則各個子公司的設立與管理可以采取統(tǒng)一的法律框架，從而極大地降低成本。

對于打算在歐盟多個成員國以有限責任公司形式開展業(yè)務的中國投資者而言，歐洲私法公司也將是符合管理效率最大化原則的選擇。本文希望通過對該《條例》最重要的規(guī)定進行整合分析，不僅有助讀者從理論上了解這一新的公司形式，而且對預備前往歐洲的投資者也能起到參考作用。

注：

①歐洲私法公司的拉丁文名稱為Societas Privata Europaea，簡稱SPE。

②歐洲經(jīng)濟利益集團的英語為European economic interest grouping， 簡稱EEIP，是歐盟2137/85號理事會決議通過的歐盟第一個超國家公司形式。

③歐洲公司的拉丁文為Societas Europaea，簡稱SE。 是歐盟2157／2001號理事會決議通過的超國家公司形式。

④歐洲合作社的拉丁文為Societas Cooperativa Europaea，簡稱SCE。是歐盟1435／2003號理事會決議創(chuàng)設的超國家公司形式。

⑤《草案》的英文、法文、德文文本以及其他相關文件參見www.europeanprivatecompany.eu。

⑥例如德國安聯(lián)保險公司、巴斯夫制藥公司和保時捷汽車公司等。

⑦歐洲公司的登記雖然由成員國登記機關進行，但每個歐洲公司的登記都必須被公布在《歐盟官方通訊》（Official Journal of European Union）上。截至2007年9月，歐盟境內(nèi)共登記了64家歐洲公司。

⑧《條例》第3條第1款規(guī)定，歐洲私法公司具有獨立的法律人格，股東風險以認繳的出資額為限對公司承擔責任，而公司以其全部資產(chǎn)對外承擔責任，并且公司股份不可公開發(fā)行或交易。因而歐洲私法公司就其實質(zhì)而言是有限責任公司。

⑨見《草案》英文文本第2頁立法闡釋。

二、 《歐洲私法公司條例》的結構及調(diào)整范圍

《草案》建議的《歐洲私法公司條例》（以下簡稱《條例》）由正文和附件兩部分構成。其中正文分為10章，分別為一般條款，設立，資本，組織機構，雇員參與，登記地轉移，重組、解散與無效，附加及過渡條款和最終條款。附件由兩部分構成：附件1規(guī)定了公司章程必須規(guī)定的內(nèi)容，與條例正文同屬實體法規(guī)范；附件2為公司登記地轉移的通知形式，屬于程序性規(guī)范。

《條例》第4款規(guī)定了歐洲私法公司的適用法律。首先，公司應當受到條例正文的規(guī)范。針對附件1列舉的事項，公司還應受到其章程的調(diào)整。如果《條例》和國內(nèi)法對同一問題均有規(guī)定，則條例優(yōu)先于成員國法律適用。只有在條例正文和附件1均未做出規(guī)定的情況下，公司才受“適用的國內(nèi)法規(guī)范”調(diào)整，即公司登記地所在國關于有限責任公司的法律的調(diào)整。當然，《條例》在極少數(shù)的地方明確指出應適用成員國法律，例如公司賬簿規(guī)范，或者涉及程序法的公司決議的撤消等，此時也需適用成員國國內(nèi)法。如果對《條例》適用有疑問，成員國可以提請歐洲法院做出解釋?？v觀《條例》有關法律適用的規(guī)定可以得出結論：立法者力圖避免來自成員國國內(nèi)法的影響。這樣既避免了投資者在復雜的國內(nèi)法規(guī)范中迷失方向，也大大提高了歐洲私法公司在成員國的可接受度和執(zhí)行度。

