馬英輝 張華鋒

摘要本文認為從刑法的謙抑性、犯罪中止與犯罪預(yù)備的規(guī)定協(xié)調(diào)性、犯罪中止與《刑法》第13條但書的關(guān)系、非犯罪化思潮等方面考察,指出預(yù)備階段的中止應(yīng)該非犯罪化處理。

關(guān)鍵詞犯罪中止預(yù)備階段謙抑性非犯罪化

中圖分類號:D924.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-369-02

一、犯罪中止時間條件概述

時空條件是對犯罪中止時空范圍的限定,是成立犯罪中止的前提條件,犯罪中止是在這一條件范圍內(nèi)犯罪行為可能具有的一種形態(tài)。

我國《刑法》第24條規(guī)定了犯罪中止成立的時空是“犯罪過程中”,也就是只有發(fā)生在犯罪過程中才有可能成立犯罪中止,這是立法對其成立的時間范圍的確定。犯罪中止起點一般認為從犯罪預(yù)備階段始,犯罪中止存在的時間范圍應(yīng)該始于犯罪預(yù)備階段終止于犯罪的既遂之間的歷程,并且在此期間不能出現(xiàn)未遂或者預(yù)備的停頓狀態(tài)。犯

罪過程可以劃分為“預(yù)備階段、著手實行階段和實行后階段”,而本文討論的是發(fā)生在預(yù)備階段的犯罪中止。

二、預(yù)備階段犯罪中止研究

我們先看一個案例。耿某與李某有仇,懷恨在心很久,就想找個時間將李某殺掉。一日聽說李某打了自己的兒子,耿某怒火中燒,就拿了一把刀子去找李某。在去李某家的路上,耿某被本村的治保主任勸回,后該縣法院判處耿某拘役一個月。不過對這起案件卻有兩種不同的觀點,有觀點認為應(yīng)該對耿某定罪量刑,然而有觀點卻認為不應(yīng)該定罪量刑。這種爭論的焦點在于對犯罪中止的起點認識不同,也涉及到了在人權(quán)保護下事實上的非犯罪化問題。

實踐問題反映到理論上,一般認為犯罪中止發(fā)生的時間范圍是從預(yù)備階段開始到犯罪既遂以前,這是主流觀點并且在司法實踐中也這樣適用的。不過隨著對犯罪中止研究的深入以及對刑罰價值的思考,理論界對這個時間范圍的合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑,開始重新確認被認為是回頭金橋的橋頭和橋尾。有的認為在犯罪預(yù)備階段,犯罪中止沒有存在的合理性和必要性。“預(yù)備中止犯仍有其存在的理論價值。使其在預(yù)備階段與預(yù)備犯相區(qū)別……內(nèi)地刑法可以考慮對預(yù)備中止一概免于處罰,但是隨著將來預(yù)備犯不處罰原則的確立,預(yù)備犯罪中止非犯罪化將最終成為趨勢?！雹俦疚恼J為,從實然角度看,我國刑法明確規(guī)定了犯罪中止發(fā)生在犯罪過程中,這就肯定了在犯罪預(yù)備階段存在中止形態(tài)的可能性,因為犯罪預(yù)備階段是犯罪過程不可缺少的階段,忽略了對預(yù)備階段的考量,就對犯罪過程考慮不完整,在實踐中就會對該階段的行為定性產(chǎn)生影響,造成中止與預(yù)備形態(tài)不分,故在不考慮這一階段是不科學的。但現(xiàn)行立法上規(guī)定的犯罪預(yù)備是一種實然的存在,存在不都是合理的,對現(xiàn)實規(guī)定的應(yīng)然反思是不可缺少的。本文認為,在預(yù)備階段一概承認犯罪中止不符合刑法的目的和保障人權(quán)的要求,也有違刑法的謙抑性,應(yīng)該限制或嚴格禁止。理由如下:

