陳 琿

十八世紀法國杰出的啟蒙思想家孟德斯鳩曾提出:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是一條萬古不易的經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！必P這句話深刻地揭示了權(quán)力運用可能異化的本質(zhì)。偵查權(quán)作為國家權(quán)力的一種,其運行同樣遵循權(quán)力運行的客觀規(guī)律,同樣受權(quán)力本質(zhì)屬性的限制。在刑事訴訟中,偵查機關(guān)代表國家行使偵查權(quán),作為對犯罪的追訴者,查明犯罪事實以實現(xiàn)對犯罪的懲罰是偵查機關(guān)的基本職能。偵查機關(guān)在行使偵查權(quán)時有一種天然的權(quán)力擴張傾向。權(quán)力擴張的結(jié)果必然導致權(quán)力的濫用,最終將損害被追訴人的人身、自由、財產(chǎn)、隱私等合法權(quán)益。為了防止偵查機關(guān)在偵查過程中濫用權(quán)力,維護被追訴人及其他訴訟參與人的合法權(quán)益,就需要由中立的裁判者對偵查機關(guān)的偵查活動進行必要的司法控制。而司法令狀制度正是對偵查活動進行司法控制的有效機制。

一、令狀制度釋義

令狀制度是起源于英國的一項古老的程序性制度。目前,令狀制度已成為法治國家共同奉行的制度之一。所謂令狀(warrant),是指記載有關(guān)強制性處分裁判的裁判書。豎偵查機關(guān)實施的強制性處分,是指偵查機關(guān)采用的強制措施和為了順利獲取證據(jù)所使用的帶有強制性的方法、手段等。偵查機關(guān)在刑事訴訟中實施強制性處分主要包括三類:強制性偵查行為,包括強制檢查人身、搜查、扣押等等;刑事訴訟中的強制措施,包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕;司法實踐中普遍使用的技術(shù)偵查手段或稱為秘偵手段。豏在美國,美國聯(lián)邦憲法第四修正案為政府的強制搜索、扣押、或逮捕設(shè)定了令狀原則,其主要內(nèi)容是必須要有宣誓的證詞且構(gòu)成正當?shù)睦碛?才能發(fā)給搜索、扣押、逮捕的令狀,而且只有法院才能發(fā)給,檢察官無權(quán)為搜索等票的簽發(fā)。搜索等票對被搜索、扣押、逮捕的物品或人必須詳細描述。豐這一制度的核心在于“藉由治安法官的司法審核,以消除無正當理由的搜索。因為所有的搜索扣押皆為惡害,在未事先仔細檢驗是否有搜索的必要性前,任何的搜索皆無正當性”。豑在德國,令狀制度被稱為“法官保留原則”,在偵查程序中這一制度是指將特定的強制處分之決定權(quán)限由法官來行使,并且也僅有法官能夠行使,其他擔當刑事訴訟程序的國家機關(guān),僅具申請權(quán)限。豒在日本,其憲法第33條和第35條同樣亦有關(guān)于令狀的規(guī)定,這一制度的含義是指在進行強制處分時,必須有法院或?qū)徟泄俸炇鸬牧顮畹脑瓌t。其目的在于使作為第三者的機關(guān),就強制處分的理由和必要性做出公正的審查,以免濫用強制處分權(quán)而侵犯人權(quán)”。豓在我國,學者對何謂令狀制度,存在不同的表述。有學者認為,令狀制度是指在英美法系國家和現(xiàn)代的大陸法系國家,執(zhí)行偵查職能的警察(或其他偵查人員)只有獲得了法官簽發(fā)的令狀許可,才有權(quán)力執(zhí)行搜查、逮捕和扣押。豔也有學者認為,令狀制度是指在進行強制性處分時,關(guān)于該強制性處分是否合法,必須由法院或法官予以判斷并簽署令狀;當執(zhí)行強制性處分時,原則上必須向被處分人出示該令狀。豖筆者認為,前者將令狀制度的規(guī)制對象囿于搜查、逮捕和扣押,過于狹窄。而且按照各國的通例,偵查人員在緊急情況下沒有法官簽發(fā)的令狀也有權(quán)力進行搜查、扣押等強制偵查行為。因此,第二種表述更為科學。據(jù)此,令狀制度至少應(yīng)當包含以下含義:第一,偵查機關(guān)在實施強制偵查行為之前,應(yīng)當向司法機關(guān)申請令狀;第二,偵查人員必須具備行使強制偵查行為的實質(zhì)根據(jù);第三,令狀只能由中立的法官或其他官員簽發(fā),不能由偵查機關(guān)自行決定;第四,令狀必須具有“特定性”,必須針對特定人、特定物、特定場所,并在特定時間內(nèi)適用。禁止簽發(fā)“一般令狀”或“普通令狀”;第五,偵查機關(guān)原則上只有在獲取令狀具體授權(quán)的前提下才能實施強制偵查行為。

