孫金海 胡立振

摘要構(gòu)建商事訴訟是商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的潛在要求。本文主要通過對商事訴訟建構(gòu)的價值理念的介紹,從商事訴訟程序的程序公正、程序效益和程序自由三個方面做一探析,以期對未來我國商事訴訟的建構(gòu)有所裨益。

關(guān)鍵詞商法商事訴訟價值理念

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-169-02

縱觀當今的世界商法,與傳統(tǒng)的商法比較,在觀念原則、體系、自身的多元化和社會功能等方面,有很大的變異。商法的國際化傾向已成為現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的一個主流。隨著跨國企業(yè)的增多,近年來世界經(jīng)濟的大融合,商事活動、商業(yè)糾紛不斷增多,但由于民法與商法在理念上的差異使得現(xiàn)有的民事訴訟法并不能很好的適應(yīng)解決商業(yè)糾紛的需要,因此有必要探討商事訴訟價值理念的架構(gòu),尤其是商事訴訟建構(gòu)的目的性價值理念的理解,以期能更好的適應(yīng)商業(yè)時代解決商事糾紛的需要。

一、程序公正的價值理念

“程序公正”源于英美法系國家的法律傳統(tǒng)。從英國早期的自然公正觀、近代以后的自然公正觀,到美國的正當程序觀念,代表了世界上關(guān)于程序公正觀念的發(fā)展脈絡(luò)。英國早期的自然公正觀是指英國18世紀以前起源于自然法的公正觀念,這個概念常與自然法、衡平法、最高法等通用。英國近代以后的自然公正觀通常表現(xiàn)為處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準,又叫做“訴訟程序中的公正”豍。美國的正當程序觀念來自于英國自然公正觀中的思想,包含了實質(zhì)性正當程序和程序性正當程序兩方面的內(nèi)容。程序性正當程序是“正當程序”概念的初始含義,指的是要求解決爭端的程序必須公正合理,它體現(xiàn)了公正對法律程序的基本要求。實質(zhì)性正當程序是正當程序概念擴大化的產(chǎn)物,它“直接了當?shù)匕炎钪匾膶嵸|(zhì)性限制加到了政府權(quán)力之上”豎英美法系國家重視程序的歷史傳統(tǒng),在世界司法史上占有極其重要的地位。時至今日,這種傳統(tǒng)不僅沒有衰落,反而日益顯示出強大的生命力。作為我國近鄰并在文化傳統(tǒng)上與我國極其相似的日本,在戰(zhàn)后以美國的民商事司法制度為藍本進行了司法改革后,其民商事司法制度也迅速實現(xiàn)了現(xiàn)代化。法官在訴訟過程中保持中立是對法官最基本的要求,不中立、偏私的法官所作的裁判結(jié)果是很難獲得當事人及公眾的認可與信服的,由此也就不具備相應(yīng)的權(quán)威性。平等性,這是從有效保證當事人訴訟權(quán)利的角度考慮的。它具體包括兩層涵義:一是當事人享有平等的訴訟權(quán)利,這是由“法律面前人人平等”這一憲法原則所派生的,落實到訴訟制度的層面上,就是指人人都有平等的起訴權(quán)。訴訟權(quán)利平等的意義在于保證當事人各方處于平等地位,以便形成立場上的對立性和競爭性,通過對立面的設(shè)置及其競爭性的活動,可以強化程序參加者的動機,使法官獲得全面的信息。就此而論,訴訟權(quán)利平等是公正審判的先決條件。二是法院平等地保護當事人訴訟權(quán)利的行使。這就要求法官在訴訟過程中應(yīng)當給予各方當事人以平等參與的機會,對各方的主張、意見和證據(jù)給予同等的尊重和關(guān)注豏。參與性,參與性也是從當事人角度考慮的一個重要的價值要素,尤其是與當事人訴訟權(quán)利平等密切關(guān)聯(lián)。平等只是指出當事人有參與程序的均等的機會,而參與則為當事人卓有成效地參與訴訟提供了理由。只有從制度上充分地保障當事人享有和行使程序參與權(quán),訴訟程序才能為審判結(jié)果帶來公正性。具體而言,程序參與包括兩項基本要求:一是當事人對訴訟程序的參與必須是自主、自愿的,而非受強制、被迫的行為。二是當事人必須具有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分參與機會,這是程序參與的核心豐。公開性,程序公開又稱為審判公開,它是指訴訟的每一階段和步驟都應(yīng)當以當事人和社會公眾看得見的方式進行。程序公開長期以來被視為程序公正的基本標準和要求,也是衡量司法民主程度的重要標尺。我國長期以來在程序公開方面做得不夠完善,在訴訟過程中,秘密審判、暗箱操作的現(xiàn)象大量存在,極大地損害當事人與社會公眾對司法公正的信任,為此,要求通過審判公開來達到程序公正的呼聲將會越來越高。

