趙運(yùn)鋒

摘要：從近年來的金融犯罪立法態(tài)勢看，部分條文呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特征：破壞了刑法典的穩(wěn)定性，背離了刑法的謙抑性，條款設(shè)置缺乏前瞻性。為了使金融犯罪立法更合理、更科學(xué)、更靈活，需從金融犯罪立法的定位、前置刑法制度的完善及刑事條款設(shè)置的重構(gòu)等層面入手，以實(shí)現(xiàn)刑法典的穩(wěn)定、謙抑及超前等目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：刑法穩(wěn)定性；刑法謙抑性；刑法前瞻性

Abstract: In recent years， the trend of financial crime legislation has shown the following characteristics according on some provisions: undermining the stability of the criminal law， departing from the restraining criminal law and lacking forward-looking of the terms. In order to make financial crimes legislation more reasonable， more scientific and more flexible， from the position of the financial crimes legislation， the improvement of pre-criminal law and the reconstruction of terms， etc， to achieve the goals， such as the stability of the criminal law， the restraining criminal law and the forward-looking of the terms.

Keywords: the stability of the criminal law，the restraining criminal Law，the forward-looking of the terms

中圖分類號(hào)：F830文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-2265（2009）03-0048-05

隨著國內(nèi)資本市場的發(fā)展，有關(guān)證券、期貨、基金等金融違法犯罪案件也日益滋生和蔓延。在未來的資本市場上，金融產(chǎn)品及衍生產(chǎn)品逐漸增多，相關(guān)的違法類型也會(huì)隨之增加，犯罪圈也會(huì)逐漸擴(kuò)大。同時(shí)，由于金融犯罪的新穎性、多樣性及復(fù)雜性，也會(huì)對(duì)刑法體系、立法技術(shù)及刑法理念構(gòu)成一定挑戰(zhàn)。

一、金融犯罪立法與刑法的穩(wěn)定性

從1997年至今，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)出臺(tái)了一個(gè)單行刑法，六個(gè)刑法修正案，《刑法修正案（七）》草案也在討論之中?？疾鞖v次刑法修正案可知，主要是關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的立法補(bǔ)充與修改，在關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法修正條款中，金融犯罪又占據(jù)了很大比例，與近年來我國金融市場的快速發(fā)展密切相關(guān)。但是，刑法典的一個(gè)重要特性就是穩(wěn)定，刑法典只有穩(wěn)定才能起到教育民眾的效用，才可以保證社會(huì)的有序運(yùn)行，才能彰顯刑法的嚴(yán)肅性。金融犯罪條款的頻繁修改使刑法典的穩(wěn)定性日趨弱化和喪失，而這又對(duì)培養(yǎng)社會(huì)主體對(duì)刑法的信仰、促進(jìn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定起著一定的消極作用。由此，在刑法典與金融市場之間存在一種悖論，即刑法典需要穩(wěn)定，但是，金融市場卻需要刑法典具有靈活性。如果不能妥善解決這個(gè)問題，就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的負(fù)面影響，即或者是以犧牲刑法典的穩(wěn)定性去迎合金融市場的需要，或者是以犧牲資本市場為代價(jià)以堅(jiān)守刑法典的穩(wěn)定性。顯然，這兩者都不符合社會(huì)發(fā)展的需要，因此，應(yīng)當(dāng)尋求新的解決之道。

