楊 冰

摘要在現(xiàn)代社會中,表達(dá)自由被各個國家寫入憲法,成為憲政體系下一項不可缺少的權(quán)利和制度。但各個國家對表達(dá)自由的容忍程度卻各不相同,同樣是焚燒國旗的行為,在中國和美國卻得到了不同的對待,這種態(tài)度的差異主要是由兩國不同的文化傳統(tǒng)所決定的。本文認(rèn)為美國的做法不具有合理性,不符合法治社會的基本要求,因此焚燒國旗的行為應(yīng)當(dāng)受到懲罰。

關(guān)鍵詞表達(dá)自由憲政良性違法

中圖分類號:D08文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-323-02

表達(dá)自由作為西方法哲學(xué)思想中的一個核心理論,已經(jīng)得到了現(xiàn)代各個國家的普遍承認(rèn)。盡管如此,各國在實踐中對表達(dá)自由的理解卻各不相同,焚燒國旗這種表達(dá)方式在中國和美國也得到了完全相反的處理,由此,我們必要從憲政的視野下來審視中美之間的表達(dá)自由。

一、焚燒國旗之中美立場比較

2007年4月6日23時30分許,青海省大通縣東峽鎮(zhèn)某村村民趙廷元酒后進(jìn)入該縣東峽民族中學(xué)內(nèi),將該校懸掛于學(xué)校操場主席臺旗桿上的國旗降下后,拿到新教學(xué)樓墻根處用打火機(jī)點(diǎn)燃,將國旗焚燒后逃離現(xiàn)場。隨后趙廷元被司法機(jī)關(guān)以侮辱國旗罪批捕并判處有期徒刑六個月。本案的處理結(jié)果引起了不小的爭議,許多持不同意見者紛紛引用美國最高法院大法官布倫南的意見:政府不能因為社會感到某種觀念激進(jìn)或不能接受(offensive or disagreeable)就可以簡單地禁止其表達(dá)。然后提出焚燒國旗應(yīng)當(dāng)作為言論自由的一種體現(xiàn)而免于刑事處罰。

筆者認(rèn)為網(wǎng)友們的意見未免理想化,先不論用美國的判例來解釋中國案件是否合適,當(dāng)事人在焚燒國旗是不是為了表達(dá)意見就是很難確定的。相反從事法律實務(wù)工作的網(wǎng)友則提出了比較現(xiàn)實的辯護(hù)理由,即犯罪嫌疑人并非在公共場焚燒國旗,因此根據(jù)罪刑法定原則并不構(gòu)成侮辱國旗罪。暫且不論那種理由更為合適,筆者注意到,在本案的整個處理過程中,從批準(zhǔn)逮捕到法院審理,表達(dá)自由或者說言論自由,從來沒有進(jìn)入過裁判者的視線,法官沒有考慮焚燒國旗與表達(dá)自由之間的關(guān)系。

美國歷史上曾經(jīng)發(fā)生過許多次焚燒國旗案,其中最為著名的是聯(lián)邦最高法院于1989年判決的“德州訴約翰遜案”(Texas VS. Johnson)。一九八四年美國共和黨大會在得克薩斯州的達(dá)拉斯舉行,反對里根政府內(nèi)政外交的人則在會場外示威,其中一位約翰遜先生焚燒美國國旗以泄憤,并興高采烈地圍著燃燒的國旗大叫“紅、白、藍(lán),我要讓你成碎片!”德州當(dāng)局以有意損壞國旗罪逮捕井起訴約翰遜。豍此案由于涉及法律的違憲問題,因而一直打到了聯(lián)邦最高法院,九位大法官最終以五比四裁定被告無罪。大法官布倫南在裁定書中指出,美國憲法第一修正案不僅保護(hù)口頭或者文字形式的表達(dá)自由,而且具有傳播成分的行為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。而本案中被告焚燒國旗是為了以一種有力的方式來表達(dá)自己的政治立場。既然被告的行為具有傳播的成分,那當(dāng)然屬于憲法第一修正案所規(guī)定的言論自由,應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在這個裁定做出之后,德州保護(hù)國旗的法律也因此失去了實效。此外,不僅美國的判決與中國相反,美國民眾對焚燒國旗案的反應(yīng)也完全不同。當(dāng)時的民意調(diào)查顯示,有四分之三的美國人希望通過法律來保護(hù)國旗。

同樣是焚燒國旗的行為,從司法判決到民眾反應(yīng),在中美兩國卻出現(xiàn)了如此巨大的差異,其中的原因是什么,是美國的法律更加寬容,而中國法律更加苛刻么?在憲法規(guī)定方面,我國憲法中有關(guān)表達(dá)自由的規(guī)定主要體現(xiàn)在第三十五條,中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。相應(yīng)的美國憲法第一修正案規(guī)定,國會不得制定關(guān)于下列事項的法律:確立國教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利。