《條例》僅僅涉及公司法方面的規(guī)范。至于勞動法、稅法和破產(chǎn)法方面的問題，雖然與公司的運作關系密切，但由于各成員國立法尚無法在上述領域達成一致，因此歐盟委員會選取了暫時擱置爭議，先就公司法問題做出規(guī)定的途徑。同時，除了歐洲私法公司章程涉及的合同權利義務規(guī)定之外，《條例》未對歐洲私法公司及其股東的合同權利義務進行規(guī)定。①《條例》著眼于公司的對外關系，而將公司內(nèi)部關系主要交由公司章程調(diào)整。這一做法的目的有二：一是使股東保有更大的自治空間，提高公司形式的吸引力，同時保障公司的靈活性；二是通過簡化規(guī)范，降低《條例》與成員國規(guī)范沖突的幾率，確保公司在各成員國的統(tǒng)一性，從而更好地發(fā)揮歐洲私法公司促進歐洲經(jīng)濟、法律一體化的目標。

三、 歐洲私法公司的設立

根據(jù)《條例》第5條第1款的規(guī)定， 歐洲私法公司的創(chuàng)設途徑多樣，既可以通過新設，也可以通過既有公司轉化、合并或者分立而設立。與對應于股份有限公司的歐洲公司只能通過既有公司轉化設立相比，歐洲私法公司的設立途徑更富靈活性。這一差別的存在可以從兩種公司的立法目的上得知。歐洲公司的創(chuàng)設目的是便利規(guī)模龐大的股份有限公司在全歐洲境內(nèi)開展業(yè)務，針對的是已經(jīng)存在的成員國公司，因此，只能轉化設立。而歐洲私法公司的設立是為了滿足兩類需求，一是中小投資者新設公司的要求；二是成員國公司在其他成員國發(fā)展子公司的需求。其中中小投資者將主要通過新設來利用新公司形式，而母公司既可能通過新設，也可能通過轉化來設立歐洲私法公司類型的子公司。因此，唯有規(guī)定多樣的設立途徑，方可滿足來自實務界的不同需求。

為了便于中小投資者，歐洲私法公司的設立過程非常簡單。《條例》規(guī)定的設立前提僅包括如下幾項。

1. 公司登記地和主要營業(yè)地均必須在歐盟境內(nèi)，但二者可以不在同一個成員國。（第7條）

2. 公司必須置備公司章程，而公司章程至少應該包含附件1列舉的事項。（第8條第1款）《條例》沒有規(guī)定公司章程缺乏附件1中列舉事項的后果，而是將懲罰措施交給登記國國內(nèi)法進行規(guī)定。章程必須采取書面形式，并且每個設立人均需在章程上簽名。（第8條第2款）

3. 由公司設立人或其代理人向成員國公司登記機關提出登記要求（第10條第1款），并提交第10條第2款中所列舉的材料。登記日期即為公司成立日期（第9條第2款）。成員國公司登記機關不得要求設立人提供第10條第2款之外的文件。

4. 成員國公司登記機關應當對申請進行合法性審查，但只能是單一合法性審查，而不能是雙重合法性審查，即或者由行政機關或司法機關進行審查，或者要求設立人對申請材料進行公證，成員國不得同時采取上述兩種合法性審查的辦法。（第10條第4款）

