王 凌

摘要上市公司引進(jìn)獨立董事制度,是順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需要,是完善公司治理結(jié)構(gòu)之需要。但是上市公司建立了獨立董事制度,也不意味著公司治理的所有問題都能迎刃而解。部分上市公司雖設(shè)立獨立董事,卻無法發(fā)揮其有效職能,中國上市公司的獨立董事制度仍在探索之中,有待進(jìn)一步規(guī)范和完善。

關(guān)鍵詞獨立董事職能發(fā)揮問題與對策

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-271-02

一、獨立董事制度之起源及職能

(一)獨立董事制度之起源

獨立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代,1940年美國頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。該法規(guī)定,投資公司的董事會成員中應(yīng)該有不少于40%的獨立人士。其制度設(shè)計目的也在于防止控制股東及管理層的內(nèi)部控制,損害公司整體利益。

2001年8月16日,中國證監(jiān)會專門發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》,從此獨立董事這一舶來品在中國有了法律根基,至此對上市公司設(shè)立獨立董事制度有了規(guī)范性要求。

(二)獨立董事應(yīng)具有的職能

1.制衡職能:在股東或執(zhí)行董事與公司利益發(fā)生沖突時介入,從獨立的角度幫公司進(jìn)行決策,減少內(nèi)部人和大股東操縱,協(xié)助和確保董事會考慮所有股東的利益。

2.監(jiān)督和約束經(jīng)營者,完善公司治理結(jié)構(gòu):評估經(jīng)營管理層的表現(xiàn)及業(yè)績,組織實施一個清晰而制度化的評價程序,避免內(nèi)部董事自己給自己打分。

3.推動公司科學(xué)化運作:參加董事會決策,在公司的戰(zhàn)略決策過程中導(dǎo)入獨立判斷,憑借其專業(yè)知識,給公司發(fā)展提供建設(shè)性建議,為董事會決策提供參考意見,協(xié)助管理層進(jìn)行經(jīng)營活動,提高公司的決策水平,提高經(jīng)營業(yè)績、聲譽、價值。

4.增加與外界的聯(lián)系,提高公司的影響力。以廣泛的個人關(guān)系和社會形象,通過成為一些專門委員會或者公共委員會的成員,代表上市公司和行業(yè)聚會,擔(dān)任發(fā)言人等方式,為本公司開創(chuàng)商機(jī),提高公司價值。

二、中國上市公司獨立董事制度存在的問題

(一)獨立董事選任程序上存在的問題

1.由誰來提名、任免獨立董事

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第4條第1款的規(guī)定:“上市公司董事會、監(jiān)事會單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股1%以上股東可以提出獨立董事候選人,并經(jīng)過股東大會選舉決定?！蹦壳?國內(nèi)獨立董事的提名主要有三種:大部分由董事會提名,占60%;大股東提名的占26.7%;管理層提名的占13.3%豍。

2.由誰來擔(dān)任獨立董事

為了保證上市公司選任的獨立董事的獨立性,《指導(dǎo)意見》第3條明確規(guī)定了七類人員不得擔(dān)任上市公司的獨立董事,最后一類是“中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員”。這種采用列舉式的規(guī)定雖然限定了擔(dān)任上市公司獨立董事的人選范圍,但仍然有幾處漏洞。首先,《指導(dǎo)意見》沒有禁止與公司管理層存在社交關(guān)系的人擔(dān)任獨立董事。這在中國是具有重要意義的。在中國傳統(tǒng)文化中有給朋友留面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主義”的特征。在這種文化特征影響下,難免會出現(xiàn)“人情董事”:即使公司董事、經(jīng)理濫用職權(quán),損害了公司利益和中小股東的合法權(quán)益,獨立董事也因礙于情面而不愿做一些令朋友董事、經(jīng)理難堪的事情。這樣,證監(jiān)會精心設(shè)計的獨立董事的任職標(biāo)準(zhǔn)很可能會流于形式。

