周德洋　陳志君

目前，預(yù)告登記制度已經(jīng)成為我國商品房銷售中的一項(xiàng)重要制度，對于保障購房者的合法權(quán)益起到了重要作用。由于房地產(chǎn)開發(fā)商一般將工程項(xiàng)目承包給工程建筑公司，同時(shí)又通過在建工程抵押貸款從商業(yè)銀行融資，使得法律關(guān)系十分復(fù)雜。在商品房糾紛案件中，預(yù)告登記制度、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系如何處理，如何保障商業(yè)銀行在建工程抵押貸款債權(quán)的安全，則成為我們不得不面對的一個(gè)問題。下面的這則案例有助于我們對上述問題的理解。

案件背景

某市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）在城市北郊開發(fā)一個(gè)花園式別墅小區(qū)項(xiàng)目。A公司與D工程建筑公司（以下簡稱“D公司”）簽訂了施工合同，約定整個(gè)工程建筑價(jià)款為人民幣5000萬元。簽約當(dāng)日支付1000萬元，工程進(jìn)行一半后再支付1500萬，剩余款項(xiàng)在工程竣工并驗(yàn)收合格后一并支付。開工一段時(shí)間后，A公司取得了商品房預(yù)售許可證，對該在建的花園式別墅小區(qū)項(xiàng)目進(jìn)行預(yù)售。在商品房預(yù)售過程中，A公司與B承購人簽訂了一個(gè)商品房預(yù)售合同。該合同約定，A公司向B承購人出售1號別墅，面積500平方米，總價(jià)款人民幣500萬元，簽約當(dāng)日支付100萬元，余下部分在交付房屋時(shí)付清。隨后，A公司應(yīng)B承購人要求一起到房地產(chǎn)管理部門辦理了預(yù)告登記手續(xù)。工程建設(shè)進(jìn)行到三分之一時(shí)，A公司資金緊張，于是以該花園式別墅開發(fā)項(xiàng)目工程作為抵押，向該市C銀行貸款1000萬元人民幣，并以在建工程辦理了抵押登記手續(xù)。

工程竣工并驗(yàn)收合格后，A公司因財(cái)務(wù)虧空嚴(yán)重，無力支付D公司的剩余工程款。D公司遂將A公司訴至法院，主張行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，通過拍賣別墅來保障其債權(quán)。B承購人則主張對1號別墅享有所有權(quán)。而C銀行也主張抵押權(quán)具有優(yōu)先效力。

經(jīng)法院查明：A公司拖欠D公司勞動報(bào)酬和材料款等費(fèi)用達(dá)2500萬元；B承購人支付了100萬元購房款并辦理了預(yù)告登記手續(xù)；C銀行向A公司貸款1000萬元并辦理了在建工程抵押登記手續(xù)。

焦點(diǎn)法律分析

上述情形比較復(fù)雜，由于A公司財(cái)務(wù)虧空嚴(yán)重，導(dǎo)致其他三方均向法院主張保護(hù)各自的權(quán)利。本案所涉及到的問題實(shí)際上是商業(yè)銀行在給房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)放貸款中經(jīng)常碰見的一些問題。由于其涉及到預(yù)告登記、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)，并未仔細(xì)核查相關(guān)的權(quán)利狀況，導(dǎo)致出現(xiàn)三種權(quán)利之間的沖突，使得情況變得復(fù)雜，給銀行債權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)增加了不少困難。作為債權(quán)人之一的商業(yè)銀行，要有效保障自身的債權(quán)，必須認(rèn)真研究并解決好下面幾個(gè)問題：第一，預(yù)告登記的性質(zhì)和效力問題；第二，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)和效力問題；第三，在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)和效力；第四，預(yù)告登記制度和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系問題；第五，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系問題等等。

預(yù)告登記的性質(zhì)和效力

預(yù)告登記制度是為了保全不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)而將該請求權(quán)加以登記的制度。它是在本登記之前進(jìn)行的一項(xiàng)登記，故在性質(zhì)上屬于預(yù)備登記的范疇，即該登記并不具有終局的、確定的效力，其針對的是將來會產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)，而非已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在的不動產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”相應(yīng)地，《房屋登記辦法》對預(yù)告登記制度進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。需要注意的是，《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》所規(guī)定的預(yù)告登記制度與《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》所規(guī)定的商品房預(yù)售登記備案制度不同，后者在更多的意義上只是一種行政管理上的備案制度，并不具備預(yù)告登記功能。預(yù)告登記的法律效力表現(xiàn)為限制開發(fā)商的處分行為，以保障債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保障將來能夠取得物權(quán)。預(yù)告登記并不直接導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，僅使得登記申請人取得請求將來變動物權(quán)的權(quán)利。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)和效力