(一)處罰預(yù)備階段的犯罪中止有違刑法的謙抑性

刑法的謙抑性是刑法作為公法發(fā)揮其在法律體系中保障法作用必需具備的品格,是刑法不完整性的另一種表現(xiàn)。謙抑性作為刑法的三大價值之一,在我國現(xiàn)階段泛刑法化的和重刑主義思想頗為嚴重的情形下,是應(yīng)該積極追求的。刑法的謙抑性又稱刑法的經(jīng)濟性,指“立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰代替措施),獲得最大的社會效益——有效的防治和抗制犯罪”②或“是指刑法應(yīng)該依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度,具體地說,凡是適用其他法律足以抑制某種行為、足以保護某種合法權(quán)益時,就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時,就不規(guī)定較重的制裁方法③?！睙o論對刑法謙抑的說法有何不同,主要內(nèi)涵還是相同的,即應(yīng)嚴格限制刑法擴張,并使其保持在一個恰當?shù)木S度之內(nèi)。

刑法具有立法和司法兩重屬性,故刑法的謙抑性也具有立法和司法兩種表現(xiàn),簡單地說就是罪與罰的立法與司法的謙抑性。對立法來講要整體上實現(xiàn)犯罪圈的最小化。從司法上來講,在定罪量刑過程中將刑事立法規(guī)定的罪與罰實際的應(yīng)用時,對某些行為若由刑法來規(guī)制過于嚴厲,應(yīng)免于處罰或者進行較輕的處罰。無論從哪一方面來講都要求刑法在對社會造成損害的最小范圍內(nèi)發(fā)揮作用,要求刑法克制自己作為公法具有的內(nèi)在擴張性,抑制自己內(nèi)在發(fā)動的沖動性。在犯罪預(yù)備階段的犯罪中止由于其具有較小的社會危害性,并且其具有的社會危害性和一般的民事違法或行政違法沒有明顯的區(qū)別,在實踐中不易區(qū)分。實踐中發(fā)生的案件的危害性的判斷并不如很多學者描述的那樣清晰。如買一把菜刀殺人和買一把菜刀作為切菜工具就很難區(qū)分其外在的危害性。由于預(yù)備階段的中止往往表現(xiàn)為民事或者行政上的違法行為,僅僅對附加在這種行為上的主觀惡性進行深度的探討進而說明其具有刑法所需要的社會危害性,有進行主觀歸責的嫌疑,不利于行為的正常的規(guī)制,并且在一般的民眾看來是不合理的。刑法不關(guān)心瑣事從另一個方面說明了刑法對輕微侵害客體利益的違法行為不關(guān)心。

一概承認與處罰預(yù)備階段犯罪中止不利于嚴而不厲的刑事法網(wǎng)的建立,無法實現(xiàn)刑法的謙抑性。一種制度規(guī)制的范圍過于寬泛,會過猶不及。一個深入到社會方方面面的刑事法網(wǎng)恰恰的體現(xiàn)了刑法沖破封建性枷鎖時所反對的干涉性。司法上的謙抑性呈現(xiàn)了刑法作為司法法所具有的特性,一方面涉及到事實上的非犯罪化問題。也就是在一種行為實質(zhì)已經(jīng)沒有刑法要求的社會危害性時刑事立法上依舊將其作為一種犯罪行為時,在司法過程中可以將其從犯罪圈里驅(qū)除,也就是在定罪量刑時不作為犯罪對待,這是謙抑性的要求。另一方面涉及到了司法資源的配置與協(xié)調(diào)。目前各國都在實施“重重輕輕”的刑事政策,在社會犯罪層出不窮的情形下集中力量打擊社會危害性較重的犯罪,對較輕的行為進行非犯罪化或者較輕的處理。刑法謙抑性要求司法者在處理刑事案件時對某些較輕的甚至極輕的社會危害性的行為從輕處理或進行非犯罪化處理,由民事法律或者行政法律來進行規(guī)制。而預(yù)備階段的犯罪中止恰恰因為其較小的社會危害性而應(yīng)給予非犯罪化的處理。預(yù)備階段的犯罪中止應(yīng)該包含其中,所以過分的要求刑法規(guī)制這一階段的犯罪中止與刑法追求的保障人權(quán)的內(nèi)在價值相沖突。

