何俊媛

摘要意見證據(jù)規(guī)則無論是在理論還是在實(shí)踐中,與傳聞證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等一樣都是證據(jù)法中一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則。它對(duì)于推進(jìn)訴訟進(jìn)程與訴訟目的的實(shí)現(xiàn)都有很大的影響作用。本文主要借鑒大陸法系與英美法系的一些成熟的經(jīng)驗(yàn),意在建立完善的具有中國特色的意見證據(jù)規(guī)則。具體包括:意見證據(jù)審前鑒定結(jié)論的開示制度、放寬普通證人意見證據(jù)的可采性、嚴(yán)格執(zhí)行鑒定人出庭原則、鑒定人要接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問等。

關(guān)鍵詞意見證據(jù)意見證據(jù)規(guī)則專家證人可采性

中圖分類號(hào):D915文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-015-02

一、意見證據(jù)規(guī)則的涵義以及理論價(jià)值基礎(chǔ)

(一)意見證據(jù)的涵義

何謂意見證據(jù)?一般認(rèn)為,意見證據(jù)是英美證據(jù)法上的制度,證人只應(yīng)就他曾經(jīng)親身感知的事實(shí)提供證言,而不得就這些事實(shí)進(jìn)行推論。麥克威(John Jay Mckelevy)認(rèn)為:“證人直接呈現(xiàn)于其感官之上的事實(shí),推論系爭事實(shí)存在與否,法律上稱之為意見,證人關(guān)于上述推論所作的陳述,稱之為意見證據(jù)”。豍韋格莫認(rèn)為,意見證據(jù)法上的意義是指從觀察到的事實(shí)所做的推論。那么意見證據(jù)將證人證言分為了兩種:一種是體驗(yàn)性陳述,指證人就自己所感知的事實(shí)所提供陳述,另一種是意見陳述,指證人陳述的內(nèi)容僅僅是個(gè)人的意見、判斷或者感想。而第二種意見陳述根據(jù)意見證據(jù)規(guī)則,一般不具有可采性。例如:在謀殺案件中,證人只能說“他看見甲用刀砍乙,而不能說“甲用刀殺死了乙”,因?yàn)橐业乃劳鍪欠裼屑椎男袨樵斐傻?應(yīng)由陪審團(tuán)決定。

(二)意見證據(jù)的理論價(jià)值基礎(chǔ)

每一項(xiàng)證據(jù)的運(yùn)用都有其內(nèi)含的自身價(jià)值,無論這種價(jià)值是高還是低,是大還是小,意見證據(jù)它所體現(xiàn)的深層價(jià)值基礎(chǔ)就是有助于訴訟目的的實(shí)現(xiàn),有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正。從意見證據(jù)規(guī)則采納的角度來看,它體現(xiàn)了追求實(shí)體公正與強(qiáng)調(diào)司法公平的價(jià)值理念。從后面將要論述的專家證人意見的采納來看,專家證人(或鑒定人)憑借其經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識(shí)或技能來幫助事實(shí)裁判者準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí),發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的真相,從而在一定程度上推進(jìn)了實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。從另一個(gè)角度來看,意見證據(jù)的排除也反映出一種追求程序正義的理論價(jià)值。根據(jù)程序正義理論,訴訟的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是以符合正義要求的方式解決爭端,求得訴訟過程的公正性,它要求證據(jù)不僅應(yīng)具有客觀性與關(guān)聯(lián)性,更要具備法律嚴(yán)格限定的資格和條件。因此,排除部分意見證據(jù)正是基于程序正義理論,來最終保障實(shí)體公正。

二、意見證據(jù)不具有可采性予以排除的原因

多數(shù)意見證據(jù)不具備可采性,陪審團(tuán)(或法官)在采納時(shí)予以排除,主要是基于以下幾點(diǎn)考慮:

首先,證人的意見對(duì)于所要證明的案件事實(shí)不具有相關(guān)性。例如,在某珠寶店發(fā)生了一起搶劫案,附近一條街上的一位證人聽到了擊碎玻璃的聲音,稍后它還看見某人從珠寶店所在的街道跑到這條街上來,他背著一大包珠寶,手上正流著血。從這里我們顯然可以推出這個(gè)人可能就是犯罪嫌疑人,通常證人也會(huì)說:“我看到了那個(gè)搶劫犯”,但是,當(dāng)證人這樣說的時(shí)候,它并非在陳述自已所見的事實(shí),因?yàn)樗]有看到搶劫犯。“搶劫犯”只是他自己的一個(gè)推論,其證言中具有相關(guān)性的部分只有他所看到和所聽到的那些情形。

