熱西旦．依得力思

一、侵權(quán)行為法律適用的傳統(tǒng)原則

傳統(tǒng)的國際私法中確定準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則主要有：

(一)侵權(quán)行為地法原則

在采用侵權(quán)行為地法原則的情況下，侵權(quán)行為地的認(rèn)定就成了一個(gè)關(guān)鍵的問題。如果一個(gè)侵權(quán)行為始發(fā)于一國，損害的發(fā)生涉及數(shù)國的情況屢見不鮮，侵權(quán)行為地的確定就很麻煩。為此，國際上形成了三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：

1侵權(quán)行為實(shí)施地標(biāo)準(zhǔn)。

2侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地標(biāo)準(zhǔn)。

3最有利于受害人的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)法院地法原則

侵權(quán)行為應(yīng)適用法院地法的主張，主要是用來解決涉外民事訴訟方面的法律適用。

(三)重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法的原則

實(shí)踐中僅適用侵權(quán)行為地法或法院地法都有不足之處：?jiǎn)渭冞m用行為地法，可能會(huì)違背法院國的公共秩序；而單純適用法院地法，又會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人挑選法院以能適用對(duì)自己最為有利的法院地法，因此，為在侵權(quán)行為地法與法院地法之間尋求適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，有些國家采用了將兩者重疊適用的原則。

二、侵權(quán)行為法律適用的新原則

(一)侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為自體法原則

侵權(quán)行為自體法的理論是由英國著名學(xué)者莫里斯根據(jù)合同自體法的概念而提出的。他認(rèn)為，盡管在許多場(chǎng)合下，法院并不需要到侵權(quán)行為地以外的地方去尋找準(zhǔn)據(jù)法，但是仍應(yīng)有一個(gè)足夠廣泛和靈活的沖突規(guī)范既能適用于一般情形，也能適用于例外情況。而侵權(quán)行為自體法恰好滿足了要求。并對(duì)案件所包含的各類因素做了充分的考慮，主要有：損害發(fā)生地、加害發(fā)生地、當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司成立地、營(yíng)業(yè)地等，因此侵權(quán)行為自體就是與案件有密切聯(lián)系的國家的法律。

(二)侵權(quán)行為為適用有限制的意思自治原則

根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地的法律”。是國際私法侵權(quán)法領(lǐng)域的一個(gè)令人矚目的新現(xiàn)象。

(三)有條件選擇適用侵權(quán)行為地法和共同屬人法的原則

在適用這項(xiàng)原則時(shí)，盡管對(duì)于侵權(quán)行為通常是適用侵權(quán)行為地法，但如果在侵權(quán)案件中加害人和受害人具有共同屬人法的，則適用他們的共同屬人法

(四)一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為分別適用法律的原則

早先一般不區(qū)分其種類和性質(zhì)而只籠統(tǒng)規(guī)定一個(gè)法律適用原則，新近的國際私法立法卻出現(xiàn)了區(qū)分一般和特殊侵權(quán)行為并分別規(guī)定其準(zhǔn)據(jù)法的新趨勢(shì)。

(五)適用對(duì)受害人最有利的法律的原則

在侵權(quán)行為之債中，受害人處于弱方當(dāng)事人的地位，因此，有些國家的立法和判例從保護(hù)其正當(dāng)權(quán)益出發(fā)，規(guī)定侵權(quán)行為適用對(duì)其有利的法律。

三、我國民法與國際私法《示范法》的比較

(一)我國民法對(duì)涉外侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定及評(píng)價(jià)

我國1980年的《民法通則》第146條規(guī)定了侵權(quán)行為的法律適用原則，即：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》第187條規(guī)定，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。我國立法的上述規(guī)定既遵循了傳統(tǒng)成規(guī)，同時(shí)還吸取了現(xiàn)代立法經(jīng)驗(yàn)。因此，我國國際私法的侵權(quán)立法就顯得更為靈活而具有一定的先進(jìn)性。但是《民法通則》的這些規(guī)定，仍有一些缺陷存在。

首先，侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法的規(guī)定，就使得侵權(quán)行為地法的適用僅局限于損害賠償。

其次，最高人民法院有關(guān)司法解釋中對(duì)人民法院選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地法或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法的標(biāo)準(zhǔn)未予明確，而把決定權(quán)完全交由法院的自由裁量。

再次，關(guān)于對(duì)外國發(fā)生的行為是否為侵權(quán)行為要由我國法律加以識(shí)別的規(guī)定，也似乎過于絕對(duì)化而在許多案件中并無實(shí)際意義。

(二)在《中國國際私法示范法》中有關(guān)侵權(quán)行為規(guī)定的特點(diǎn)