要解決金融市場與刑法典之間的矛盾，還應(yīng)借助于立法思想與立法模式的轉(zhuǎn)變。在1997年刑法典頒布之前，刑事立法主要是采取單行刑法的模式。雖然在一些行政法與經(jīng)濟(jì)法文本中，也有一些關(guān)于刑法規(guī)制的條款，但并不是典型的附屬刑法，因?yàn)樵谶@些條款里面并沒有具體的罪狀與法定刑，僅是一種宣示性條款①。一定程度上而言，單行刑法的立法模式具有較大的靈活性，能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，可以避免刑法典的穩(wěn)定性弊端，但是，該種立法模式的不足之處也很明顯，即這種修改補(bǔ)充往往是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，乃至一事一議、一罪一法，其立法內(nèi)容既缺乏理論的論證，也沒有進(jìn)行科學(xué)的規(guī)劃，從而導(dǎo)致刑法規(guī)范之間的關(guān)系紊亂，影響到刑事立法的質(zhì)量和應(yīng)有功效。因此，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)單行刑法的立法模式頗有異議。那么，能不能通過附屬刑法的立法模式解決這個(gè)問題呢？從刑法與經(jīng)濟(jì)行政法的關(guān)系看，兩者之間屬于刑民關(guān)系，即刑法是保障法，是保障經(jīng)濟(jì)法、行政法順利運(yùn)行的法律規(guī)范，因此，如果將金融犯罪條款規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法文本中則更為明確和直接，也更有利于罪刑法定原則的貫徹和實(shí)施。正如有的學(xué)者所言：“由于針對(duì)性強(qiáng)，它們常常要比《刑法典》或單行刑法具有更強(qiáng)的預(yù)防特定行業(yè)領(lǐng)域犯罪的規(guī)范警示作用?！钡?，從立法實(shí)踐看，立法機(jī)關(guān)更愿意將金融犯罪條款統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中，因?yàn)椴扇⌒谭ǖ涞牧⒎Ｊ接欣诒Ｕ闲谭ǖ慕y(tǒng)一性，使刑法文本不會(huì)顯得過于單薄，并便于司法主體的司法適用和執(zhí)行。但是，正如硬幣有正反兩面，該種立法模式的消極因素也很明顯。除了存在操作性不強(qiáng)、適應(yīng)性不足等法律技術(shù)方面的缺陷外，最大的問題是缺乏罪刑關(guān)系的針對(duì)性和明確性，以及由此而來的威懾指引功能弱化。其實(shí)，根據(jù)刑法與經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系可知，金融犯罪的罪刑規(guī)范在本質(zhì)上是對(duì)經(jīng)濟(jì)行政法的禁止性規(guī)定的重申和保障，這種特性必然要求罪刑規(guī)范與禁止性規(guī)定具有同質(zhì)性和連續(xù)性。而在“大一統(tǒng)”②加“附屬型”③的立法模式中，經(jīng)濟(jì)行政法的禁止性規(guī)定本身沒有直接規(guī)定罪狀和法定刑，也沒有指明違反其規(guī)定的行為將依據(jù)哪一個(gè)刑法條文處罰，而刑法典中相關(guān)的罪刑條文也沒有明確表明其規(guī)制的行為就是違反某種經(jīng)濟(jì)行政法禁止性規(guī)定的行為，由此造成罪與刑之間缺乏對(duì)應(yīng)性和明確性。于是，一方面增加了司法機(jī)關(guān)濫用刑罰權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面削減了刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)行政法的保障功能，同時(shí)也弱化了經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)民眾的指引功能。

刑法既然是經(jīng)濟(jì)行政法禁止原則的重申，是經(jīng)濟(jì)行政法的保障法，就應(yīng)將相關(guān)的金融刑法條款規(guī)定在經(jīng)濟(jì)行政法文本中，這樣既可以使刑法與經(jīng)濟(jì)行政法之間在條文銜接上更為明確與直接，還可以使先民后刑的司法理念得以貫徹。更重要的是，將金融刑法條款掛靠在經(jīng)濟(jì)行政法之后，該部分條款的靈活性就可以得到保障，可以達(dá)到滿足金融市場需要之目的。但是，是否所有的金融刑法條款都要采取附屬刑法的立法模式呢？從金融犯罪的個(gè)罪條款來看，根據(jù)其與經(jīng)濟(jì)行政法的關(guān)系、是否具有自然犯的特征等方面，可以將金融犯罪分為三個(gè)類型：典型的金融犯罪、次典型的金融犯罪與不典型的金融犯罪。比如集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等，由于該類金融犯罪具有自然犯的特征，行為是否構(gòu)成犯罪主要不是靠審查相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法的規(guī)定，相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法的規(guī)定只是作為一種參考依據(jù)，一定期間可以保持相對(duì)穩(wěn)定。因此，該種犯罪類型屬于不典型的金融犯罪。由于該類刑事條款具有一定穩(wěn)定性而不會(huì)經(jīng)常修改，如果不把它們集中規(guī)定在刑法典中，就不利于發(fā)揮法典規(guī)范指引和威懾、懲戒的功能，所以沒有必要采取附屬刑法的立法模式。但是，對(duì)于一些典型的金融犯罪，其與傳統(tǒng)的自然犯相去甚遠(yuǎn)，反倫理性較弱，主要是基于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理需要而規(guī)定的，比如破壞金融管理秩序罪中的非法吸收公眾存款罪、內(nèi)幕交易罪、操縱證券市場罪及洗錢罪等，這些犯罪的構(gòu)成必須以相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法的規(guī)定作為依據(jù)。另外，由于證券、期貨市場的迅速發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品的推出及國際刑事立法等因素的影響，會(huì)導(dǎo)致規(guī)制這些犯罪的刑事條款發(fā)生相應(yīng)變化，并進(jìn)而沖擊刑法典的穩(wěn)定性。基于上述原因，對(duì)這些條款采取附屬刑法的立法模式比較好。還有一些金融犯罪是介于典型金融犯罪與不典型金融犯罪之間，也就是次典型的金融犯罪，比如偽造貨幣罪、高利轉(zhuǎn)貸罪及逃匯罪等，對(duì)這類犯罪的性質(zhì)，一般不用審查相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)定就能加以判斷，因此，可以將其繼續(xù)規(guī)定在刑法典中，并對(duì)有關(guān)罪狀作直接、詳細(xì)的敘明式描述。