5. 登記應當公告，公告應參照成員國轉化執(zhí)行第68／151／EEC號指令的國內(nèi)法進行。（第11條第1款）

在《條例》的起草過程中備受爭議的問題是歐洲私法公司的設立是否應以公司具有跨國性為前提。歐盟議會曾在其關于歐洲私法公司的文件中建議該種公司的設立必須具有跨國性，但委員會在《條例》中并未采納這一提議。與歐洲經(jīng)濟利益集團和歐洲公司必須具有跨國性不同，②《條例》并不要求歐洲私法公司具備跨國性。委員會的這一決定受到來自歐盟立法權限問題的挑戰(zhàn)。歐盟僅僅在實現(xiàn)其目的的范圍內(nèi)有立法權限。而創(chuàng)立可以不具任何跨國性的新公司類型是否屬于共同體立法權限之內(nèi)，尚在討論之中。有德國學者③建議采取形式上的跨國性標準，即要求至少有一名股東來自于公司所在國之外的成員國。這一要求對于希望借助新公司形式統(tǒng)一外國子公司創(chuàng)設和管理的潛在設立人而言完全不構成負擔；而對于普通中小投資者，如果其只希望發(fā)展國內(nèi)業(yè)務，則完全可以選擇成員國國內(nèi)法規(guī)定的公司形式。如果希望發(fā)展其他成員國業(yè)務，則尋找來自其他成員國的合作伙伴并不困難，因此也不構成不合理的負擔，而又解決了歐盟立法權限的問題。誠然，德國學者的主張存在其他方面的考慮，主要是擔心歐洲私法公司的創(chuàng)設會影響到德國固有公司形式、乃至剛改革設立的“經(jīng)營者公司”形式的吸引力。但委員會認為，創(chuàng)設不具跨國性要求的新公司形式屬于歐盟的立法權限之內(nèi)。該立法權的基礎是《羅馬條約》第308條，該條款授權歐盟為了達到共同體的目標，針對共同體條約沒有專門規(guī)定的事項做出具體規(guī)定。該條款也是歐盟創(chuàng)設前三種超國家公司形式的立法基礎。筆者認為，歐盟委員會創(chuàng)設不要求跨國性的歐洲私法公司屬于其權限范圍之內(nèi)。因為在各成員國引入統(tǒng)一的有限責任公司形式本身既有助于促進內(nèi)部市場，從而屬于“為達到共同體的目標而做出具體規(guī)定”的范疇。委員會指出，不要求歐洲私法公司具有跨國性的理由有二：一方面，歐洲私法公司針對對象之一是中小投資者，這些投資者在公司設立之初未必有能力開展外國業(yè)務。如果強求公司必須具備跨國性方可設立，則一些將來有可能發(fā)展外國業(yè)務的中小公司會放棄歐洲私法公司，轉而選取其他公司形式，從而大大削弱歐洲私法公司對歐盟公司法統(tǒng)一化進程的促進意義。另一方面，公司的跨國性要求在實踐中不易操作。如果要求公司具有實質(zhì)上的跨國性，例如公司盈利的一定百分比必須從其他成員國獲得，則審查監(jiān)督成本過高；但如果只要求形式上的公司跨國性，例如股東必須來自兩個或兩個以上成員國，則該規(guī)定很容易通過掛名股東而被規(guī)避。

注：

①見《草案》英文文本第2頁立法闡釋。

②歐洲經(jīng)濟利益集團的設立人必須來自兩個以上的成員國。而歐洲公司的前身公司必須或者來自兩個或兩個以上成員國，或者除了總公司所在國外，至少在另外一個成員國內(nèi)有分支機構。

③例如德國學者Peter Hommerhoff和Christoph Teichmann。見法學雜志GmbHRundschau，2008年第17期，第913頁。

四、 公司內(nèi)部結構

如前所述，《條例》主要規(guī)范了歐洲私法公司的對外關系，而將公司內(nèi)部結構交由股東通過公司章程確定（第26條第2款規(guī)定）。這一規(guī)定尤其適合于準備在多個成員國設立子公司的母公司?！稐l例》第5章“組織機構”規(guī)定，除股東之外，公司還必須設立經(jīng)營機構，該機構行使所有不屬于股東行使的權力。經(jīng)營機構既可以表現(xiàn)為董事會加經(jīng)理的雙層模式，也可以表現(xiàn)為自然人經(jīng)理的單層模式。另外，公司可以根據(jù)需要設立監(jiān)督機構。因此，歐洲私法公司的組織機構可以采取四種模式：

模式一，股東下設董事會，董事會采取正式或非正式任命的方式指定經(jīng)理。①董事會和經(jīng)理共同構成公司的經(jīng)營機構。

模式二，股東下設經(jīng)理。經(jīng)理承擔經(jīng)營機構的職責。

模式三，股東下設董事會，董事會采取正式或非正式任命的方式指定經(jīng)理 ，董事會和經(jīng)理共同構成公司的經(jīng)營機構。公司另設監(jiān)督機構監(jiān)督董事會與經(jīng)理。