(二)獨立董事在執(zhí)業(yè)過程中存在的問題

1.獨立董事獲得的信息存在不利偏向

獨立董事信息的獲取,在很大程度上倚重內(nèi)部管理層,而內(nèi)部管理層為了通過議案,往往傾向于報喜不報憂,信息虛假、誤導(dǎo)、歪曲等可能性必然存在。而要有效地發(fā)揮獨立董事制度的經(jīng)營決策和監(jiān)督作用,關(guān)鍵在于讓獨立董事及時獲取公司信息并了解情況,但由于獨立董事并不參與公司的日常管理,他們所了解的信息大多來源于現(xiàn)任經(jīng)營管理層的介紹,他們無法確信股東、董事是否欺瞞自己,從而使獨立董事形成真正的獨立判斷存在著極大困難。

2.獨立董事的時間與精力問題

獨立董事要參與管理公司的經(jīng)營決策和監(jiān)督管理層的不當(dāng)行為,必須通過各種渠道獲取信息,這就需要付出足夠的時間與精力,但來自非上市公司的行業(yè)或公司的獨立董事,并非作為上市公司的專有獨立董事,在時間與精力硬約束的條件下,會出現(xiàn)時間不足和給予的注意力不夠的現(xiàn)象。在這種情況下,獨立董事進(jìn)行判斷就會主要依賴于一般經(jīng)驗、常識以及敏銳的商業(yè)頭腦,而不是完全依賴具體的專業(yè)知識,這樣必將直接影響到獨立董事作出獨立判斷的效力。

3.獨立董事自身能力的問題

獨立董事專業(yè)知識和經(jīng)驗存在“結(jié)構(gòu)性”欠缺豎。各國公司法和相關(guān)法規(guī)中的競業(yè)禁止規(guī)范,都有關(guān)于公司高管不得出任競爭公司高管人員的規(guī)定,這使得在“隔行如隔山”的情境下,獨董會對其“兼職”工作不甚熟悉。從我國的實際情況看,有的教授同時擔(dān)任多家公司的獨立董事,涉及多個行業(yè),橫跨幾個省區(qū),如果要從董事的高度去要求,他得花多少時間、掌握多少專業(yè)知識?這些董事事實上很難做到很“董事”。

(三)獨立董事職權(quán)范圍的問題

1.獨立董事與監(jiān)事會職權(quán)相沖突

我國《公司法》規(guī)定:“在股東大會之下并行設(shè)立董事會和監(jiān)事會兩個機(jī)構(gòu),董事會專事經(jīng)營決策,而監(jiān)事會則負(fù)責(zé)監(jiān)督”。這說明在現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)中,已存在對公司董事會進(jìn)行監(jiān)督的專設(shè)機(jī)構(gòu),如果再引入獨立董事這樣一個新的外部監(jiān)督力量,勢必在職能、權(quán)利方面與原有的監(jiān)事會之間產(chǎn)生沖突。因為監(jiān)事會的職權(quán)是《公司法》規(guī)定的,其法律地位高于獨立董事。

2.獨立董事的法律責(zé)任缺失

有職權(quán)就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。目前已經(jīng)聘請獨立董事的上市公司披露的信息來看,也沒有涉及獨立董事可能承擔(dān)的法律責(zé)任問題。甚至獨立董事們對其職務(wù)的責(zé)任尚缺乏足夠的認(rèn)識,著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生曾在《中國新聞60分》節(jié)目中坦言:“當(dāng)初在某些公司擔(dān)任獨立董事時對獨立董事的職責(zé)理解還不夠充分?！必R而在中國首例獨立董事被問責(zé)案中,陸家豪被證監(jiān)會處罰數(shù)萬元,證監(jiān)會對陸家豪處罰的邏輯如下,“陸家豪作為董事的身份在當(dāng)時盡管比較特殊,但無論是執(zhí)行董事還是非執(zhí)行董事,內(nèi)部董事還是外部董事,身在其位,勤勉盡責(zé),是履行其誠信義務(wù)的最起碼要求。任何董事均不能例外。”這明顯是將獨董與內(nèi)部董事責(zé)任作一體化處理,難怪陸家豪受罰后,自嘲為“獨董制度的鋪路石”豐。