(二)處罰預(yù)備階段的犯罪中止與犯罪預(yù)備的規(guī)定不協(xié)調(diào)

應(yīng)該說從大部分的情形來看,同一犯罪在預(yù)備階段的犯罪中止與犯罪預(yù)備相比具有更小的社會危害性。在立法模式的選擇上我國刑法對犯罪預(yù)備采取了以處罰預(yù)備犯罪為原則的概括性模式的規(guī)定。不過從實際的刑法適用來看極少有處罰犯罪預(yù)備的,那么比起社會危害性更小的預(yù)備階段的犯罪中止則更少有處罰的。從理論基礎(chǔ)來看我國對于犯罪預(yù)備的立法側(cè)重于行為人的主觀惡性的關(guān)注,這是不符合主客觀統(tǒng)一的追究犯罪的根本原則的?！安还芰⒎ㄕ吆屠碚摻缡欠癯姓J,在刑法評價的基本意義上,我國對犯罪預(yù)備犯的處罰體現(xiàn)了主觀主義之基本理念”。④而以主觀主義的理論為依據(jù)的刑事立法則堅持“以處罰犯罪預(yù)備為原則”這是因為“其堅持一行為人的主觀惡性為刑事責任的基點,以行為人的行為已經(jīng)征顯了其主觀惡性為刑事責任評價之時間起點;在犯罪預(yù)備行為中,行為人為了實施犯罪而實行了準備工具、創(chuàng)造條件的行為,其主觀惡性已經(jīng)展現(xiàn)出來?！雹莨视斜匾M行處罰。但是這種立法模式在當今已經(jīng)少見并且與我國所倡導(dǎo)的刑法的謙抑性相悖。對預(yù)備犯的處罰不符合我國犯罪構(gòu)成理論而遭到批駁?！斑@種模糊不清的規(guī)定不僅造成了預(yù)備犯概念在法理上無限擴張而且在我國司法人員整體執(zhí)法素質(zhì)有待提高的背景下,極易造成罪刑擅斷反而違背了罪刑法定原則,違背了立法初衷”⑥故對預(yù)備犯的處罰不合理,所以對預(yù)備犯的處罰予以取消,那么基于實質(zhì)的社會危害性較輕來考量,預(yù)備階段的犯罪中止處罰也是不合理的,應(yīng)予非犯罪化處理。

(三)處罰預(yù)備階段的犯罪中止與《刑法》第13條但書的規(guī)定相違背

我國刑法規(guī)定的犯罪概念,是從犯罪所具有的本質(zhì)特征進行界定的,是對犯罪行為從質(zhì)和量兩個方面進行確定的。犯罪的質(zhì)是達到一定的量的質(zhì)。只有一個行為的社會危害性達到了刑法所要求的量即具有了應(yīng)承擔刑事責任的社會危害性,刑法才有必要將其規(guī)定為犯罪。在實際司法實踐中,一個具有社會危害性的行為只符合某種犯罪構(gòu)成的客觀方面的要求,但是其沒有承擔刑事責任的必要性或可行性;另外有的行為從某些方面來說具有達到某種程度的社會危害性,但從另一個方面來說不具有可罰性或者可罰性的代價太大。這個時候可以根據(jù)《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微,危害不大的不是犯罪”這一但書規(guī)定進行非犯罪化處理。