從憲法條文上觀察,很難找出中美之間的明顯差異。我國憲法雖然沒有強(qiáng)調(diào)立法不得剝奪表達(dá)自由的權(quán)利,但從憲法的最高效力來講,這是顯而易見的而結(jié)論。可是中國法院卻沒有在審判時沒有引用憲法的一般規(guī)定,而是用刑法來制裁被告。由此可見法律規(guī)定的差異,并不能成為中美之間差別的原因。兩國關(guān)于焚燒國旗案的不同立場必然有其更深層次的因素。

二、中美立場差異的原因分析

筆者認(rèn)為,要了解中美在焚燒國旗案上的,必須從其文化傳統(tǒng)角度著手。不同的文化支配了一個民族對法律和自由的理解,也就導(dǎo)致了在同樣的法律制度下會做出不同的判決。

(一)美國的寬容

托克維爾曾經(jīng)說過,美國人最大的優(yōu)勢是,他們無需經(jīng)歷一場民主革命就實現(xiàn)了一種民主形態(tài),他們生來是平等的,而非后來才變成平等的。這句話指出了美國人特別的民族品質(zhì)。在筆者看來,世界上沒有任何一個民族能夠像美國人那樣不懈地堅守平等與自由的理念,不允許任何限制。從這個國家產(chǎn)生的歷史來看,美國最初移民的主體是在英國受到迫害的清教徒。而在五月花號上經(jīng)歷了艱辛的海上漂泊之后,移民們已經(jīng)沒有什么財富,也沒有什么歷史包袱和地位的差異,自然的平等也就得到了充分的體現(xiàn),這種特殊的歷史深深地影響了這個民族。而在北美大陸廣袤富饒的土地上,任何人,不論先天的差異如何,只要辛勤勞動,就能獲得財富。機(jī)會平等使得所有的美國人有了一個靠自身努力改變命運(yùn)的希望,這也就是著名的美國夢。也正是由于這個原因,美國人不能容忍任何的不平等和對個人自由的干涉。

在后來的美國立憲過程中,由于這個特殊文化傳統(tǒng),以及當(dāng)時法哲學(xué)思想界占統(tǒng)治地位的古典自然法思想的影響,如何限制國家權(quán)力,防止政府異化為專制工具成為所有國民關(guān)注的焦點(diǎn)。美國的立憲先驅(qū)也設(shè)計了一整套精巧的國家權(quán)力分配體系和公民的個人權(quán)利,并為修改憲法規(guī)定了非常高的門檻,防止后世統(tǒng)治者篡改憲法平等自由的精神。

因此在美國的焚燒國旗案中,代表公權(quán)力的國旗尊嚴(yán)讓位于公民私人的表達(dá)自由權(quán)。美國大法官們寧可引用抽象的憲法原則,也要否定一般法律,從而肯定公民表達(dá)自由的權(quán)利,盡管焚燒國旗的方式是難以接受的,但是支持表達(dá)自由可以確保政府受到公民的監(jiān)督,少數(shù)意見可以順暢的、自由地表達(dá)。這種做法在大法官看來是值得的。所以美國對這種違法行為的容忍也不難理解。

(二)中國的嚴(yán)厲

中國文化傳統(tǒng)很大程度上是農(nóng)耕文明所決定的。古代中國有豐富的耕地資源,自給自足的家庭生產(chǎn)方式成為了可能。人們的生活中很少需要交易,平等的觀念也就失去了成長的土壤。在這種以家庭為單位的生產(chǎn)方式中,個人被固定在家庭當(dāng)中,身份成了個體生存的依靠,在家庭中尊卑有序的觀念更是讓服從成為美德。長期占據(jù)統(tǒng)治地位的儒家把人對家父與家庭的忠實擴(kuò)展為對君主和國家的忠誠。而中國人的忠誠是絕對的,不允許對權(quán)威提出任何的質(zhì)疑。在中國的環(huán)境下,個人權(quán)利的表達(dá)沒有存在空間,權(quán)利、自由等觀念都是中國傳統(tǒng)文化中所缺乏的,表達(dá)自由更是無從談起。對此,西方學(xué)者評價說:“在儒家倫理的專制主義中,個人總是被按照社會共同目標(biāo)來考慮,簡言之,中國古代人思想中缺乏西方那樣個人自由的自然權(quán)利的觀念。”平等、自由、民主的觀念一直到近代國門被西方列強(qiáng)打開之后,才開始被中國人所了解。

特殊的歷史傳統(tǒng)使得封建國家一直享有最高的權(quán)威和絕對的權(quán)力,任何對國家尊嚴(yán)的侵犯都是不可饒恕的罪行。一直到今天,這種認(rèn)識也是存在的。中國有長達(dá)數(shù)千年的“家長制”傳統(tǒng),這種傳統(tǒng)在當(dāng)今中國社會在很大程度上受到削弱,但對政治和社會思維方式仍然有著不可忽視的影響,這一因素在一定程度上影響了政府乃至部分公眾對言論自由界限的判斷。在這樣的環(huán)境下,國家這兩個字更多的意味著神圣、服從,而不是警惕、防范的對象。當(dāng)中國有人焚燒國旗時,法官不會思考這種違法行為是不是表達(dá)自由的體現(xiàn),而是會毫不考慮的直接動用刑法。,在法官的眼里,國家尊嚴(yán)遠(yuǎn)比個人權(quán)利重要的多。