模式四，股東下設經(jīng)理，經(jīng)理履行經(jīng)營機構的職責。公司另設監(jiān)督機構監(jiān)督經(jīng)理。

為了給股東留出足夠的自由空間，《條例》對四種模式的具體問題幾乎都沒有做實質(zhì)規(guī)定，只是在第2條概括地定義了何為“股東”、“經(jīng)營機關”、“經(jīng)理”和“監(jiān)督機構”?！肮蓶|”指設立公司的股東或者任何股東名冊上的人。“經(jīng)理”必須由自然人擔任，是負責公司經(jīng)營、行政或者監(jiān)督的個人?！敖?jīng)營機構”的職責同樣是負責公司經(jīng)營，既可以以董事會加經(jīng)理的形式出現(xiàn)，也可以以經(jīng)理的形式出現(xiàn)?！氨O(jiān)督機構”是根據(jù)公司章程設立的、負責監(jiān)督公司經(jīng)營機構的公司組織機構。《條例》在此方面的規(guī)定存在缺陷：根據(jù)第2條第1款（c）項，監(jiān)督機構的成員可以擔任經(jīng)理，而經(jīng)理同時又是作為監(jiān)督對象的管理機構。換言之，經(jīng)理可以既是行為者，又是監(jiān)督者。如此監(jiān)督的作用值得懷疑。

有關公司對外代表的問題被規(guī)定在第33條。享有對外代表公司的權利的是經(jīng)理，包括雖未被正式任命、但實際履行著經(jīng)理職責的人，例如董事會成員或者監(jiān)督機構成員。②即便經(jīng)理的行為超越了公司經(jīng)營范圍，仍對公司有約束力。公司章程能對經(jīng)理權限做出的限制限于要求經(jīng)理們共同執(zhí)行對外代表責任。除此之外，包括公司章程在內(nèi)的任何其他決議均不能作為針對第三人否認經(jīng)理代理權的理由，即使該決議已公布。

五、 股東資格

歐洲私法公司的股東可以是一名，也可以是多名。其身份可以是自然人，也可以是《羅馬條約》第48條第2款規(guī)定的公司，還可以是歐盟已經(jīng)創(chuàng)設的三種超國家公司形式——歐洲經(jīng)濟利益協(xié)會、歐洲公司或者歐洲合作社，或者另一個歐洲私法公司（第3條第3款）。《條例》規(guī)定每個股東都有權了解公司章程中規(guī)定的、與公司有關的一切事宜。 章程既可以規(guī)定不同類型的股權，也可以賦予個別股東特殊權利。當需要改變某一類股權的權利義務時，至少需要持有該類股權三分之二以上表決權的同意（第14條第3款）。公司管理機構應制定并保管股東名單，名單應說明股權持有人的身份、認購股權額及未繳納股權額，在沒有相反證據(jù)的情況下，股東名單具有證明其法定內(nèi)容真實性的證明力。③公司股東及第三人均有權查詢該名單（第15款）。

公司股權轉讓必須采取書面形式（第16條第2款）。若新股權持有人能證明自己已經(jīng)合法取得股權，則應被登記入股權持有人名單中。股權轉讓自股權持有人通知公司之日起對公司內(nèi)部發(fā)生效力，自被登記入股權持有人名單之日起對第三人發(fā)生效力。公司章程可以就股權轉讓做出限制，例如要求該轉讓取得其他股東的同意。股權轉讓不得違背條例或者章程的規(guī)定，否則無效。

注：

①第30條第2款規(guī)定，即使公司沒有正式任命經(jīng)理，如果某些自然人實際上如同經(jīng)理般行為，則他們應當承擔經(jīng)理應承擔的所有義務和責任。

②根據(jù)筆者的觀點，允許監(jiān)督機構成員對外代表公司的規(guī)定并不合理。因為監(jiān)督機構成員的義務在于監(jiān)督公司運作，但其本身并不應享有對外代表公司的權力。因此這一條很有可能會在將來正式通過的條例中被加以修改，將監(jiān)督機構成員排除在有權對外代表公司者范圍之外。

③這一規(guī)定意味著第三人可以善意取得公司股份。與該規(guī)定相反，德國《有限責任公司法》多年來一直不認可公司股份的善意取得。直到2008年11月1日德國有限責任公司法改革法通過，這一情況方得到改變。

