張 毅

[摘要]本文作者以親身辦案的經(jīng)歷說明新《律師法》第三十五條對律師調(diào)查取證權(quán)的肯定性規(guī)定,并沒有給律師調(diào)查取證掃除障礙,律師調(diào)查取證仍困難重重。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定應(yīng)對相關(guān)行政規(guī)定進(jìn)行修訂。

[關(guān)鍵詞]律師;調(diào)查取證權(quán);婚姻檔案

取證是所有律師都不能回避而且必須要認(rèn)真面對的問題,律師是靠證據(jù)工作的,離開證據(jù)律師就是無源之水、無本之木。不管您是老律師還是新律師,也不管是名律師還是無名律師,可以說沒有不取證的律師。取證的成本、效率、限制等因素?zé)o不時時刻刻困擾著每一位執(zhí)業(yè)律師。取證有取舍,有技巧,也有風(fēng)險和艱難。

律師調(diào)查取證雖是制度集合體中的一個點,相對于龐雜的司法制度來講微不足道,但它卻是律師“權(quán)力”的標(biāo)志。律師取證權(quán)利能否在立法中充分保證,至關(guān)重要。新《中華人民共和國律師法》(以下簡稱“律師法”)第三十五條 受委托的律師根據(jù)案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明,可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。該條規(guī)定從立法上對律師調(diào)查取證權(quán)給予了明確的肯定,但對一個一直無權(quán)的群體,律師法的規(guī)定在實踐中還是很難得到落實。原有法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等對律師調(diào)查取證權(quán)的限制并沒有做相應(yīng)修改,律師法作為特殊主體法,了解的人不多,到相關(guān)部門辦事,由于這些辦事部門人員對律師法的無知,加之舊規(guī)定沒有改動,跟他們談法律適用原則又很難溝通,所以造成律師辦理一般民事案件中調(diào)查取證仍非常困難。

前不久因一起離婚訴訟我去民政部門及檔案管理部門調(diào)取當(dāng)事人的婚姻檔案,我依據(jù)《律師法》第三十五條第二款之規(guī)定,持《授權(quán)委托書》、《律師事務(wù)所調(diào)查專用證明》及執(zhí)業(yè)證,但被民政部門及檔案管理部門拒絕,民政部門要求我提供經(jīng)過公證的《授權(quán)委托書》,其依據(jù)是中華人民共和國民政部和國家檔案局第32號令《婚姻登記檔案管理辦法》(以下簡稱“辦法”)。我認(rèn)為民政部門及檔案管理部門的上述行為侵犯了我作為律師的調(diào)查取證權(quán),根據(jù)《律師法》第三十五條第二款 律師自行調(diào)查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明,可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。據(jù)此,我找了他們的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo),他們認(rèn)為《律師法》是約束律師的,他們是民政部門要依據(jù)他們民政部門的規(guī)定。我當(dāng)事人本人在外地?zé)o法回來,公證一方面會增加他的訴訟成本,另一方面會耽誤時間,同時當(dāng)事人也會認(rèn)為,我請了律師連這點事也無法完成,還要讓我反復(fù)跑來跑去,請律師有什么用呢?

仔細(xì)分析一下,民政部門及檔案管理部門的做法是否正確呢?確實有違《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“立法法”)及《律師法》,違反法律適用原則同時也侵犯了律師的調(diào)查取證權(quán)。

一、民政部門及檔案管理部門的做法違反《立法法》關(guān)于法律的效力層級和法律的適用原則的規(guī)定

《立法法》第七十九條,法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十三條 同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定?！掇k法》作為民政部和國案檔案局聯(lián)合制定的規(guī)定,在性質(zhì)上屬于國務(wù)院部門規(guī)定,不屬于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。此規(guī)定存在重大漏洞,在實踐操作過程中會出現(xiàn)我今天遇到的問題。離婚案件有結(jié)婚證或婚姻關(guān)系證明法院才會立案,立案后才會進(jìn)入訴訟程序,我不能立案怎能進(jìn)入訴訟,又怎能談及“受理案件的法院出具的證明材料”,這實際造成律師無法查證,要么多一條限制,就是公證《授權(quán)委托書》,這也就在法律之外增加了律師調(diào)查取證的條件,使律師與一般人沒什么區(qū)別?！堵蓭煼ā肥侨珖舜笾贫ǖ姆?從效力層級上看,其效力高于行政法規(guī)和部門規(guī)章,更高于部門規(guī)定;從法律適用原則上看,根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則,新《律師法》2008年6月1日起施行,新增律師調(diào)查取證權(quán)是該法的亮點之一,而《辦法》2006年1月23日起施行,屬于舊規(guī)定。綜上,民政部門及檔案管理部門均應(yīng)適用《律師法》,故其作出具體行政行為適用依據(jù)錯誤。

二、民政部門及檔案管理部門的做法違反《律師法》,侵犯律師的調(diào)查取證權(quán)

《辦法》的第十五條 婚姻登記檔案的利用應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:(三)婚姻當(dāng)事人持有合法身份證件,可以查閱本人的婚姻登記檔案;婚姻當(dāng)事人因故不能親自前往查閱的,可以辦理授權(quán)委托書,委托他人代為辦理,委托書應(yīng)當(dāng)經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;(四)人民法院、人民檢察院、公安和安全部門為確認(rèn)當(dāng)事人的婚姻關(guān)系,持單位介紹信可以查閱婚姻登記檔案;律師及其他訴訟代理人在訴訟過程中,持受理案件的法院出具的證明材料及本人有效證件可以查閱與訴訟有關(guān)的婚姻登記檔案;《律師法》第三十五條第二款 律師自行調(diào)查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明,可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。因此,《辦法》的相關(guān)規(guī)定違反《律師法》的規(guī)定,應(yīng)由《辦法》的制定機(jī)關(guān)對其進(jìn)行合理性和合法性審查并進(jìn)行相應(yīng)修改。以便保障法律的一致性及適用的統(tǒng)一性;否則律師法中律師調(diào)查取證權(quán)將無法得到保障和實現(xiàn);《辦法》的立法目的也無法實現(xiàn)。

前述事件是律師調(diào)查受阻的表現(xiàn)之一,新律師法第三十五條雖然在一定程度上保障了律師的調(diào)查取證權(quán),但由于過于原則,不易操作。實踐中,律師常常碰到有關(guān)單位和個人不配合調(diào)查取證的情況,而新律師法并未規(guī)定此時有關(guān)單位和個人該承擔(dān)怎樣的責(zé)任,需國家盡快出臺相關(guān)司法解釋予以保障。如,具體規(guī)定哪些內(nèi)容不允許律師查詢或復(fù)制,當(dāng)工商、房地產(chǎn)、國家檔案管理機(jī)關(guān)工作人員無依據(jù)拒絕律師調(diào)查,造成律師無法舉證,或檢察院、法院工作人員無正當(dāng)理由拒不接受律師調(diào)查取證申請,致律師舉證不能導(dǎo)致?lián)p失的,應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任等。否則,律師的調(diào)查取證權(quán)還將流于形式。

[參考文獻(xiàn)]

[1]中華人民共和國律師法.中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議于2007年10月28日修訂通過.

[2]中華人民共和國立法法.2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過.

[3]婚姻登記檔案管理辦法.2006年1月23日中華人民共和國民政部、中華人民共和國國家檔案局第32號令公布.