總之，對(duì)于不典型和次典型的金融犯罪，可以將其繼續(xù)規(guī)定在刑法典中，并對(duì)有關(guān)罪狀作直接、詳細(xì)的敘明式描述。這樣既避免了目前刑法典對(duì)法定犯語焉不詳?shù)娜秉c(diǎn)，也避免了將所有金融犯罪全部規(guī)定在經(jīng)濟(jì)行政法律之中所帶來的缺陷。如果形勢的發(fā)展導(dǎo)致某些金融犯罪出現(xiàn)了新的類型和變化，則可以采用明示式的立法模式進(jìn)行補(bǔ)充，即在相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行政法律制訂或者修改時(shí)，在其中的罰則中對(duì)新出現(xiàn)的犯罪類型明確規(guī)定依照刑法典中某一具體條款定罪處罰。采取不同的立法模式更加具有科學(xué)性與合理性，既可以避免我國目前附屬式立法模式存在的缺乏明確性、對(duì)應(yīng)性問題，也會(huì)具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，避免刑法典頻繁修改所帶來的不穩(wěn)定性。

二、金融犯罪立法與刑法的謙抑性

刑法是最后法和補(bǔ)充法，是其它部門法的保障法，也就是說，僅當(dāng)其它部門法不足以抗制犯罪發(fā)生時(shí)，才能動(dòng)用刑法資源。因此，無論是在立法上還是在司法上，刑法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)謙抑精神。但是，從金融犯罪的刑事立法實(shí)踐來看，不僅沒有體現(xiàn)刑法的謙抑性，還有重刑化的趨勢，這種趨勢主要是從犯罪化與重刑化兩個(gè)層面展開的。但是，這種立法趨勢與國際社會(huì)上的輕刑化潮流背道而馳，也和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的寬緩宗旨相背離。

在1997年的刑法典中，證券犯罪的自由刑一般分為兩個(gè)幅度，一個(gè)是5年以下，一個(gè)是5年以上10年以下；操縱證券交易價(jià)格罪的刑罰幅度為5年以下。從國外關(guān)于證券犯罪的刑事立法與司法適用來看，自由刑的幅度相對(duì)較低，一般為3年以下?！拔鞣絿业慕鹑谛谭m也采用自由刑，但比較重視罰金刑的適用，并且一般沒有沒收財(cái)產(chǎn)刑；在適用自由刑時(shí)，刑期相對(duì)較短，往往在2-3年?！辈⑶遥瑥奈覈碚摻鐚?duì)輕罪重罪劃分的標(biāo)準(zhǔn)來看，一般也是將3年作為分界點(diǎn)。由此可知，我國刑法上的證券犯罪的刑罰已經(jīng)屬于重刑范疇。然而，在《刑法修正案（六）》中，將操縱證券交易價(jià)格罪的刑罰幅度進(jìn)行修改，增加了5年以上到10年以下的刑罰區(qū)間，使該罪的刑罰規(guī)定更趨嚴(yán)厲。實(shí)際上，判斷個(gè)罪的刑罰是否屬于重刑不能僅看刑罰的幅度，更要考察前置刑法制度是否健全。對(duì)一個(gè)危害行為，如果靠相對(duì)完善的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范尚不能應(yīng)對(duì)，那么適當(dāng)增加該犯罪行為的刑罰幅度是合理的。但是，如果針對(duì)該危害行為的非刑事制度尚不完備，而將抑制該行為的希望完全寄托在加重刑罰幅度的層面上，其合理性就值得商榷，因?yàn)檫@不能有效抑制危害的發(fā)生和蔓延。