三、在憲政視角下評價焚燒國旗行為

不同的文化背景之下,不同的選擇也就沒有優(yōu)劣之分,只有適合于不適合。美國的判例實際上是肯定了這樣的一個原則,當(dāng)法律與公民權(quán)利相沖突時,公民可以直接起來反抗法律的規(guī)定。這種看法十分類似于自然法學(xué)派提出的“良性違法”理論,即惡法非法。由此我們有必要分析一下良性違法的合理性問題,從而對中美的做法進(jìn)行評價。

對于良性違法在法理學(xué)家中間已經(jīng)有很多的爭論。任何一個概念的產(chǎn)生都有特定的社會背景,離開了這個背景籠統(tǒng)的分析,很難得出合理的結(jié)論。因此筆者在分析良性違法的合理性時,分兩種情況來討論。

(一)在一個民主和法治不完善的封閉型社會里,良性違法的存在是非常必要的

在古代君主專制統(tǒng)治時期,君主也會借助法律來構(gòu)建穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序。但這些法律內(nèi)容都是以統(tǒng)治者的意志為基礎(chǔ),很難受到制約。人民在面對惡法時,缺少一個有效的救濟(jì)途徑,專制統(tǒng)治者不會因為人民對制定法的反對而變革法律的規(guī)定,因為他立法的唯一出發(fā)點(diǎn)就是為了鉗制思想,于是流血的革命成了改變惡法最有效的方法,人民不得不起來反抗統(tǒng)治者的法律。這種行為的結(jié)果就是一種法律秩序的滅亡,但是如果制定法已經(jīng)深深地侵犯了人類的良知,而和平的轉(zhuǎn)變又難以實現(xiàn)的時候,抵抗也就成了唯一合理的選擇。在資產(chǎn)階級革命,即封閉型社會向開放性社會轉(zhuǎn)變的時代里,自然法學(xué)派開始復(fù)興,并成為對抗專制統(tǒng)治者的思想武器。在這樣的社會里焚燒國旗可以成為對抗專制統(tǒng)治的工具,因而具有正義性。

(二)在當(dāng)代民主法治比較健全的開放型社會里,良性違法不宜被肯定

首先,所謂良性違法不是僅僅為了對抗法律,這些違法行為只是手段,其目的是為了促成惡法的失效,變革和完善制定法。在開放性的社會里,公民享有充分的表達(dá)自由,公民可以通過多種合法手段表達(dá)對現(xiàn)行法的不滿(例如在新聞媒體發(fā)表言論、著書立說,甚至依法進(jìn)行游行示威等),指出其缺點(diǎn)并公開要求國家做出改正。國家出于增進(jìn)社會福利,維護(hù)社會穩(wěn)定的目的,也會積極吸收這些意見。正如美國啟蒙思想家潘恩所說的,“對于一項壞的法律,我一貫主張遵守,同時使用一切證據(jù)證明其錯誤,力求把廢除,這樣做要比強(qiáng)行違反這些法律來得好;因為違反壞的法律此風(fēng)一開,也許會削弱法律的力量,并導(dǎo)致對那些好的法律的肆意違犯。”美國人并非沒有其他的途徑來表達(dá)思想,而是希望通過焚燒國旗來創(chuàng)造轟動效應(yīng),達(dá)到很好的傳播效果,而這個目的也達(dá)到了?？墒钱?dāng)最高法院確認(rèn)此行為合法后,卻又沒有人燒國旗了,因為轟動效應(yīng)已不存在。人們又要去尋找新的違法方式,這樣發(fā)展下去,法律變形同虛設(shè)。

其次,法律的善惡更多的是人內(nèi)心的價值判斷,這個標(biāo)準(zhǔn)是很難把握的。有些法律(例如過去的收容遣送制度)被社會公眾普遍認(rèn)可為惡法。但還有很多法律的正當(dāng)性問題引起了廣泛的爭議。在這樣的條件下,一旦良性違法得到肯定,那么很多人都會根據(jù)自己的內(nèi)心判斷來決定是否遵守法律。而每個人的心中都有一套不盡相同的價值評判標(biāo)準(zhǔn),法律的善惡問題也就因人而異。由此,眾多的違法事件也必然會隨之產(chǎn)生,最終導(dǎo)致原本良好的法律秩序的解體。這種對抗惡法的代價顯然是難以接受的。

由于這個原因,筆者更傾向于中國的做法,不過這種做法的正確結(jié)果并不代表中國的法律比美國更加健全,人們對自由的理解更加深刻,而更像是誤打誤撞。與美國相比,中國的表達(dá)自由還處于開端,法律對個人自由的保護(hù)還很弱。中國法官的判決更多基于傳統(tǒng)文化中的國家觀念,而不是在經(jīng)歷了言論自由濫用和“惡法是否非法的”爭論之后,對這些現(xiàn)象進(jìn)行反思的結(jié)果。