其次,允許意見證言將侵越事實(shí)裁判者之職能。豎英美證據(jù)法理論將證人視為一種證據(jù)方法,其作用在于將其親自體驗(yàn)的事實(shí)如實(shí)地提出于法庭,依據(jù)一定的證據(jù)作出推斷或結(jié)論,則屬于事實(shí)裁判者的職能。陳樸生指出:“由事實(shí)而生推測與意見之判斷作用,屬于事實(shí)之認(rèn)定作用。此項(xiàng)認(rèn)定作用,應(yīng)由裁判官行之。證人,系依其證言,而提供可為裁判官認(rèn)定資料之客觀事實(shí),僅具有提供機(jī)能是認(rèn)定作用,并不屬于證人證言機(jī)能之范圍。如許證人為意見之供述,則超過證人之本來機(jī)能,進(jìn)而具有裁判官之機(jī)能,無異于證人代行裁判官之職權(quán)?！必R在上述搶劫案例中,可以看出那個(gè)人是否為搶劫犯,是由陪審員或(法官)來對(duì)其進(jìn)行裁判,若證人將其定格為搶劫犯則侵越了裁判者的職權(quán)。再如,在一起故意殺人案件中,證人只能就其所觀察到的情形向事實(shí)裁判者提供證言,而不能去評(píng)斷犯罪嫌疑人是故意殺死死者還是出于過失致人死亡。

再次,采信意見證據(jù)會(huì)誤導(dǎo)裁判者。在心理學(xué)中,首因效應(yīng)也叫“第一印象”效應(yīng),第一印象是在短時(shí)間內(nèi)以片面的資料為依據(jù)形成的印象。這一最先的印象對(duì)他人的社會(huì)知覺產(chǎn)生較強(qiáng)的影響,并且在對(duì)方的頭腦中形成占據(jù)著主導(dǎo)地位。近代心理學(xué)家艾賓浩斯就曾經(jīng)指出:“保持和復(fù)現(xiàn),在很大程度上依賴于有關(guān)的心理活動(dòng)第一次出現(xiàn)的注意和興趣的強(qiáng)度?！辈⑶疫@種先入為主的第一印象是人的普遍的主觀傾向,會(huì)直接影響到以后的一系列行為。首因效應(yīng)本質(zhì)上是一種優(yōu)先效應(yīng),當(dāng)不同的信息結(jié)合在一起時(shí),人們總是傾向于重視前面的信息。因此,裁判者很容易基于“首因效應(yīng)”而被意見證據(jù)誘導(dǎo),影響其獨(dú)立公正的認(rèn)定案件事實(shí),進(jìn)而做出錯(cuò)誤的裁判。

三、關(guān)于意見證據(jù)的例外情形

(一)普通證人的意見證據(jù)

依據(jù)證人的身份不同,在英美法系,一般分為普通證人和專家證人。普通證人,他一般是指親身體驗(yàn)、了解案件事實(shí)而非依靠特定的機(jī)能提供證言的人,又稱為“外行證人”。此類證人所提供的意見證據(jù)一般不具有可采性,但是也存在例外的情形。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第701條對(duì)一般證人的意見證詞的規(guī)定是:“如果證人不屬于專家,則它以意見或推理形式作出證詞僅限于以下情況:(a)合力建立在證人的感覺之上和(b)對(duì)清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實(shí)有益”。豐美國這一意見證據(jù)的規(guī)定主要是基于事實(shí)與意見的區(qū)分往往并不是涇渭分明的,區(qū)分事實(shí)與該事實(shí)為基礎(chǔ)所作的推論是非常困難的。塞耶曾說過:“從某種意義上說,所有的證人證言實(shí)際上都是意見證據(jù),是從現(xiàn)象和心理印象形成的結(jié)論?！必T例如:在刑事訴訟中,一個(gè)證人可以指認(rèn)被告人就是犯罪人,并說:“我看到的就是這個(gè)人。”該指認(rèn)屬于意見證據(jù)并非事實(shí)。在這里,證人的意思是說:“這個(gè)人與我看到的那個(gè)人是如此相像,以致于我能夠說他們就是同一個(gè)人?！痹谶@種情形下,證人所表達(dá)的意見證據(jù)實(shí)質(zhì)上傳載著證人所感知的事實(shí)。此外,關(guān)于普通證人的意見證據(jù)排除的例外情形學(xué)者們歸納了以下幾種:(1)對(duì)觀察對(duì)象的身體外形、精神狀況的描述性意見。例如:描述某人的感情和精神——“他很氣憤”,“他看上去很緊張”。(2)比較事物的同一性和相似性的意見。例如:關(guān)于聲音和筆跡的辨認(rèn)——“是她的聲音”,“這是他的筆記”。(3)直接基于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的常識(shí)性判斷。例如:嘗和聞的問題——“聞起來像酒的氣味”(4)關(guān)于溫度、風(fēng)力等氣候情況的意見。例如:“那天風(fēng)很大,有點(diǎn)陰天”。(5)關(guān)于物品的價(jià)值、數(shù)量、性質(zhì)及色彩等的意見。例如:“他穿了一件深藍(lán)色的大衣”。