所謂建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，是指按照法律規(guī)定和建設(shè)工程合同約定，發(fā)包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設(shè)工程價(jià)款，承包人就得折價(jià)、拍賣、變賣建設(shè)工程所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)實(shí)際上是給予了承包人一個(gè)法定的優(yōu)先權(quán)，該權(quán)利的法律效力表現(xiàn)為承包人就工程價(jià)款應(yīng)優(yōu)先于發(fā)包人的普通債權(quán)人和有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人得到工程的變價(jià)清償。

在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)和效力

按照原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條的規(guī)定，所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?？梢?，在建工程抵押權(quán)是指以正在建造的建筑物為客體而設(shè)定的抵押權(quán)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人依法享有就債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有的抵押財(cái)產(chǎn)的變價(jià)處分權(quán)和就變賣價(jià)金優(yōu)先受償權(quán)。我國《物權(quán)法》第一百八十條第一款明文規(guī)定，債務(wù)人或者第三人可以將其有權(quán)處分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

預(yù)告登記制度和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系

從上述分析來看，預(yù)告登記的目的在于“保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)”。換言之，預(yù)告登記是一種必須在不動產(chǎn)登記簿上登記的擔(dān)保手段，它是為了保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其進(jìn)行物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。它限制債務(wù)人違背其義務(wù)對不動產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)限，使得債權(quán)人在債務(wù)人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下也能夠取得物權(quán)。按照《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也即，如果沒有得到預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分不動產(chǎn)的，則處分該不動產(chǎn)而產(chǎn)生的物權(quán)變動絕對無效，不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

而在建工程抵押權(quán)，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，其是以正在建造的建筑物為客體而設(shè)定的抵押權(quán)。該抵押權(quán)采取登記生效主義。只有在辦理抵押登記手續(xù)后，該抵押權(quán)才發(fā)生法律效力。然而，需要注意的是，對于在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)究竟為預(yù)告登記還是一般抵押權(quán)，我國法律并未給出明確規(guī)定。按照一般理解，由于該建筑物并未最終建成，而是處于一種正在建造的狀態(tài)，因此，在建工程抵押權(quán)和建造完畢的建筑物抵押權(quán)并不完全等同。同時(shí)，正在建造的建筑物尚未辦理所有權(quán)的初始登記，抵押權(quán)作為在所有權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的他物權(quán)，不可能在抵押權(quán)客體還沒有最終確定，所有權(quán)尚未登記的情況下進(jìn)行登記。況且，其抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍然依賴建筑物最終建造完畢。所以，在建工程抵押權(quán)辦理登記并非本登記，而是與預(yù)告登記更為近似。或許，筆者認(rèn)為將在建工程抵押登記稱為在建工程預(yù)告抵押登記更為妥當(dāng)。

這樣，我們發(fā)現(xiàn)本案預(yù)告登記和在建工程抵押發(fā)生競存時(shí)，應(yīng)該分兩種情況進(jìn)行討論：

先抵押后預(yù)告登記的情形。我國《物權(quán)法》對預(yù)告登記和在建工程抵押均采取登記生效主義。也即，其物權(quán)變動自登記之日起發(fā)生法律效力，未經(jīng)登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。按照物權(quán)對內(nèi)優(yōu)先效力理論，在同一物上存在多項(xiàng)他物權(quán)時(shí)，則應(yīng)該根據(jù)“時(shí)間在先，效力在先”的原則來確定物權(quán)優(yōu)先效力。也即，應(yīng)按照法律規(guī)定和物權(quán)設(shè)立的時(shí)間先后順序來確定優(yōu)先效力。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條的規(guī)定，如果在建工程抵押先于預(yù)告登記的，則在建工程抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于預(yù)告登記人的權(quán)利。需要注意的是，如果在建工程抵押權(quán)設(shè)定后，開發(fā)商又預(yù)售建筑物并辦理預(yù)告登記的，實(shí)際上是一種轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為。我國《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

先預(yù)告登記后抵押的情形。按照上述分析來看，本案例就是先預(yù)告登記后辦理在建工程抵押的情形。由于預(yù)告登記的前提條件是當(dāng)事人之間簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，涉及的是不動產(chǎn)所有權(quán)的變動。一旦在建工程建造完畢并進(jìn)行所有權(quán)登記，則不動產(chǎn)所有權(quán)便從A公司向B承購人進(jìn)行轉(zhuǎn)移。為防止A公司在預(yù)告登記后隨意處分不動產(chǎn)，對此，我國《物權(quán)法》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也即，A公司將該在建工程抵押給C銀行時(shí)，必須取得B承購人的同意，否則，該設(shè)定在建工程抵押權(quán)的行為不發(fā)生物權(quán)效力?？梢?，開發(fā)商在將建設(shè)中的房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)售并辦理預(yù)告登記后，法律對其處分不動產(chǎn)的權(quán)利進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，其不得再以預(yù)售的商品房設(shè)定抵押。如果預(yù)售人就預(yù)售的房屋進(jìn)行抵押前取得了預(yù)購人的同意，則抵押登記可以發(fā)生法律效力，否則抵押不能發(fā)生法律效力。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系