我國刑法典中規(guī)定有貸款詐騙罪，而貸款詐騙罪的構(gòu)成需具備“非法占有為目的”這一要件，所以，許多貸款不還的案件因?yàn)椴荒茏C明行為人具有非法占有之目的，因此，往往不能構(gòu)成犯罪。為了對(duì)這種行為予以刑事規(guī)制，《刑法修正案(六)》就將騙取貸款的行為規(guī)定為犯罪。該條立法有利于偵查機(jī)關(guān)查證和檢察機(jī)關(guān)控訴，因此，對(duì)提高司法效率、維護(hù)金融秩序起到一定的促進(jìn)作用。但是，該立法也有明顯的缺陷，即司法主體在適用該條款的過程中，非常容易突破罪刑法定原則，損害公民的合法權(quán)利。首先，貸款關(guān)系是平等民事主體之間的合同法律關(guān)系，合同雙方是平等主體，對(duì)合同的訂立、履行有平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果借貸方不是出于惡意占有之目的，即使給金融機(jī)構(gòu)造成一定損失，也只是屬于民事意義上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不能用刑法手段去解決。但是，該條規(guī)定卻將刑罰權(quán)授予金融機(jī)構(gòu)，使其在資本市場中永遠(yuǎn)免除了風(fēng)險(xiǎn)，而貸款方卻成了絕對(duì)的弱者，隨時(shí)可能面臨金融機(jī)構(gòu)一方發(fā)動(dòng)刑罰的局面，即使金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)主要過錯(cuò)。其次，從騙取貸款罪的構(gòu)成要件來看，如果被告人使用欺騙手段取得了金融機(jī)構(gòu)的貸款，那么，無論欺騙的手段如何、危害程度多大，一旦行為人經(jīng)營不善而不能及時(shí)向金融機(jī)構(gòu)還款，則隨時(shí)都可能被追究刑事責(zé)任。但是，在現(xiàn)實(shí)的貸款過程中，貸款人一般都會(huì)有夸大其詞的情況，并且，是否夸大其詞也沒有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于條款中的“重大損失或者有其他情節(jié)”，刑法也沒有作出具體的規(guī)定，完全由金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋，這對(duì)貸款方也是不利的。另外，該立法規(guī)定也忽視了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可能帶來的“重大損失”的情形，將過失甚至意外事件納入了故意犯罪的評(píng)價(jià)體系。所以，該立法完全將刑事法的觸角延伸到了民事行為當(dāng)中，如果在司法過程中不謹(jǐn)慎適用，該法條就可能會(huì)成為金融部門肆意而為的工具，這不僅會(huì)威脅到合法民事主體的權(quán)利，還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害正常的金融秩序。

其實(shí)，在金融市場上，管制者和被管制者之間在不斷地進(jìn)行著博弈，因此，無論多么嚴(yán)密完善的管制制度和防范措施，也會(huì)被高明的被管制者規(guī)避。所以，從資本市場主體之間的關(guān)系可知，金融越軌行為的發(fā)生有一定的必然性與客觀性。不過，雖然金融不法行為是資本市場上的客觀現(xiàn)象，但并不意味著要縱容它，相反，鑒于金融不法行為具有危害資本市場穩(wěn)定、扭曲證券價(jià)格及損害投資者利益等消極屬性，還需對(duì)其加以治理和控制。另外，雖然越軌行為的發(fā)生有一定的必然性，但對(duì)此也不能作宿命論的解釋，因?yàn)檫`法犯罪往往與社會(huì)環(huán)境和控制機(jī)制有關(guān)，如果能改善外部社會(huì)環(huán)境，健全各種法律機(jī)制，就可以達(dá)到減少甚至抑制犯罪發(fā)生的目標(biāo)。因此，應(yīng)對(duì)金融不法行為的根本之策是健全和完善非刑事法律規(guī)范，而非一味地加重刑事責(zé)任，換句話說，只有通過法律手段強(qiáng)化社會(huì)控制機(jī)制，才能將金融市場上的越軌行為控制在一定限度之內(nèi)。但是，考察我國的經(jīng)濟(jì)法律制度可以發(fā)現(xiàn)，制約金融不法行為發(fā)生的非刑事法律制度并不完善，而隨著金融犯罪預(yù)防機(jī)制的整體性“重心下移”，也要求預(yù)防方法體系的“重心下移”。也即非刑事預(yù)防機(jī)制將成為抗制金融犯罪的主要方面，民事、經(jīng)濟(jì)、行政預(yù)防手段逐步完善化、銜接化、制度化就成為了當(dāng)務(wù)之急，以便最大限度地減輕金融刑法的負(fù)荷，而刑罰手段只是預(yù)防犯罪不得已而用之的最后手段。