(二)專家證人的意見

隨著時(shí)代的發(fā)展,法庭審判中出現(xiàn)的專業(yè)性問題越來越多,越來越復(fù)雜,事實(shí)裁判者們也不可避免的遇到越來越多的超出他們知識(shí)范圍的情況,為了客觀公正地地案件事實(shí)做出裁判,他們不得不借助于那些在案件爭點(diǎn)所涉及的領(lǐng)域中具有豐富經(jīng)驗(yàn)或知識(shí)的人。于是相應(yīng)形成了英美法系的專家證人和大律法系的鑒定人制度。

(三)英美法系的專家證人意見證據(jù)制度

在英美法系,專家證人意見是意見證據(jù)排除規(guī)則的一個(gè)重要例外。那么何謂“專家證人”?布萊克法律詞典對(duì)專家的定義為:“經(jīng)過某學(xué)科科學(xué)教育的人,或者從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得并掌握了特別或?qū)Ｓ兄R(shí)的人”。專家意見(或?qū)＜易C言)根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,即由那些因?yàn)槭煜ぴ擃I(lǐng)域,或在該領(lǐng)域受過專門訓(xùn)練而取得資格的人就一個(gè)科學(xué)上的,或技術(shù)上的職業(yè)的或其他專門性問題所提出的證據(jù)。專家意見證據(jù)——有可采性的基礎(chǔ)在于,專家借助其專業(yè)知識(shí),有能力就特定事項(xiàng)表達(dá)意見,且該意見被合理的期待著可能是一種準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí),通過運(yùn)用其知識(shí)和技能,該專家能夠提供一定的幫助使事實(shí)裁判者理解證據(jù)或?qū)廃c(diǎn)作出裁決。

在英美國家的專家證言在開庭時(shí)必須接受法庭的可采性審查,然后才由事實(shí)裁判者對(duì)其進(jìn)行證明力的審查判斷。對(duì)于專家證人的資格,從主體資格或?qū)＜易C人的選任上來看,專家證人來源非常廣泛,“從一個(gè)普通木匠到土木工程師,從汽車修理工到汽車制造工程師,從經(jīng)驗(yàn)豐富的農(nóng)夫到知識(shí)淵博的生物學(xué)家………幾乎任何知識(shí)領(lǐng)域都可以產(chǎn)生專家證人?！必U也就是說,專家證人具有廣泛性和不確定性,這樣就給了法官很大的自由裁量權(quán)。但是,一旦證人不能充分證明其專業(yè)知識(shí)對(duì)于案件事實(shí)之間的相關(guān)性和充分性,法官應(yīng)毫不猶豫的拒絕其提供專家證言的資格。威格莫爾(John.H.Wigmore)曾經(jīng)說過:“我們的目的是確保向證人提出的問題都是由恰當(dāng)?shù)?證)人來回答,………(專家證人的資格)取決于問題所屬的領(lǐng)域而不取決于證人是什么樣的人?！必V

在英美國家,專家證人的作證方式是以言詞的形式進(jìn)行的,而不能以書面的形式來完成。無論是雙方當(dāng)事人,還是審判法官,還是作為事實(shí)裁判者的陪審團(tuán),他們?cè)谕忞A段對(duì)于專家證言的審查判斷必須通過當(dāng)事人雙方律師對(duì)專家證人進(jìn)行交叉詢問來完成,因?yàn)榧词箤＜易C人具備了上述資格,他所作出的證言也是一種以意見或推論的形式,展現(xiàn)于陪審團(tuán)或法官的面前,那么他所作出的意見是建立在科學(xué)依據(jù)基礎(chǔ)上還是建立在憑空想象基礎(chǔ)上,對(duì)于這個(gè)問題專家證人必須“心證公開”,故交叉詢問也就保證了證人證言的客觀性,實(shí)現(xiàn)了審判的客觀公正。