由于公司在規(guī)范內(nèi)部關系方面幾乎不受約束，因此公司內(nèi)部很容易出現(xiàn)多數(shù)股東與少數(shù)股東利益的沖突。為了避免股東利益遭到不合理的侵害，條例規(guī)定了股東的開除與退出機制。根據(jù)第17條，違背股東意志取消其股東資格必須通過法院進行。首先公司應做出取消股東資格的決議，然后在60日之內(nèi)向法院提出取消股東資格申請。如果法院認為“該股東嚴重損害了公司利益，或者如果該股東繼續(xù)享有股權不利于公司正常運作”，則法院應做出批準申請的決定。作為臨時措施，法院可以暫停該股東的表決權和其他非財產(chǎn)性權利。如果法院最終做出了取消股東資格的決定，則法院還應同時裁定公司或者公司其他股東是否有義務購買被開除股東的股權，以及購買股權的價格。

《條例》第18條沒有采取一般性條款規(guī)定股東享有退出權的條件，而是列舉了股東可以退出公司的若干情況，(注：《條例》的這一做法遭到了學者的批評。例如德國學者Peter Hommerhoff和Christoph Teichmann認為，除了具體列舉股東可以退出公司的法定情形之外，《條例》還應該增設一般條款，賦予法院權力，根據(jù)公司行為是否嚴重損害了股東利益的準則來判斷股東在具體案件中是否享有退出公司的權利。見法學雜志GmbHRundschau，2008年第17期，第911頁。)即如果公司的經(jīng)營在下列情況下嚴重損害了股東的利益，則股東可以退出公司：

第一，公司資產(chǎn)的相當部分被剝奪；

第二，登記的公司住所地被遷往其他成員國；

第三，公司經(jīng)營發(fā)生了重大改變；

第四，在公司財務狀況許可的情況下，公司至少三年沒有分取紅利。

希望退出的股東應通知公司，并說明退出理由。如果股東的退出行為沒有遭到質(zhì)疑，并且退出股東能就股權收購價格與其他股東達成一致，則整個退出過程不受法院干預。但如果在通知后30日內(nèi)，公司其他股東沒有做出收購決議，則管理機構應及時通知希望退出的股東。該股東可以提請法院裁定其是否享有退出權。若退出方與其他股東的分歧僅僅在于股權收購價格，則雙方有兩種可能消除分歧：或者共同指定中立第三人裁定收購價格，或者通過有權管轄的法院或行政機關確定收購價格。

六、 債權人保護

關于債權人保護的基本理念，一直存在“結構性保護”與“透明度保護”之分。所謂“結構性保護”是指立法者通過規(guī)范公司的資本結構（如設立最低注冊資本要求或采取資本維持制度）來達到保護債權人利益的目的。而“透明度保護”則不以傳統(tǒng)的公司資本確定、資本維持和資本不變原則為債權人保護的基礎，而是強調(diào)提高公司財務狀況與經(jīng)營狀況的透明度，確保債權人能夠采取必要的手段保障自己的利益，例如在公司財務狀況堪憂時選取貨到付款的方式，或者要求公司提供擔保，或者行使留置權等?；旧蠚W洲大陸主要國家的傳統(tǒng)有限責任公司法均對債權人利益采取“結構性保護”，而放棄了最低注冊資本要求的英國公司法則主要采用了“透明度保護”。除了這兩種基本模式之外，各國都還將追究組織機構責任作為加強債權人保護的輔助手段。下面筆者將介紹并分析《條例》在債權人保護方面選用了何種模式，運用了哪些手段。

1. 基本未采納結構性保護。“結構性保護”主要體現(xiàn)在國家對公司設立時的最低資本做出要求，并且就注冊資本的維持采取嚴格措施。但就歐洲私法公司看來，雖然歐洲議會曾建議公司注冊資本最少為1萬歐元，但該建議沒有得到采納。《條例》完全放棄了最低資本制度，既不要求注冊資本額達到一定額度公司方可登記，也不要求公司登記時必須同時繳納一定百分比的注冊資本額。由于《條例》沒有對股東的首期出資額做出規(guī)定，因此登記機關無須承擔出資審查義務，從而也就避免了因?qū)彶椴涣淼呢熑?，并加快了公司的設立速度。