二、刑事司法令狀制度之功能

法律功能是指法內(nèi)在所具有的,對社會有益的功用和效能。豗令狀制度之所以能夠在歷史的長河中經(jīng)久不衰,并能夠成為現(xiàn)代法治國家所普遍尊崇的制度,正是因為其本身所具有的特定的功能。具體而言,令狀制度在刑事訴訟中具有如下功能:

(一)控制偵查權(quán),保障公民自由權(quán)利

偵查活動尤其是強制性偵查行為運用不當,極易造成對相對人權(quán)益的損害。正如丹寧勛爵指出:每一社會均須有保護本身不受犯罪分子侵害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這些權(quán)力運用得當,這些手段都是自由的保衛(wèi)者,但是這種權(quán)利也可能被濫用,而如果它被人濫用,那么任何保證都要甘拜下風。豘因此,必須對偵查權(quán)加以司法控制,以維護當事人和其他訴訟參與人的權(quán)利,為個人自由提供來自另一國家權(quán)力的保障。而令狀制度的主要功能就是控制偵查權(quán),保障公民自由權(quán)利。根據(jù)令狀制度的要求,偵查機關(guān)采取刑事強制措施之前,不僅要提供采取某一特定強制措施的正當依據(jù)(即“可能事由”),而且對這一根據(jù)是否合法,必須由獨立的司法官員進行審查,如果偵查機關(guān)不能在采取行動之前提供存在“可能事由”所必需的材料,那么司法官員就不會同意其采取行動;負責簽發(fā)令狀的司法官不能隨意違反審查是否存在“可能事由”的正當程序,更無權(quán)自行降低認定存在“可能事由”的證明標準。這就使得強制偵查措施在很大程度上被排除在偵查機關(guān)的自由裁量權(quán)范圍之外,偵查機關(guān)必須隨時顧及司法官會怎樣看待自己的行動,盡可能避免采取“不合理”的偵查手段。從這一角度來看,法官通過令狀審查制度實現(xiàn)了對偵查權(quán)的有效控制。同時,令狀制度又是一種權(quán)利救濟機制,具有權(quán)利保障功能。當偵查機關(guān)的相對人因為偵查機關(guān)違法行使偵查權(quán)或者濫用偵查過程中的自由裁量權(quán)使其合法權(quán)益受到侵害時,為其提供獲得救濟的機會,即允許偵查機關(guān)的相對人通過法定的程序向法院尋求司法保護,由法院對國家權(quán)力運行的合法性進行審查,以向公民提供公正、有效的法律保護。

(二)維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查人員的利益

令狀制度在其產(chǎn)生之初,其主要功能是維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查官員的利益,而不是控權(quán)與保障人權(quán)。隨著社會的發(fā)展和進步,令狀制度的人權(quán)價值被提高到了一個前所未有的高度,作為實現(xiàn)人權(quán)價值的工具,令狀制度控制偵查權(quán)的功能方得以日益彰顯,但維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查官員的利益始終是令狀制度的一項重要功能。從各國的立法和實踐來看,令狀制度使偵查權(quán)與司法權(quán)得到合理的配置,進而使司法裁判權(quán)真正成為一支獨立于偵查權(quán),并且對偵查權(quán)構(gòu)成合理制衡的力量,從制度上保證司法機關(guān)享有足夠的權(quán)威。同時,令狀將偵查機關(guān)自行發(fā)動的單向的偵查行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛芍辛⒌姆ü賲⑴c的司法裁判行為,通過充分的、平等的發(fā)言機會,疏導不滿和矛盾,盡管其決定不可能達到皆大歡喜的效果,但令狀制度的滿足可以吸收部分甚至全體當事人的不滿,從而使決定變得容易為失望者所接受。豙由此可見,令狀制度能夠增強偵查機關(guān)依法行使職權(quán)的正當性,防止訴訟程序以外的力量非法干涉?zhèn)刹闄C關(guān)依法辦案,維護執(zhí)法的權(quán)威性,充分吸收當事人的不滿。