二、程序效益的價值理念

經(jīng)濟分析對法律的實質(zhì)影響就在于它使效益觀導入于法律———導入于法律意識、法學理論和法律制度。有學者對此認為:“在過去幾年中,對法和經(jīng)濟學的研究是法律界最重要的發(fā)展?！彪m然我們可能對此觀點持不盡相同的看法,但它確實從一個側(cè)面表明了效益價值在法學中所應(yīng)占有的地位。為此,我們很有必要弄清楚效益的內(nèi)涵。在民商事訴訟程序效益內(nèi)涵上,學者們的看法不一致。從大的角度來看,一種觀點是“綜合說”。具體到“綜合說”里面不同的學者有不同的認識。有學者認為程序效益“主要涉及兩個價值體系:一是經(jīng)濟價值體系,也即訴訟中的經(jīng)濟成本與經(jīng)濟收益;二是倫理價值體系,也即訴訟中的倫理成本和倫理收益。 有學者則指出:“程序效益不僅包含了經(jīng)濟效益,還包含了政治效益、社會效益及倫理效益?！绷硪环N典型的效益觀則是純粹的“經(jīng)濟效益說”。豑前一種程序效益觀與德沃金、貝勒斯等國外法學家的效益思想相一致,兩者都在經(jīng)濟成本之外引入了道德成本。后者程序效益觀則與波斯納的經(jīng)濟效益觀一脈相承。我們認為目前我國學者的這兩種界定都有不妥之處?！熬C合說”的不妥在于,將程序效益混同于訴訟的社會效益。訴訟的社會效益是商事訴訟程序在實現(xiàn)實體公正、程序公正、程序效益等商事訴訟各個價值目標后所達到的社會效果,是商事訴訟法、商事實體法的權(quán)威性尺度。評價商事訴訟社會效益的高低包含如下指標:商事訴訟在各種解決糾紛中所占的比重;司法活動的公正性程度;商事制裁不應(yīng)該比過程本身引起更大的惡感等。還在于,將程序效益凌駕于社會公正之上。一些學者基于程序效益不僅包含了政治效益、社會效益、倫理效益,然后得出結(jié)論“程序效益是建立在程序公正、訴訟效益等價值基礎(chǔ)之上的更高級的、深層次的價值目標,是對程序公正、訴訟效率優(yōu)化的結(jié)果。”豒我們認為通過擴張程序效益的內(nèi)涵來統(tǒng)率程序公正價值的做法既無必要,也不可能。因為這直接違反價值研究的目的。價值研究的目的就在于盡可能地從不同的角度、方向?qū)Ψ蛇M行全方位認識與評判。上述的做法卻正好與此背道而馳。而“經(jīng)濟效益說”則拋棄了經(jīng)濟因素以外的東西,雖然它具備波斯納經(jīng)濟效益論的特色和魅力即定量分析的優(yōu)勢,然而,民商事訴訟法學畢竟不同于經(jīng)濟學,它有自己的規(guī)律和特點。如果僅用經(jīng)濟學的經(jīng)濟效益觀點來分析,那么對一些訴訟現(xiàn)象就會解釋不通。尤其是在一些特殊糾紛中效益包含的內(nèi)容更多的是非經(jīng)濟性因素,比如在商事人格訴訟中,當事人的追求是“希望公共權(quán)力機關(guān)給以自己對于對方非法行為進行的人格非難打上確認的烙印”,因而當事人即使花錢費時也要求進行徹底的審理,一直到能夠使自己得到感情上的滿足為止。豓可見訴訟既有經(jīng)濟上的因素,也還要考慮非經(jīng)濟即倫理因素,這正是民事訴訟效益價值不同于經(jīng)濟學效益的地方。

以美國芝加哥大學教授波斯納為代表的經(jīng)濟分析法學派從經(jīng)濟效益的角度研究訴訟程序價值,程序效益價值的理論基礎(chǔ)就在于此。但與程序公正相比,其并非第一位的價值,所以它在商事訴訟程序價值中的地位顯然不能和程序公正同日而語。因此對程序效益價值既不能忽視,但也不能過分夸大它的意義。程序效益所追求的是以最經(jīng)濟的方式來實現(xiàn)公正的目標。既要求當事人對于是否訴諸訴訟解決糾紛作出合乎經(jīng)濟理性的選擇,同時人民法院在審理案件時,也應(yīng)注意節(jié)約司法資源的耗費;在作出裁判時,應(yīng)注意判決對人們未來行為選擇的效益刺激。同時,程序效益還要求立法機關(guān)在程序安排和程序設(shè)計時,應(yīng)當在程序公正的基礎(chǔ)上,合理地選擇程序規(guī)則,分配程序權(quán)利和義務(wù),以利于社會資源配置效益的最大化。就程序效益的實現(xiàn)而言,主要是通過調(diào)節(jié)經(jīng)濟成本來影響當事人利用訴訟程序的行動,以達到社會總資源的優(yōu)化配置。

