呂　梁

[摘 要]《刑法修正案》（六）在賭博罪名中添加開設(shè)賭場罪，意在將為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等行為規(guī)定單獨的罪名，進(jìn)行懲處。雖然開設(shè)賭場罪不以營利目的為要件，但是，以營利為目的開設(shè)賭場的行為更為多見。這種行為就成為聚眾賭博和開設(shè)賭場的競合，然而這兩個罪名處于一個法條之中，能否構(gòu)成法條競合，如何處理，以及兩個罪名如何加以區(qū)別，就成為亟待解決的問題。本文中，筆者力求從質(zhì)量互變的新視角探討這一問題，最終提出結(jié)局對策。

[關(guān)鍵詞]聚眾賭博 開設(shè)賭場罪 競合 量變 質(zhì)變

作者簡介：呂梁，北京市昌平區(qū)人民檢察院公訴一處助理檢察員。

一、賭博罪中聚眾賭博和開設(shè)賭場罪概念及認(rèn)定

（一）聚眾賭博的概念和認(rèn)定

賭博罪，是以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。賭博罪要求具有營利的目的?！皟筛摺彼痉ń忉屢?guī)定：以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：（１）、組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到５０００元以上的；（２）、組織３人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到５萬元以上的；（３）、組織３人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到２０人以上的；（４）、組織中華人民共和國公民１０人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。[4]

（二）開設(shè)賭場罪的概念和認(rèn)定

開設(shè)賭場罪，是指為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。開設(shè)賭場罪不以營利目的為構(gòu)成要件，一般以參賭人數(shù)多，賭資數(shù)額大、賭場的收入更較豐厚為特征，社會危害性較之賭博罪更大。[5]

二、賭博罪中聚眾賭博行為與開設(shè)賭場罪的競合

雖然開設(shè)賭場罪已經(jīng)成立罪名,賭博罪中的聚眾賭博行為和開設(shè)賭場罪存在很多交叉內(nèi)容，諸如：在犯罪過程中都有組織的行為實施，都有一定規(guī)模。當(dāng)然，二者也有明顯區(qū)別：1、聚眾賭博要求具有營利的主觀故意，而開設(shè)賭場罪無此要求。2、開設(shè)賭場罪的規(guī)模，包括人員、賭資相對較之聚眾賭博要大。實踐中，開設(shè)賭場更多的具有營利目的，這樣，開設(shè)賭場罪就很容易和賭博罪發(fā)生競合。這種競合是想象競合，還是法條競合呢？

所謂想象競合犯，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。所謂法條競合，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容關(guān)系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。二者的區(qū)別在于：1、法條競合的一個行為，出于一個罪過，產(chǎn)生一個結(jié)果；想象競合犯的一個行為是數(shù)個罪過和數(shù)個結(jié)果。2、法條競合，是由于法律條文內(nèi)容存在著包容或交叉關(guān)系，以致一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范；想象競合犯則是由于犯罪出于數(shù)個罪過、產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果，以致一個行為觸犯數(shù)罪名。3、法條競合，一個行為觸犯的數(shù)個刑法規(guī)范之間存在著包容關(guān)系；想象競合犯，一個行為觸犯規(guī)定的數(shù)個罪名的法條不存在包容關(guān)系。[6]剖析聚眾賭博和開設(shè)賭場罪的競合，是一個行為出于一個罪過，導(dǎo)致一個結(jié)果而觸犯數(shù)個罪名，所以，這種競合屬于法條競合，而非想象競合。同時，由于聚眾賭博和開設(shè)賭場罪分別規(guī)定于同一法條的兩款內(nèi)容，二者之間的相互獨立是立法的宗旨，故而不應(yīng)認(rèn)定為包容關(guān)系，所以，這種競合屬于想象競合，而非法條競合。這就產(chǎn)生了矛盾，上述競合既不屬于法條競合，也不屬于想象競合，但確實是一種競合。