此外,對于偵查機關(guān)而言,令狀還具有保護合法行使權(quán)力的偵查人員的利益的功能。一般來說,有令狀的偵查行為一旦被推定為合法,偵查行為的相對人如果對該偵查行為的合法性提出異議,就應(yīng)當承擔證明責任,否則法官不會支持其主張。同時,令狀制度能夠保證其參加者(申請令狀者、簽發(fā)令狀者和偵查行為的相對人)各司其職,從而能夠減輕偵查人員的責任風險,最終保護合法行使權(quán)力的偵查人員。即使令狀的形式上存在某些缺陷,在不影響偵查行為正當性的合理范圍內(nèi),偵查機關(guān)也往往可以“善意例外”相抗辯,使偵查行為的法律效力得以維持。

三、對我國偵查活動的司法控制——確立刑事司法令狀制度

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定,公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院之間是一種分工負責、互相配合、互相制約的關(guān)系,公、檢、法三機關(guān)之間的法律地位原則上是平等的,都是代表國家追訴犯罪的權(quán)力機關(guān)。但是由于人民檢察院同時又是國家的法律監(jiān)督機關(guān),有權(quán)監(jiān)督人民法院的訴訟活動,這就導致法院成為位居其下位的被監(jiān)督者,人民法院的審判權(quán)及其運作都要受到檢察機關(guān)的權(quán)力的抑制。而公安機關(guān)從理論上看雖然不是司法機關(guān),而是居于權(quán)力下位的行政機關(guān),但事實上,公安機關(guān)不僅權(quán)力過大,而且其偵查權(quán)的運作是封閉且缺乏外在控制的。這具體表現(xiàn)在以下方面:

首先,除了逮捕犯罪嫌疑人外,公安機關(guān)在偵查過程中所采取的幾乎所有強制措施,包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等,全部都是由公安機關(guān)自行決定、自行執(zhí)行的。同時,公安機關(guān)采取的其他強制性措施,如搜查人身、住所,扣押文件、物品或者郵件,進行電話或其他方式的竊聽,查詢和凍結(jié)存款以及對公民進行通緝等,全部都由公安機關(guān)負責人經(jīng)審查后予以授權(quán),而不受任何其他外部機構(gòu)的審查和授權(quán)。雖然在公安機關(guān)內(nèi)部存在其自認為控制得還相當“嚴格”的審批手續(xù),即偵查人員在實施上述強制措施前,必須取得公安局局長的授權(quán)或批準,并由后者簽發(fā)有關(guān)的許可令狀。但是審批權(quán)畢竟是在本系統(tǒng)之內(nèi),公安局局長作為公安機關(guān)偵查活動的領(lǐng)導者和指揮者,與案件偵查活動及其結(jié)果存在直接的利害關(guān)系,由其所實施的任何審查和控權(quán)根本不足以發(fā)揮有效的積極作用。

其次,雖然公安機關(guān)需要逮捕某一個人的時候,要受到人民檢察院的制約,即公安機關(guān)必須首先向人民檢察院提出逮捕申請書,提交有關(guān)的報告和案卷材料,然后由檢察院進行審查并作出是否批準逮捕的決定,檢察院批準逮捕的,公安機關(guān)才能實施逮捕。從表面上看,人民檢察院對公安機關(guān)有一定的制約。但是,檢察院在訴訟活動中畢竟承擔控訴職能,其控訴角色造成注重案件真實發(fā)現(xiàn)、注重效率的角色心理,其本身不可能真正成為中立的司法機構(gòu),因此,它很難對公安機關(guān)的逮捕權(quán)實施有效的制約。加之檢察院在自行偵查的案件中還有自行決定逮捕的權(quán)力,這就等于偵查機構(gòu)單方面自行決定羈押某一個人。因此,由檢察院對偵查活動進行司法控制顯然于法理不合。

最后,當相對人的合法權(quán)益在偵查過程中遭到非法偵查行為的侵害時,其無權(quán)向法院申請聽證或者提起訴訟,法院并不能提供司法最終救濟,而基本上只能仰仗于偵查機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制,因為偵查行為在我國并不具有可訴性。