總之，在金融刑法領(lǐng)域，需要提倡謙抑精神。把大部分金融違規(guī)行為放入行政法、民商法等領(lǐng)域中予以規(guī)范，是一個(gè)符合國際潮流的明智選擇。

三、金融犯罪立法與刑法的前瞻性

我國金融體制正在改革和發(fā)展過程中，金融刑事立法應(yīng)體現(xiàn)超前型的立法思想。但是，從我國金融刑法的頻繁修改來看，一方面表明我國金融犯罪形勢嚴(yán)峻，另一方面也反映出我國金融立法技術(shù)不夠完善，不能以前瞻性的眼光進(jìn)行立法。

證券、期貨犯罪在很多方面相似，但是，證券交易畢竟不同于期貨交易，兩者對(duì)市場造成的危害在深度上和廣度上也有很大不同。考察我國有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事立法沿革可知：從刑法中不專門規(guī)定證券、期貨犯罪，到刑法中只規(guī)定證券犯罪而不規(guī)定期貨犯罪，又到將期貨犯罪簡單地歸入刑法中有關(guān)證券犯罪的條文里，并在有關(guān)的證券后面加上期貨一詞。雖然這種立法方式可以避免在刑法典上大量增加條文，節(jié)約立法資源，便于司法機(jī)關(guān)的查找和適用，但是，有關(guān)刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式也有一定缺陷，比如，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，一般均規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)特別惡劣”等定罪和量刑的要件，而衡量這些要件的標(biāo)準(zhǔn)又主要是犯罪的數(shù)額，但是，由于期貨交易能進(jìn)行“以小搏大”和買空賣空，所以期貨犯罪對(duì)市場的破壞無論在數(shù)量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同，完全可能出現(xiàn)對(duì)證券犯罪處罰重于對(duì)期貨犯罪處罰的情況，這就必然導(dǎo)致罪刑失衡的問題。并且，發(fā)達(dá)國家的期貨犯罪立法多采用特別刑法（包括附屬刑法和單行刑法）或者特別刑法為主的模式，尤其是附屬刑法模式較為盛行，而我國則采用單一刑法典的模式。采用附屬刑法模式，期貨犯罪多被規(guī)定在相應(yīng)的非刑事法律中，而大多數(shù)國家的期貨立法和證券立法是分開的，除新加坡在其《證券期貨法》中將證券交易和金融期貨及能源期貨交易一體規(guī)定外，很少國家在一部法律中同時(shí)規(guī)定證券和期貨。

有的學(xué)者指出，解決這一問題有兩種方案：一種方案是在刑法中將證券犯罪與期貨犯罪分開規(guī)定，也即用專門的刑法條文分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪作出規(guī)定，并規(guī)定不同的罪狀和法定刑；另一種方案則是通過司法解釋對(duì)證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節(jié)分別加以規(guī)定，即以刑事司法解釋的方式分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)作出不同的規(guī)定。就第一種方案而言，1999年通過的《刑法修正案》將期貨犯罪歸入刑法有關(guān)證券犯罪的條文中，如果現(xiàn)在又要變化，顯然不符合刑法條文穩(wěn)定性的要求。另外，將證券、期貨犯罪分開規(guī)定就必然會(huì)在刑法典中增加許多刑法條文，這種做法與當(dāng)今世界刑法改革精簡刑法條文的發(fā)展趨勢并不相吻合。再看第二種方案，關(guān)于證券、期貨犯罪的立法條文設(shè)計(jì)，是立法技術(shù)與立法思維問題，說到底是一個(gè)立法問題，如果將兩者作出不同的司法解釋，就會(huì)產(chǎn)生違背立法原意、二次立法的嫌疑。因此，通過司法解釋解決這個(gè)問題也不合理。筆者主張金融犯罪中的典型犯罪應(yīng)從刑法典中脫離出來，將其規(guī)定在相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行政法中。因此，如果對(duì)這部分金融犯罪采取附屬刑法的立法模式，上述問題也就迎刃而解了，因?yàn)楦鶕?jù)這種立法模式，證券犯罪應(yīng)出現(xiàn)在《證券法》中，而期貨犯罪則應(yīng)規(guī)定在將要出臺(tái)的《期貨交易法》中，這就比較好地解決了在刑法修正案中將兩者歸在一起的問題。并且，在《證券法》與《期貨交易法》中，立法者完全可以根據(jù)各自的特點(diǎn)分別制定罪狀與法定刑，使對(duì)兩者的刑事立法更為合理、更為科學(xué)。