如上述案例所述，在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商為加快房地產(chǎn)開發(fā)，一般和工程建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同，由工程建筑公司來承建房地產(chǎn)項(xiàng)目。同時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商為籌集建設(shè)所需資金，又將其開發(fā)的房地產(chǎn)設(shè)定在建工程抵押權(quán)。這很容易導(dǎo)致建設(shè)工程承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與商業(yè)銀行在建工程抵押權(quán)發(fā)生競存的現(xiàn)象。通過上述分析，我們知道建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)實(shí)質(zhì)上是賦予工程建筑公司作為承包人可以就其承建的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)囊豁?xiàng)權(quán)利。而在建工程抵押權(quán)則是為擔(dān)保債務(wù)的履行，抵押人將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)倪@樣一種權(quán)利?？梢姡诮üこ痰盅簷?quán)是雙方當(dāng)事人自行約定并經(jīng)登記才能對抗第三人，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是法定的無須履行任何手續(xù)。

在這些正在建設(shè)或尚未竣工的房屋等在建工程（包括處于施工前期準(zhǔn)備、正在施工中和雖已完工但尚未交付使用的建設(shè)工程和安裝工程）中，房地產(chǎn)開發(fā)商設(shè)定了上述一系列權(quán)利，從而出現(xiàn)上述案例中D公司將A公司訴至法院，主張行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，而C銀行也主張抵押權(quán)具有優(yōu)先效力的情形。對此，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币布?，當(dāng)承包人優(yōu)先受償權(quán)與銀行抵押權(quán)等一般抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行一般抵押權(quán)。

銀行可能采取的預(yù)防和救濟(jì)措施

通過上述幾個(gè)問題的分析，筆者認(rèn)為，銀行開展在建工程抵押貸款業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

注重貸前審查工作。在發(fā)放在建工程抵押貸款前，應(yīng)對貸款項(xiàng)目相關(guān)資料進(jìn)行詳細(xì)的審查，了解借款人的資信狀況、借款需求和資金投向。同時(shí)，對在建工程是否存在預(yù)告登記進(jìn)行調(diào)查。在建工程抵押必須保證建設(shè)項(xiàng)目的合法性，用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。如果發(fā)現(xiàn)如本案例所述情形，也即先存在預(yù)告登記的，則嚴(yán)格審慎貸款項(xiàng)目，防止因?yàn)槲唇?jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，使得在建工程抵押權(quán)不發(fā)生物權(quán)效力，喪失擔(dān)保功能，從而影響在建工程抵押貸款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

設(shè)定合適的抵押條件。在建工程和建造完畢的工程不同，由于其還處在建造期間，能否建成存在一定風(fēng)險(xiǎn)，如果沒有完全建成，則通過法律手段實(shí)現(xiàn)在建工程抵押權(quán)來保障在建工程抵押貸款債權(quán)存在困難。因此，銀行在發(fā)放此類貸款時(shí)，應(yīng)明確并非任何形式的在建工程都適宜于抵押，設(shè)定合適的抵押條件，能夠保障貸款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，還必須保證在建工程具備一定的可變現(xiàn)性，必要時(shí)能夠及時(shí)變現(xiàn)。

辦好在建工程抵押登記手續(xù)。我國法律規(guī)定在建工程抵押權(quán)采取登記生效主義，必須辦理登記才發(fā)生法律效力，從而真正保障銀行債權(quán)人。所以，銀行在發(fā)放在建工程抵押貸款時(shí)，必須在發(fā)放貸款前辦妥相關(guān)在建工程抵押登記手續(xù)。同時(shí)，按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十一條規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！币布?，在辦理在建工程抵押登記時(shí)，必須保證相應(yīng)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押并登記。如果該土地屬于出讓用地的，必須已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書；如果屬于集體用地的，應(yīng)注意法律對其不得轉(zhuǎn)讓的禁止規(guī)定，故不得進(jìn)行抵押；如果屬于劃撥土地的，以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)后方可抵押。

注重貸后跟蹤工作。發(fā)放在建工程抵押貸款后，銀行還應(yīng)該做好貸款跟蹤工作，保證貸款能夠?qū)？顚Ｓ?，并密切注意開發(fā)商的資信狀況和還款能力，防止開發(fā)商挪用貸款用于其他項(xiàng)目或者出現(xiàn)其他影響銀行貸款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為。如果開發(fā)商在在建工程抵押權(quán)設(shè)定后，又預(yù)售建筑物并辦理預(yù)告登記的，這實(shí)際上是一種轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為。銀行應(yīng)注意按照我國《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，要求開發(fā)商將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向銀行提前清償債務(wù)或者提存，以此來保障銀行貸款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)銀行的合法權(quán)益。在抵押期間，如果開發(fā)商未經(jīng)銀行同意，則不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但如果受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

（作者單位：中國工商銀行法律事務(wù)部湖南大學(xué)法學(xué)院）