此外,交叉詢問也能夠在一定程度上防止專家證言的偏向性。在英美國家,基于其當(dāng)事人主義的訴訟模式,關(guān)于專家證人的聘請(qǐng),多數(shù)都是由當(dāng)事人為之,于是在這種制度下,無可避免的就會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題,那就是專家證人的偏向性。偏向性可謂專家證言的毒瘤,基于這種偏向性有很多激烈的批評(píng),例如:有人將專家證人比作是“唯利是圖的人,妓女,或槍手,是將自己的觀點(diǎn)出售給出價(jià)最高的沒有原則的人”,豔“專家證人就是出于經(jīng)濟(jì)誘惑而努力地為他們的雇主的結(jié)論進(jìn)行辯護(hù)的人”。豖而交叉詢問與專家證據(jù)開示等制度在一定程度上對(duì)于這種證言的偏向性起到了遏制作用。

專家證人的意見雖然具有可采性,但是對(duì)陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)并無強(qiáng)制效力。

(四)大陸法系的專家證人意見證據(jù)制度

在大陸法系國家,扮演專家證人的角色的一般被稱之為鑒定人。鑒定人一般都是具有某種學(xué)術(shù)資格認(rèn)證的專家,并且往往必須經(jīng)過官方的登記,或經(jīng)過官方承認(rèn)的登記手續(xù)才能成為鑒定人,也有國家規(guī)定,鑒定人均必須參加嚴(yán)格的考核,方能被列入鑒定人名單,或者進(jìn)入鑒定機(jī)構(gòu)。也就是說,大陸法系國家的鑒定人的資格是事先就被確定了的。鑒定人一般有法官或檢察官,甚至警察機(jī)關(guān)進(jìn)行聘請(qǐng)或指派,當(dāng)事人沒有鑒定權(quán),不能決定鑒定或委托鑒定人。鑒定人被看成是“法庭的助手”,享有高于普通證人的訴訟地位和更多訴訟權(quán)利。鑒定人所做出的鑒定結(jié)論是以書面形式提交的,并且在法庭上可以直接作為證據(jù)使用。也就是說,大陸法系的的專家證人的意見——鑒定結(jié)論,尤其在我國一般認(rèn)為具有“天然的”可采性。鑒定人在法庭心目中的價(jià)值一般來說要大于英美法國家的專家證人,法庭使用鑒定人的目的是為了“補(bǔ)充事實(shí)裁判者在專門問題上認(rèn)識(shí)能力的不足”,豗因此在內(nèi)心里大陸法官對(duì)于鑒定人就比英美法官多了一份信任,鑒定結(jié)論實(shí)際上比英美法上的專家證言在法官心目中享有更大的證明力。

四、國外意見證據(jù)規(guī)則對(duì)我國司法實(shí)踐的借鑒意義

我國法律沒有明確規(guī)定意見證據(jù)規(guī)則,雖然《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十七條規(guī)定:出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)。證人為盲聾啞人的,可以其他表達(dá)方式作證。證人作證時(shí),不得使用猜測、推斷或評(píng)論性語氣。但是,對(duì)于前面對(duì)英美法系與大陸法系所闡述的意見證據(jù)的例外情形卻并未提及,目前我國的證據(jù)制度還很不完善,不健全,為此國外的意見證據(jù)規(guī)則對(duì)我國還是有很大的借鑒意義與參考價(jià)值。筆者提出了幾點(diǎn)意見僅供參考:

(一)放寬普通證人意見證據(jù)的可采性

可以參照美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)于普通證人對(duì)合理建立在其感覺之上和對(duì)清楚理解該證人的證詞,或確定爭議中的事實(shí)有益的意見證據(jù)都可以采納,這樣有助于更準(zhǔn)確,更快速的認(rèn)定案件事實(shí),提高訴訟效率。

(二)建立完善的審前鑒定結(jié)論的開示制度,以保證當(dāng)事人能夠有效的完成庭審質(zhì)證的準(zhǔn)備工作

當(dāng)事人自行取得鑒定的,須依法定程序開示,否則不得適用鑒定結(jié)論,未依規(guī)則開示鑒定結(jié)論的,法院可以拒絕當(dāng)事人傳喚鑒定人之申請(qǐng)。

(三)嚴(yán)格執(zhí)行鑒定人出庭原則

我國司法實(shí)踐中鑒定人通常不出庭而大多數(shù)是通過提交書面鑒定結(jié)論,由委任鑒定的司法機(jī)關(guān)在法庭上進(jìn)行宣讀,法律也并未明確規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果,因此絕大部分鑒定人,尤其是集體鑒定的鑒定人,根本就不出庭作證,這樣導(dǎo)致有疑問也根本得不到澄清。因此必須貫徹落實(shí)鑒定人的制度。

(四)鑒定人要接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問

無論鑒定人多么有聲望,多么有權(quán)威,其鑒定結(jié)論也并非等于科學(xué)結(jié)論,其也可能出錯(cuò),因此鑒定人必須出庭接受交叉詢問,其鑒定結(jié)論才可能成為定案的依據(jù),從而保障事實(shí)裁判的公正性。