但書的規(guī)定不僅僅是對于立法者立法時的指導(dǎo),更是司法者定罪量刑過程中處理案件的依據(jù)。預(yù)備階段的犯罪中止因為其固有的極為輕微的社會危害性對其進行刑法的規(guī)制有違這一規(guī)定的實質(zhì)精神。犯罪中止是在犯罪預(yù)備活動中,在行為人自認為其可以將犯罪著手實施或者可以進一步實施其他犯罪預(yù)備活動的情形下而停止將要進行的預(yù)備行為或者著手行為,而形成的一種停止形態(tài)。犯罪中止的本質(zhì)特征是行為人出于自己的意志對自己先前的犯罪行為做出了否定的評價,中止行為本身消除了自己先前犯罪行為的影響(但不是客體的消除)。犯罪人的主觀惡性已經(jīng)大大降低而且在客觀的危害上也得到了消減(但是這是民事上的狀態(tài)恢復(fù)而不是刑事上的狀態(tài)改變)。本來預(yù)備階段的行為對實行行為來說只具有幫助的性質(zhì)、本身的社會危害性不大,而犯罪中止具有更小的社會危害性。處罰預(yù)備階段的犯罪中止與我國刑法中犯罪概念的規(guī)定不符,而且是與我國刑法中基本概念沖突,所以對預(yù)備階段的犯罪中止進行處罰或者說進行刑法的規(guī)制是不恰當?shù)?非犯罪化處理是較好的選擇。

(四)處罰預(yù)備階段的犯罪中止不符合非犯罪化思想

將預(yù)備階段的犯罪中止形態(tài)非犯罪化處理是一種事實上非犯罪化的合理選擇?！笆聦嵣系姆欠缸锘侵副M管刑罰制度的正式規(guī)定沒有發(fā)生任何的變化,但刑事司法對特定情況下的特定行為逐漸減少其反應(yīng)的活動。事實上非犯罪化體現(xiàn)了刑法的限制機能,同時可以使刑法在面對‘情與法的沖突時做出一種復(fù)合人性的理性選擇”⑦。我國處罰預(yù)備階段的中止行為并沒有達到規(guī)制這種行為的目的,恰恰會加重行為人實施這種行為的決心。犯罪化與非犯罪化可以作用于不同的領(lǐng)域,對較輕行為的非犯罪化處理是在當今恐怖主義等嚴重犯罪日漸猖獗之時的反映?！皯?yīng)當看到絕大多數(shù)國家對于預(yù)備犯罪都以處罰為例外。對預(yù)備階段的犯罪中止根本不作為犯罪處理,而這種立法方式并未對其刑事司法和犯罪的控制產(chǎn)生任何不利的影響,我國刑法卻因傳統(tǒng)的立法模式仍將社會危害性極其輕微的預(yù)備階段的中止行為作為犯罪,這與世界各國在此領(lǐng)域內(nèi)的非犯罪化潮流格格不入?！雹嗤瑫r從刑事司法程序來說,這類行為具有隱秘性,舉證也將遇到困難。若過分的強調(diào)刑法的社會秩序維護機能,強硬的把這種行為犯罪化,但真正的進入司法領(lǐng)域的很少,民眾對刑法的信仰與認同會受到傷害和動搖,不利于刑事法制的建設(shè)并最終對刑法的適用產(chǎn)生不利的影響。刑法只有被公眾認同,被普通的民眾接受才能使其保障機能和社會秩序維護機能得到良好的協(xié)調(diào)和發(fā)揮。被信仰的法律才是最有效的法律,是最能實現(xiàn)立法意圖的法律。所以將預(yù)備階段的犯罪中止非犯罪化處理才是避免只有法律的規(guī)定而沒有法律實施的尷尬境地,從法律的信仰和實效角度看對將其非法犯罪化是正確的選擇。

綜上所述,我國目前關(guān)于預(yù)備階段中止形態(tài)的規(guī)定缺少合理性和實效性應(yīng)予廢除。在刑事立法上確定以著手為犯罪中止形態(tài)的起點,正確而恰當?shù)拇_立犯罪人回頭金橋的起點。對犯罪預(yù)備階段中止的事實上非犯罪化處理,更有利于人權(quán)保障、社會秩序的維護,同時有利于刑法立法目的的實現(xiàn),故本文認為預(yù)備階段的犯罪中止應(yīng)予非犯罪化。