擅自運(yùn)用資金罪是刑法上的一個(gè)新罪名，它是規(guī)制金融機(jī)構(gòu)違背投資者意愿而擅自使用委托資金的不法行為。在《刑法修正案（六）》中，立法機(jī)關(guān)制定了該刑事條款，是立法者對(duì)資本市場現(xiàn)實(shí)需要的合理回應(yīng)。但是，立法者在厘定本罪時(shí)卻僅僅規(guī)定了單位主體，而將自然人主體排除在外，這就意味著如果自然人擅自使用委托資金非法牟利，不需負(fù)刑事責(zé)任。這個(gè)立法規(guī)定顯然是有缺陷的，即缺乏刑事立法的前瞻性，也正是這個(gè)有缺陷的立法規(guī)定，導(dǎo)致刑法對(duì)當(dāng)下基金市場上的“老鼠倉”行為束手無策?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返牟莅钢谐霈F(xiàn)了規(guī)制“老鼠倉”行為的刑事條款，即金融機(jī)構(gòu)非法利用未公開的經(jīng)營信息罪，并將其掛靠在內(nèi)幕交易罪條款之下，作為內(nèi)幕交易罪的第4款。不過，筆者認(rèn)為，將本罪掛在內(nèi)幕交易罪之下作為該罪的一款并不合理，因?yàn)樵撟锼婕暗降男畔⒉⒎巧鲜泄镜膬?nèi)幕信息④，而是金融機(jī)構(gòu)未公開的經(jīng)營信息，所以兩者之間并不存在種屬關(guān)系，而從法律條文的邏輯關(guān)系及立法實(shí)踐看，條與款之間應(yīng)存在種屬關(guān)系，因此，該種立法方式的合理性值得商榷。究竟應(yīng)如何解決自然人擅自使用委托資金的問題，還需從刑法條文的體系結(jié)構(gòu)、刑法概念的邏輯關(guān)系等方面進(jìn)行考慮。解決這個(gè)問題的思路有兩個(gè)，一個(gè)是將非法運(yùn)用未公開的經(jīng)營信息罪掛靠在操縱證券交易價(jià)格罪條款中，一個(gè)是在背信運(yùn)用資金罪中增加自然人主體。有的學(xué)者認(rèn)為，就該不法行為的客觀方面來看，類似價(jià)格操縱行為。但通常的操縱股價(jià)行為使用自有資金自拉自唱，虧錢甚至破產(chǎn)的概率非常大。而“老鼠倉”則不同，很多“老鼠倉”的順利大逃亡是建筑在國有資金或者公募資金高位接盤的基礎(chǔ)之上的，所以說，“老鼠倉”與刑法意義上的操縱股價(jià)行為存在一定區(qū)別，并且老鼠倉危害要比一般的股價(jià)操縱造成的危害高。由于該不法行為與操縱證券交易價(jià)格罪在客觀方面存在一定差異，因此不屬于刑法典上操縱證券交易價(jià)格罪的行為范疇，將其掛靠在操縱證券交易價(jià)格罪的條款中有些牽強(qiáng)。再看第二種思路。從該不法行為的客觀方面、客體及主觀方面等構(gòu)成因素考慮，都與擅自運(yùn)用資金罪相同，因此在擅自運(yùn)用資金罪增加自然人主體更為合適，這不但體現(xiàn)了刑法條文的簡約性，也可以避免法條之間的競合現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，第二個(gè)思路較為科學(xué)，即在擅自運(yùn)用資金罪中增加自然人主體，以達(dá)到規(guī)制自然人利用委托資金非法牟利的行為。

注：

①宣示性條款是指，在經(jīng)濟(jì)行政法條款中僅就金融犯罪的罪狀作出描述，而對(duì)其法定刑未作具體明確，僅表述為“依法追究刑事責(zé)任”，或“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

②“大一統(tǒng)”立法模式是指除刑法以外的其他法律一概不許有罰則條款的單軌制立法模式。

③“附屬性”立法模式是指在經(jīng)濟(jì)行政法中對(duì)金融犯罪做宣告式規(guī)定，不規(guī)定罪狀與法定刑。

④根據(jù)《證券法》第67條和第75條關(guān)于內(nèi)幕信息的立法規(guī)定分析，將基金公司的經(jīng)營信息解釋為《證券法》上的內(nèi)幕信息比較牽強(qiáng)。

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（責(zé)任編輯 耿 欣）