褚耿芳

摘要：法律文化可謂源遠流長：它起源于奴隸社會，歷經(jīng)整個封建社會，一直發(fā)展、延續(xù)到今天現(xiàn)代化的中國。在傳統(tǒng)法律文化中，國家權(quán)力主義和刑法工具主義色彩極為濃厚，政治國家占據(jù)著壟斷地位，對社會進行全面的控制。刑法文化的傳播與發(fā)展，使我們看到，作為法治的根本標志之一的刑事法治，以刑法限制國家刑罰權(quán)，包括對立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利是人類社會的一直追求和共同期待。

關(guān)鍵詞：傳播刑法文化刑法國際化

任何文化都是時代的產(chǎn)物，都有其產(chǎn)生、發(fā)展與完善的過程，刑法文化也不例外。在中國傳統(tǒng)法律文化中，由于社會普遍的法律價值觀念集中體現(xiàn)為“刑”的認識，而且思想家的法律思想和國家的法律制度也以“刑”為主導(dǎo)，所以傳統(tǒng)刑法文化基本上就是法律文化的全部內(nèi)容。鴉片戰(zhàn)爭以后，法律文化開始廣泛傳播和移植。清末沈家本學(xué)習(xí)西法變法修律，使中國刑法文化在傳統(tǒng)法律文化的基石上，逐步發(fā)展成為今天和諧社會文明的刑法文化。

追溯中國傳統(tǒng)刑法文化

中國傳統(tǒng)刑法文化的特質(zhì)

以刑律為主要組成部分的中華法系，法律的價值體系是建立在國家本位的基礎(chǔ)上，漫長的封建社會的權(quán)利結(jié)構(gòu)是在自然經(jīng)濟的土壤上宗法制度與集權(quán)制度的密切結(jié)合。相對于西方而言，我國沒有形成市民社會基礎(chǔ)上以權(quán)利為本位的國家權(quán)利結(jié)構(gòu)和法律體系，所以犯罪也不被視為對劃分為“公權(quán)”和“私權(quán)”的權(quán)利形式的侵犯，而是對整體的國家禮法秩序的破壞，正如《史記·太史公自序》中所載：“禮禁未然之前，法施已然之后?！雹?/p>

第一，主張以德、刑維護統(tǒng)治秩序。在中國，很早已有以儒法思想緊密結(jié)合形成的以儒家禮教為中心、以法家的刑賞為手段的強調(diào)集體凝聚力以及強調(diào)人與社會相和諧的中國刑法文化體系，②在《漢書·刑法志》中有“文德者，帝王之利器；威武者，文德之輔助也”?！稌x書·刑法志》中有“夫禮以訓(xùn)世，而法以整俗，理化之本，事實由之”。禮是統(tǒng)治者積極的引導(dǎo)和規(guī)則，刑是保護宗法等級制度的強制手段，禮與刑的關(guān)系如《漢書·陳寵傳》中所記：“禮之所去，刑之所?。皇ФY則入刑，相為表里?！薄岸Y”是秩序的集中表現(xiàn)，刑法則是維護家族宗法秩序“禮”的工具。

第二，“諸法合體，以刑為主”的法律結(jié)構(gòu)模式。中國古代刑法文化相當(dāng)發(fā)達，而民法、商法、行政法等在刑法強大的包容力、滲透力以及統(tǒng)治者對刑法極力追捧的共同作用之下失去了發(fā)展的機會和空間。因此，中國古代刑法包容了行政、民事、經(jīng)濟等諸法條款，甚至將儒家的親親、尊尊、忠孝倫理思想也引入刑法領(lǐng)域?！凹易逯虚L幼尊卑間互相要有禮節(jié)，都有法律正式加以規(guī)定，凡是違反這些法律的，有時便要遭受嚴重的刑罰?！雹墼凇段簳ば塘P志》中就有“三千之罪，莫大于不孝，而律不遜父母，罪之髡刑。于理未衷，可更詳改”。

