劉 琦

摘 要 我國現行董事會秘書制度的缺陷主要有法律定位不恰當、職責規(guī)定不完備、制度淵源的效力位階較低等。鑒于以上幾個方面的因素,考慮法律和公司治理兩個方面的因素,本文提出了完善我國董事會秘書制度的建議。

關鍵詞 董事會 董事會秘書 缺陷 完善

中圖分類號:D912.29文獻標識碼:A

在我國,上市公司均設立了董事會秘書一職,這是依據2005年10月27日修改后的新《公司法》規(guī)定所確立的。但是,這一制度在我國實行的時間不長, 因此仍處于摸索和發(fā)展階段。目前我國所適用的董事會秘書制度與傳統意義上的董事會秘書制度相比還存在一定的差異,因此本文將針對我國現行董事會秘書制度在實踐中所存在的問題進行分析,并就完善這一制度提出自己的見解。

一、董事會秘書制度的現狀

我國1993年的《公司法》并沒有任何關于公司秘書的規(guī)定。隨著越來越多的公司到境外上市,并且適應境外上市地相關的法律要求,我國也被迫引進了公司秘書制度, 但這一制度在我國稱之為董事會秘書制度。1993 年《深圳經濟特區(qū)股份有限公司條例》首先確立了這一制度,隨后1994 年《到境外上市公司章程必備條款》、1996 年《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》、1997 年《上市公司章程指引》、1999 年《境外上市公司董事會秘書工作指引》、2001 年《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》及2002 年 《上市公司治理準則》等都對董事會秘書制度進行了相應的規(guī)定。然而,直到2005 年10 月27 日修改后的新《公司法》 才對這一制度進行了最終確認。新《公司法》第124 條規(guī)定,上市公司設董事會秘書,負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理, 辦理信息披露事務等事宜。第128條中指明高級管理人員包括上市公司董事會秘書。隨著相關規(guī)定的完善,目前,我國的董事會秘書作為一個職業(yè)群體已經形成,并且伴隨著資本市場的發(fā)展而不斷壯大。

二、我國現行董事會秘書制度的缺陷

(一)董事會秘書法律定位不恰當。

在新《公司法》中,對于董事會秘書的定位是高級管理人員,依照法律規(guī)定,董事會秘書本應在公司的治理及日常運行中擔當著十分重要的角色,可新《公司法》卻用寥寥數語概括了董事會秘書的全部職責。在實踐中,也有很多董事會并沒有認識到董事會秘書的重要作用,認為其只是董事會的附設人員,這也導致了董事會秘書無法充分發(fā)揮其在公司日常運行和治理結構的完善方面所起的重要作用。

(二)董事會秘書的職責規(guī)定不夠完備。

新《公司法》規(guī)定董事會秘書“負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理, 辦理信息披露事務等事宜” ,這些職責規(guī)定并沒有規(guī)定與之相對應的權利,也沒有實際的可操作性,從而導致董事會秘書在具體事務的處理中無法可依,無規(guī)可守。

(三)董事會秘書制度淵源的效力位階較低。

在我國,大多是由證券交易所的規(guī)則規(guī)定了董事會秘書制度,還有一少部分是中國證監(jiān)會參與發(fā)布的部委規(guī)章。交易所的規(guī)則由于缺乏法律上的支持,很難真正實行;證券會的規(guī)章具有一定的法律效力,但相對法律、行政法規(guī)而言其效力還是比較低的。

三、完善我國董事會秘書制度的建議

(一)加強立法,保證董事會秘書的法律地位。

盡管新《公司法》已經把董事會秘書定位為高級管理人員,但缺乏與之相對應的法律來保證董事會秘書權能的實現。要使董事會秘書在實踐中發(fā)揮其重要作用,就應當加強立法,規(guī)定董事會秘書應當如何行使其職責。

(二)增加董事會秘書的實質性職責規(guī)定。

與國外公司董事會秘書比較,我國董事會秘書還不具有訂立行政性管理合同的權利,應該賦予其在必要時代表公司進行相關事務管理的權利 。除此之外,還要組織董事會秘書機構,將其打造成董事會秘書的工作部門,使其不僅僅是一個職位。

(三)提高董事會秘書制度的立法級別。

我國董事會秘書制度的法律淵源應當以公司法律法規(guī)為主要表現形式,以行政法規(guī)、規(guī)章為補充?！豆痉ā?中應當增加關于董事會秘書制度的規(guī)定,以建立這一制度的基本框架,并授權國務院制定行政法規(guī),具體詳細地規(guī)定董事會秘書的基本權利、義務、責任及任免機制。

(四)完善上市公司章程,在章程中規(guī)定董事會秘書由股東大會選舉產生。

董事會秘書理論上是由公司聘請的,但實際上是董事會聘請、甚至是控股股東力挺委任的 ,這也使得董事會秘書在工作的時候很容易受到控股股東的影響。為了減少甚至避免這種現象的發(fā)生,就要把董事會秘書的產生寫入公司章程,因為董事會秘書作為公司的高級管理人員,其職能應當是為整個公司的會議服務,而不僅僅是為董事會服務。

四、結語

總之,董事會秘書制度作為外來制度,其最終目的就是實現這一制度的本土化,使其與國內公司法的其它相關制度融合。隨著《公司法》的修訂以及相關法律法規(guī)的完善,我國董事會秘書制度的發(fā)展正逐步走出起步階段;同樣,也只有足夠完善的董事會秘書法律制度,才能使得董事會秘書在公司的運行及治理中真正發(fā)揮作用。

(作者:山東大學法學院碩士研究生,研究方向為民商法)

注釋:

中華人民共和國公司法。

梁濤.試論我國董事會秘書制度的缺陷與完善.金卡工程?經濟與法.2009年第4期.

吳義武.論我國董事會秘書制度的完善.內蒙古科技與經濟.2009年第2期.

管曉峰.公司會議秘書制度研究.21世紀商法論壇——實踐中的公司法.社會科學文獻出版社,2008年9月版.

參閱張開平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社,1998.