導(dǎo)致獨立董事承擔(dān)法律責(zé)任的原因有二:一是主觀上被收買,幫助公司大股東和管理層從事違法行為;二是本人知識構(gòu)成和判斷能力有限,并未意識到自己的行為會導(dǎo)致違法的后果。但法律是不區(qū)分主觀和客觀的,因此,國外獨立董事承擔(dān)責(zé)任的情況十分普遍。

三、完善上市公司獨立董事制度,發(fā)揮獨立董事職能的幾點對策建議

(一)獨立董事選任程序的重構(gòu)

結(jié)合我國實際情況,我國應(yīng)盡快立法重構(gòu)獨立董事的產(chǎn)生機(jī)制,可以考慮從以下三個方面入手:

第一,如何挑選候選人。挑選候選人的渠道越寬廣、越規(guī)范,找到合適人選的可能性就越大,才更能夠?qū)崿F(xiàn)舉賢興能之目的。從長遠(yuǎn)計,應(yīng)重視社會中介機(jī)構(gòu)的作用,即由監(jiān)管部門委托具有一定資質(zhì)的人才中介機(jī)構(gòu),對經(jīng)過培訓(xùn)的獨立董事人選進(jìn)行嚴(yán)格的資格認(rèn)證,并建立獨立董事人才庫。上市公司有需要時,由中介機(jī)構(gòu)推薦人選供其選擇。

第二,確定提名權(quán)人。從美國等國家的實踐來看,大多數(shù)上市公司的確由提名委員會負(fù)責(zé)提名獨立董事候選人。豑為了上市公司獨立董事制度長期良性發(fā)展,我國今后也有必要逐步推行這一制度,結(jié)束目前比較混亂的提名做法。

第三,加大對獨立董事資格審查的力度,進(jìn)一步縮小獨立董事任職資格的范圍。針對中國目前的實際情況,應(yīng)更加嚴(yán)格地審查獨立董事的資格,確保獨立董事資格的獨立性。如:對接受公司重大捐贈的大學(xué)、基金會等非盈利機(jī)構(gòu)的雇員,附屬于大公司的大客戶或供應(yīng)商,與公司或其附屬機(jī)構(gòu)或其最高經(jīng)營者具有個人服務(wù)合同關(guān)系的人士等等,都不能擔(dān)任獨立董事,至于大股東或大股東具有利害關(guān)系的人,在目前情況下就更應(yīng)絕對禁止,惟有如此才能實現(xiàn)提高董事會決策的獨立性,實現(xiàn)保護(hù)中小投資者利益的初衷。

(二)明確獨立董事的法律責(zé)任

第一,對公司的責(zé)任。獨立董事因怠于行使職權(quán),如明知內(nèi)部董事有違法行為而不予揭露等,致使公司利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)和有關(guān)人員一起向公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。

第二,對股東的責(zé)任。如股東對獨立董事提起訴訟,其所訴屬實,則獨立董事對于起訴股東受到的損害負(fù)賠償責(zé)任。

第三,對第三人的責(zé)任。獨立董事履行職務(wù)時,如因違法行為而致他人受損害的,應(yīng)與公司共同對第三人負(fù)連帶責(zé)任。

獨立董事的責(zé)任應(yīng)與內(nèi)部董事有所區(qū)別?？煽紤]的辦法是:第一:為獨立董事投保責(zé)任險。一方面,以減輕獨立董事的責(zé)任,但獨立董事的欺詐或不誠實等應(yīng)排除在保險理賠范圍之外;另一方面,由保險公司對一些存在道德和能力風(fēng)險的獨立董事提高保險費,甚至拒保,這樣無形中可以淘汰一批不合格的獨立董事豒。第二,規(guī)定獨立董事的免責(zé)事由,對獨立董事非故意或過失造成公司和股東利益的損害,應(yīng)免除法律責(zé)任。

(三)實現(xiàn)監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督職能互補(bǔ)與銜接

從表面上看,在監(jiān)事會制度基礎(chǔ)上再建立獨立董事制度會造成兩者職能的重疊,使上市公司監(jiān)督績效下降,而且獨立董事制度是在采取公司一元制治理結(jié)構(gòu)的英美國家土壤下的特定產(chǎn)物,與中國現(xiàn)實不符。事實上,中國獨立董事制度與監(jiān)事會制度可以成為兩種功能互補(bǔ)的監(jiān)督制度,并且獨立董事在中國亦有其生存發(fā)展的空間豓。而對于監(jiān)事會制度被弱化了的中國,獨立董事制度當(dāng)然亦有其建立的可能,并且兩種制度實際上存在功能上的互補(bǔ)性。