三、程序自由的價值理念

程序自由可謂商事程序的本能要求,是與商事訴訟解決私權(quán)糾紛之目的相映襯的。自由主義與之有天然的親和力。商事訴訟的本質(zhì)可簡結(jié)地歸納為:對抗與自主。社會沖突的司法救濟,決定訴訟的對抗制性以及對抗制的對抗本質(zhì),同時,商事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的,商事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當事人自主。自然正義是商事訴訟程序運作的基礎(chǔ),借助經(jīng)驗主義哲學、基于自然正義演化而來的“法律的正當程序”是對抗制民商事訴訟的基本理念。對抗制是商事訴訟的基本結(jié)構(gòu),法院的司法管理權(quán)不過是商事訴訟運行的車輪。對抗與自主,這兩種理念完完全全屬于純粹的古典自由主義范疇。古典自由主義基礎(chǔ)上的訴訟模式即為傳統(tǒng)的當事人主義訴訟模式,基本法理是將當事人雙方設(shè)計為對立和對抗的兩造,盡可能搜集和使用于己有利的證據(jù),即堅持“司法競技理論”。但由于程序自由主義的局限不斷展示及社會正義倫理觀念的刷新,導致對程序自由的限制日漸明顯。程序權(quán)的濫用、形式平等與實質(zhì)正義的矛盾、公共利益與福利社會的要求等問題不斷提出。如機械地遵循程序自由主義理念,程序正義表面的中立性將形成實質(zhì)性接近司法之障礙,弱勢群體在程序的阻隔下,無法接近司法,為程序疏遠和邊緣化。對抗制的揚棄和發(fā)展,即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C制為修正范式、從絕對走向相對、從過分自由走向相對自由、從實體中心、程序中心走向相對程序主義的對抗制,乃是商事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

程序自由價值是商事訴訟程序中的一項重要價值,也是以往最容易被忽視的一項程序價值,為我國法學界長期呼吁而目前仍然沒有得到全面貫徹落實的司法獨立原則就是該價值的重要體現(xiàn)。程序自由價值反映了民商事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現(xiàn)為個體的自由,個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序,選擇、判斷和接受訴訟程序,主要表現(xiàn)為不斷將訴訟程序內(nèi)化為訴訟價值主體的自身力量,并將意志自由轉(zhuǎn)化為行動自由的現(xiàn)實過程。豔程序自由價值具體內(nèi)容包括如下方面:(1)保障當事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利不受審判權(quán)的貶損和壓制,這就要求法官在訴訟程序中對作為訴訟主體的當事人的自由加以保障和行使,不得對其訴權(quán)及訴訟權(quán)利的正常行使設(shè)置任何不適當、不公正的障礙和束縛。(2)保障法官的審判權(quán)不受任何外在壓力的干預(yù),排除外在壓力對法官審判權(quán)的不良影響,是貫徹司法獨立原則的根本要求,也是維護司法公正的題中應(yīng)有之義。(3)保證程序價值主體進行理性選擇,這一點也是相當重要的,因為訴訟程序?qū)r值主體恣意的限制正是以保證主體的自由選擇為前提的,可以說,程序自由就是程序主體的選擇自由,應(yīng)當充分尊重這種選擇自由。司法訴訟活動是程序主體共同作出訴訟行為的一個過程。因此,在正當程序的條件下,可以將訴訟活動中當事人的行為過程視為當事人在自由意志下作出的行為選擇過程。即:在這個過程中,開始階段各方當事人的意志都是最自由的。是繼續(xù)訴訟,還是放棄訴訟;是選擇主張全部實體權(quán)利,還是選擇主張部分實體權(quán)利;是反駁對方當事人的主張還是承認對方當事人的主張,完全由當事人自己決定。但是,當事人一旦作出某種限制或放棄自己權(quán)利的決定,那么在下一個程序階段就必須受到自己此前決定的拘束,當事人的意志自由和行為選擇自由范圍因此而縮小,隨著程序的逐步推進,當事人選擇的余地逐步縮小,到程序終結(jié)時,當事人無權(quán)再選擇了,司法訴訟的結(jié)果也就產(chǎn)生。這種結(jié)果,由于歸根到底是正當程序的程序自由賦予當事人意志自由。