我國于1993年作出的《中國國際私法示范法》的決定。目前已至第五稿而日臻成熟，其中，《示范法》的有關(guān)規(guī)定呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

堅(jiān)持了侵權(quán)行為地法原則。根據(jù)《示范法》第114條規(guī)定：侵權(quán)行為，適用侵權(quán)行為地法，這是對(duì)關(guān)于民法通則的司法解釋中的有關(guān)規(guī)定的吸納。

對(duì)利益分析或結(jié)果選擇的方法予以肯定，這由《示范法》中兩處規(guī)定加以體現(xiàn)。據(jù)第114條的規(guī)定，在都可作為侵權(quán)行為地法的侵權(quán)行為實(shí)施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同時(shí)，選擇適用何地法律的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)受害人更為有利。第117條的規(guī)定是：“侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關(guān)系的。如果適用支配該民商事關(guān)系的法律對(duì)受害人更為有利的，也可以適用該法律?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了國際私法中保護(hù)弱方當(dāng)事人的傾向。

明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。根據(jù)《示范法》第115條規(guī)定：侵權(quán)事件的全過程表明當(dāng)事人的住所、慣常居所、國籍、營(yíng)業(yè)所，以及其他連結(jié)點(diǎn)的聚集地與侵權(quán)事件有更密切聯(lián)系的，適用該最密切聯(lián)系地法。

采用了有限制的意思自治原則。根據(jù)《示范法》第118條先規(guī)定侵權(quán)行為發(fā)生后，加害人和受害人可以協(xié)商選擇適用法院地法，接著以書面的方式規(guī)定，但當(dāng)事人不得選擇法院地法以外的法律為準(zhǔn)據(jù)法。

規(guī)定7適用法院地法的情況。根據(jù)《示范法》第118條規(guī)定法院地法可因雙方當(dāng)事人的選擇而得以適用：而第119條的規(guī)定則是維護(hù)法院地的公共秩序所必需：在法院地國境外發(fā)生的侵權(quán)行為以外國國家或地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，該外國國家或地區(qū)的法律與法院地法關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定相抵觸時(shí)，不得適用，改以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法。

專門為特殊侵權(quán)行為的法律適用設(shè)置了條款。根據(jù)《示范法》從第120條到第128條，就公路交通事故、水上侵權(quán)、空中侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、侵權(quán)及民事詐騙等特殊侵權(quán)行為分別規(guī)定了法律適用的原則。

四、侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展

以為侵權(quán)行為法律適用主要呈現(xiàn)出了如下幾個(gè)方面的新發(fā)展：

(一)最密切聯(lián)系原則的更多運(yùn)用

最密切聯(lián)系原則作為一種彈性沖突規(guī)范，它表明各國法律均有被平等適用的機(jī)會(huì)，對(duì)于侵權(quán)行為適用與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的國家法律，確實(shí)是當(dāng)今國際性侵權(quán)行為法律適用新發(fā)展的最顯著標(biāo)志。

(二)當(dāng)事人意思自治原則的有限運(yùn)用

該原則在一些國家的國際私法立法中也有明確的規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地法”。當(dāng)事人意思自治原則有限的運(yùn)用到侵權(quán)行為法律適用的領(lǐng)域，也是侵權(quán)行為法律適用的一個(gè)新發(fā)展。

(三)受害方利益保護(hù)的原則

在涉外侵權(quán)案件日益增加的情形下，加害方往往會(huì)依靠自己經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位致使各種連接因素確定的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)自己更加的有利。因此，在一定情形下規(guī)定對(duì)受害方利益保護(hù)的原則。也成為了侵權(quán)行為法律適用的又一個(gè)新的發(fā)展。如《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法律對(duì)受害人更加的有利，依據(jù)該法為準(zhǔn)據(jù)法”。對(duì)此侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展，一方面它可以賦予弱勢(shì)一方當(dāng)事人在尋求法律救濟(jì)時(shí)能夠更好的維護(hù)自身的利益，另一方面也可以平衡加害方和受害方的權(quán)利義務(wù)。這種新發(fā)展起到的應(yīng)該是對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的補(bǔ)充作用。

(四)適用當(dāng)事人之間原法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法的原則

以被侵犯的原法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法作為侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，在國際上逐漸的成為了一種新的趨勢(shì)。如《瑞士國際私法》第133條就規(guī)定：“如果侵權(quán)行為侵害了當(dāng)事人之間的某一法律關(guān)系。有關(guān)侵權(quán)行為的訴訟，適用調(diào)整該法律關(guān)系的法律?！睂?duì)于侵權(quán)行為適用當(dāng)事人之間原法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法的這種情形，一定程度上有利于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一加害人和受害人之間所存在的各種不同法律關(guān)系的法律適用問題，是可取的。