《條例》對采取非現(xiàn)金出資設立公司的規(guī)定同樣寬松：作為出資的客體不僅可以是實物或者權利，甚至勞務同樣可以被用于出資。同時，公司沒有義務提供估價鑒定。換言之，出資客體的價值由股東協(xié)商確定。登記機關既不審查估價與實際價值是否相符，也不審查作為出資的客體是否已經(jīng)被交付給了公司。至于在公司清算時債權人或者清算人是否能夠要求股東補足估價與實際價值之間的差額，《條例》并未做出規(guī)定。至于在設立過程中產(chǎn)生的債務，《條例》第12條規(guī)定，公司設立人在公司成立之前以公司名義進行活動產(chǎn)生的債務，由公司設立人個人承擔。除非公司成立后決定代替設立人承擔該債務。

《條例》對資本維持制度的規(guī)定主要見于第21條。該條第1款規(guī)定：公司分配紅利既不能導致公司資不抵債，也不能違反公司章程的規(guī)定。而何謂紅利，《條例》在第2條第1款b項中進行了規(guī)定：股東基于股權而從公司取得的任何直接或間接經(jīng)濟利益均屬于公司向股東分配的紅利，包括公司向股東提供的債務擔保。這一看似涵蓋廣泛的定義是否可能為隱蔽的轉移公司財產(chǎn)打開方便之門呢？假設股東不是以股東的身份從公司處取得經(jīng)濟利益，而是通過與公司簽訂合同的方式從公司取得財產(chǎn)，是不是第21條關于分配紅利不得導致公司資不抵債的規(guī)定就不能適用呢？答案是否定的。分析股東是否基于股東身份從公司取得了利益，不應該只從形式上著眼，而應該采取市場標準。如果股東與公司簽訂的合同違背了市場規(guī)律，使股東得到了不具備股東身份就不可能從公司得到的利益，則可認定股東取得利益的基礎是股東身份，該利益屬于紅利的范疇，應受到第21條的限制。至于如何判斷公司資不抵債，傳統(tǒng)上有兩種方法。一種是資產(chǎn)負債表審查法，一種是支付能力審查法。前者只要求公司審查資產(chǎn)負債表上顯示的凈資產(chǎn)是否為正。后者則還要求公司審查，如果公司正常經(jīng)營，在分配紅利一年內(nèi)公司是否能夠保有支付能力。根據(jù)全球最大的咨詢公司KPMG就兩種方法利弊做出的報告表明，兩種方法在實踐中并無明顯的優(yōu)劣之分。置言之，兩種方法在保護債權人方面起到的作用基本相同。

《條例》對兩種方法采取了不同的態(tài)度：公司必須采用資產(chǎn)負債表審查，而可以選擇是否采取支付能力審查。也就是說，公司負有審查資產(chǎn)負債表的義務，只有在公司分配紅利后其資產(chǎn)仍可償付所有債務的情況下，公司方可分配紅利。至于何謂“資產(chǎn)”，何謂“債務”，《條例》沒有做出規(guī)定，而是需要公司根據(jù)相關會計規(guī)范，即第78／660／EEC號指令或者第1606／2002號條例做出。(注：見《草案》英文文本第8頁立法闡釋。)同時《條例》允許公司在章程中兼采支付能力審查法。兼采這一方法的公司必須在做出分配紅利的決定之前由公司經(jīng)營機構（董事會或者經(jīng)理）向股東提供“支付能力證明”，表明公司在分配紅利后的一年之內(nèi)能夠支付正常經(jīng)營范圍內(nèi)的到期債務。股東只有在證明許可的額度內(nèi)分配紅利。在章程中規(guī)定了支付能力審查程序的公司更容易取得債權人對公司信用的信任。為了達到這一目的，《條例》第21條第2款規(guī)定，公司管理機構出具的“支付能力證明”應當被公布。如果公司違反法律或者章程的規(guī)定向股東分配了紅利，并且股東知道或者應當知道紅利分配的違法性，則股東應當將取得的紅利退還給公司。證明股東知道或者應當知道的責任由公司承擔。如果公司經(jīng)營機構出具了錯誤的支付能力證明，從而導致公司不當分配紅利，則經(jīng)營機構成員應向公司承擔責任。