三、《刑法》第303條修訂中體現(xiàn)得質(zhì)變和量變

為了探討上述競合關(guān)系，我們來比較一下修訂前后的刑法條文?！缎谭ㄐ拚福穼㈤_設(shè)賭場的行為從賭博犯罪行為中分離出來，作為一種單獨的罪名加以規(guī)定，并將最高刑罰從原來的三年有期徒刑提高到十年有期徒刑?？v觀這種修訂，旨在對更嚴(yán)重的賭博犯罪行為實施更嚴(yán)厲的懲罰，使罰當(dāng)其罪。

這種修訂的指導(dǎo)思想即科學(xué)發(fā)展觀中的質(zhì)量互變規(guī)律。質(zhì)量互變規(guī)律指：事物遵循從量變到質(zhì)變的發(fā)展規(guī)律，量的積累導(dǎo)致質(zhì)的飛躍。而質(zhì)的飛躍基于量的積累。當(dāng)事物本質(zhì)沒有改變，其經(jīng)歷量變，當(dāng)其本質(zhì)發(fā)生變化，則發(fā)生質(zhì)變。

修訂前的《刑法》第303條中的賭博罪相對應(yīng)的刑罰是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。法院可以根據(jù)犯罪情節(jié)量刑。然而，隨著科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，賭博的方式、規(guī)模都有了很大的“發(fā)展”。一些嚴(yán)重的賭博犯罪，其社會危害性是當(dāng)初立法時難以想象的，賭博罪的嚴(yán)重程度由量變發(fā)展到質(zhì)變，從而其對應(yīng)刑罰也應(yīng)該隨之發(fā)生質(zhì)變，原來的刑罰不足以懲罰嚴(yán)重的賭博犯罪。為了適應(yīng)這種質(zhì)變，刑罰也應(yīng)質(zhì)變，故，《刑法修正案（六）》將賭博犯罪的最高刑罰從三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。同時，由于犯罪發(fā)生質(zhì)變，所以該種犯罪不可以僅以賭博罪的情節(jié)加重犯的形式進(jìn)行規(guī)定，加之不以營利為目的組織賭博，這種原不是犯罪的行為，當(dāng)前應(yīng)認(rèn)定為犯罪，所以應(yīng)單獨規(guī)定合適的罪名?！缎谭ㄐ拚福穼㈤_設(shè)賭場罪作為獨立罪名，單獨成款。

四、司法實踐中聚眾賭博與開設(shè)賭場罪競合的處理

質(zhì)變和量變往往是不可分割的，所以，在司法實踐中，聚眾賭博與開設(shè)賭場罪競合是常見的情形。應(yīng)該怎么處理，目前尚無法律規(guī)定，筆者提出建議。

首先，對于不以營利為目的，提供賭博場所、賭具、籌碼、資金等的行為，按照《刑法》第303條第二款開設(shè)賭場罪的一般情節(jié)處理，根據(jù)其犯罪行為判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

其次，對于以營利為目的，組織賭博，情節(jié)嚴(yán)重的，按照《刑法》第303條第二款開設(shè)賭場罪的嚴(yán)重情節(jié)處理，根據(jù)其犯罪行為判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”尚無規(guī)定，一般應(yīng)該從開設(shè)賭場時間、參賭人數(shù)、賭資及非法獲利金額以及社會影響等方面進(jìn)行考慮。

再次，對于以營利為目的，組織賭博，沒有嚴(yán)重情節(jié)的，按照《刑法》第303條第一款賭博罪處理，根據(jù)其犯罪行為判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設(shè)賭場罪的設(shè)置是為了彌補(bǔ)賭博罪的漏洞，使有罪必罰，罰當(dāng)其罪，所以，原賭博罪條款可以囊括的行為仍按原法條定罪量刑。

綜上所述，我們應(yīng)該按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，對《刑法》第303條第二款進(jìn)行剖析和應(yīng)用，以指導(dǎo)司法工作實踐，從而真正的貫徹罪刑相當(dāng)原則。

參考文獻(xiàn)

[1]高銘暄、馬克昌，《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年10月第一版

[2]《中華人民共和國刑法修正案（六）》

[3]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于加強(qiáng)賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

[4]《中華人民共和國刑法修正案（六）》

[5]周道鸞 張軍：《刑法罪名精釋對最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于罪名司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2007年11月第三版第595頁

[6]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年10月第一版第194頁