1.監(jiān)事會監(jiān)督是一種道德性監(jiān)督,而獨立董事監(jiān)督是一種專業(yè)性監(jiān)督

首先,由于我國上市公司監(jiān)事會的構(gòu)成特點,使其很難在監(jiān)督董事、經(jīng)理行為的過程中以專業(yè)的眼光去看待問題。而獨立董事往往由律師、會計師等專業(yè)人士擔(dān)任,其所進(jìn)行的監(jiān)督更加專業(yè),更能對某些專業(yè)性問題提出有益的監(jiān)督意見。其次,監(jiān)事會更側(cè)重于從道德角度去監(jiān)督董事和經(jīng)理是否忠實于公司,而獨立董事則更側(cè)重于以專業(yè)眼光去評判董事和經(jīng)理在公司經(jīng)營管理中是否盡到了必要的注意義務(wù)。

2.監(jiān)事會監(jiān)督是一種內(nèi)部性監(jiān)督,而獨立董事監(jiān)督是一種外部性監(jiān)督

由于監(jiān)事會是上市公司內(nèi)部的必設(shè)機(jī)關(guān),而且其人員也多為公司內(nèi)部人員,因此其更多的是從公司內(nèi)部角度對董事和經(jīng)理的行為進(jìn)行監(jiān)督。而獨立董事是公司外聘的人員,其更多的是從一個“外部人”的角度來評判公司的行為,而且獨立董事作為一個外部專業(yè)人,其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道。

3.監(jiān)事會監(jiān)督是一種事后監(jiān)督,而獨立董事監(jiān)督是一種事前、事中、事后的全方位監(jiān)督

由于監(jiān)事會畢竟和董事會是公司內(nèi)的兩個不同機(jī)構(gòu),固然監(jiān)事可以列席董事會會議,但相比較作為董事會成員的獨立董事而言,其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時性、準(zhǔn)確性上都存在劣勢。監(jiān)事會往往只能在事后對相應(yīng)事件做出反應(yīng),很難及時地對相應(yīng)事件做出處理。而獨立董事作為董事會決策的參與者,當(dāng)然可以在事前、事中、事后對相應(yīng)事件做出及時的全方位監(jiān)督,而且由于其權(quán)力行使的個體化,使得其監(jiān)督更加迅速高效。

4.監(jiān)事會監(jiān)督是一種日常性監(jiān)督,而獨立董事監(jiān)督是一種重大事件監(jiān)督

由于監(jiān)事會的常設(shè)性和內(nèi)部性使得監(jiān)事會監(jiān)督的范圍細(xì)入到公司治理的方方面面,這屬于一種日常性監(jiān)督。而獨立董事由于其往往還有其相應(yīng)的本職工作,其投入公司事務(wù)處理的精力有限,其更多的是對公司重大事件提出自己的專業(yè)性意見。

(四)公司應(yīng)該建立能使獨立董事有效發(fā)揮其權(quán)利的機(jī)構(gòu),并寫進(jìn)公司章程,使之制度化,真正做到有制度可循

建立以獨立董事為主的行權(quán)機(jī)構(gòu)是對獨立董事充分授權(quán)的先決條件,如可建立審計委員會、薪酬委員會、提名委員會和執(zhí)行委員會等等;信息對稱及信息的及時性是獨立董事發(fā)表有價值的獨立意見的保證,公司應(yīng)及時、準(zhǔn)確、完整地向獨立董事提供信息,要保證獨立董事在發(fā)表獨立意見前有充分的時間展開對問題的研究。

總而言之,獨立董事制度在上市公司中存在其建立和發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ),完全可以在改造的基礎(chǔ)上融入中國的法律制度體系,可以在共性架構(gòu)的基礎(chǔ)上作出有中國特色的個性化發(fā)展。