2. 通過帳務公開，實行透明度保護。從以上分析可以看出，《條例》在結構性保護方面僅對公司紅利分配做出了限制。從《條例》的說明推斷，其起草者并不贊成通過采取嚴格資本制度的手段來保護債權人利益。立法者認為：比起公司注冊資本來，如今的債權人更關心公司的其他方面，例如現(xiàn)金流動狀況。因此，透明度保護的方法對債權人而言更為有效。具體而言，《條例》第25條規(guī)定歐洲私法公司應遵守成員國國內(nèi)法關于帳務公開的規(guī)定。即成員國內(nèi)有限責任公司應當公布哪些帳務信息，則在該國設立的歐洲私法公司也有義務公布相同類型的信息。由于各成員國的會計法律尚未統(tǒng)一，因此，現(xiàn)階段不同成員國內(nèi)的歐洲私法公司將受到不同的要求。

3． 公司組織機構責任?！稐l例》第31條規(guī)定了公司管理者（directors）的責任，作為加強債權人保護的進一步措施，該條第1款和第2款一般性地規(guī)定了公司管理者應對公司盡注意義務，即努力保證公司利益的最大化。第3款進一步對管理者與公司之間利益的沖突做出了規(guī)定。所謂利益沖突，不僅指管理者本身的利益和公司利益之間的沖突，也包括管理者代表的其他自然人和法人的利益與公司利益發(fā)生的沖突。一般說來，管理者應當避免自己陷入任何涉及利益沖突的合理懷疑中。不過，公司章程可以就公司利益在何種情況下，何種范圍內(nèi)，可以對何種利益做出讓步提出保留。在章程允許的范圍內(nèi)，公司管理者可以優(yōu)先考慮自己或者自己代表的其他人利益。立法者之所以規(guī)定章程可以固定公司利益在某些情況下做出讓步，主要是考慮到了SPE的主要目的之一是供母公司設立子公司之需。作為子公司的SPE可以在章程中規(guī)定，當公司利益和母公司利益沖突時，優(yōu)先考慮母公司的利益。在公司章程沒有規(guī)定的情況下，即使多數(shù)股東同意在某一具體情況下其他利益優(yōu)先于公司利益，公司管理者仍然有義務將公司利益置于優(yōu)先地位。如果公司管理者違反注意義務給公司造成損失的，管理者應當承擔損害賠償責任。即使管理者是按照股東的指示采取了違反注意義務的行為，仍須承擔賠償責任。賠償范圍的確定由成員國國內(nèi)法確定。至于公司管理者是否應當承擔刑事責任，《條例》沒有提及，而是交由成員國國內(nèi)法處理。

七、 結語

與大多數(shù)成員國繁復的國內(nèi)法相比，《條例》僅僅通過48個條款和兩個附件就對歐洲私法公司做出了完整的規(guī)定，而且這些規(guī)定無論是在資本結構還是內(nèi)部機構設置方面都賦予了投資者極大的自由?？梢灶A想，《條例》2010年7月1日生效之后，歐洲私法公司將成為成員國傳統(tǒng)有限責任公司的有力競爭者。透過競爭，不僅投資者擁有了更大的投資自主空間，成員國立法者也必須在《條例》的競爭壓力之下反復審視本國有限責任公司法，縮小差距，從而為歐盟公司法統(tǒng)一做出貢獻。統(tǒng)一的公司形式無疑有助于單一內(nèi)部市場的成長，同時為外國投資者提供了方便的選擇。筆者將與理論界和實務界的前輩及同行共同關注歐洲私法公司的進一步發(fā)展。

責任編輯劉鳳剛