第三，體現(xiàn)權(quán)力本位與人治主義，主張重刑。在中國傳統(tǒng)刑法文化中，國家權(quán)力主義的色彩極為濃厚，所有不符合統(tǒng)治秩序的行為都可以用刑罰來懲處，而且刑罰殘酷，如死刑一種刑罰在我國古代刑法中就花樣迭出，除了令人聞之膽寒的肢解和凌遲之外，還有絞、梟首、剖心、腰斬等，除此之外，而且可能還要累及諸親，即所謂的株連九族。統(tǒng)治者奉行以刑去刑，以刑的威懾力維護皇權(quán)。先秦法家商鞅就有“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑”的法制思想，這種重刑理念又被漢以后的封建正統(tǒng)法律思想所吸收，成為統(tǒng)治者治理國家的工具。

中國傳統(tǒng)刑法文化的問題透視

在中國傳統(tǒng)刑法文化中，儒法合流、法學(xué)一統(tǒng)，內(nèi)圣外王、倫理立法，以禮率法、家庭本位，法自君出、效法古圣，德主刑輔、注重教化，天人合一、順天則時等是中國傳統(tǒng)刑法文化的基本特征。④“厚賞重罰”、“以刑去刑”始終是中華刑法文化的主流。透視中國傳統(tǒng)刑法價值觀，就會發(fā)現(xiàn)：我國傳統(tǒng)刑法文化無法體現(xiàn)平等、自由和權(quán)利的人權(quán)保障思想。

第一，以禮入刑使刑法成為實現(xiàn)倫理的工具，真正意義上的刑法功能無法體現(xiàn)。從漢武帝時期的引經(jīng)決獄、以禮釋律，經(jīng)過三國兩晉南北朝時期的儒家思想法律化，到了隋唐的一準乎禮，使刑法的運用受到“禮”的約束。一方面，在定罪時法官要考量社會對被害人道德方面的評價；另一方面，在量刑時還要顧及民眾的態(tài)度，若屬民眾反映非常強烈的案件，法官就要屈從于民眾的支持或痛恨，作出符合大眾情感的刑罰裁量。

第二，重刑輕民，厚賞重罰，以刑去刑導(dǎo)致濫刑、酷刑。在中國傳統(tǒng)的刑法文化中，歷代法典基本上就是刑法典，其內(nèi)容基本上以刑法為主，其中摻雜著一些民事法規(guī)。殘酷的身體刑、恥辱刑不僅使受刑者遭受肌膚之痛，還要忍受心靈的奇恥大辱，如司馬遷慘遭宮刑之辱。濫刑主義導(dǎo)致我國社會主義法律體系在很長的一段時期內(nèi)以刑法為中心，而不是以憲法為中心。現(xiàn)階段，這種狀況雖然有了根本性的好轉(zhuǎn)，但仍然影響著人們的思維，成為我國刑法現(xiàn)代化發(fā)展道路上的一個重要制約因素。⑤

第三，皇帝干預(yù)立法與司法，使法律變得捉摸不定，難以預(yù)測。立法方面，君王往往依據(jù)個人的情感制定或修改法律。如《漢書·刑法志》中記載了孝女緹縈恐其父難耐重刑而代父受刑的生動故事，緹縈的義舉感動了當(dāng)時的漢文帝，使其下令廢除肉刑。司法方面，如《新唐書·刑法志》中所記，唐太宗李世民聽到有人檢舉大理丞張?zhí)N古袒護罪犯時非常氣憤，就下令“遽斬蘊古”，但“既而大悔”。如此刑隨意改、以情代法常常使律令成為擺設(shè)，賞罰贖赦搖擺不定，導(dǎo)致人治與專權(quán)。

刑法文化傳播與法治國刑法文化之形成

中國是一個有著數(shù)千年封建專制歷史的國家，在“法自君出”的政治環(huán)境下，刑法只是歷史的發(fā)展，而外國先進的刑法文化沒有在我國得到有效的傳播。推古天皇時，日本仰慕中國的燦爛文化，幾乎全部移植了唐律中的“五刑”而制定了日本的大寶律。之后，日本明治維新改行西方法治，使國家很快從弱到強。這一成功經(jīng)驗，激起了清末激進的愛國人士對西方法治精神的向往，同時也開啟了修律強國的法治理念。

近代刑法文化傳播與中國清末的變法修律

以沈家本為主進行的清末修律，改《大清律例》為《大清現(xiàn)行刑律》，編纂了《大清新刑律草案》。該草案刪除比附，采用罪刑法定原則；取消法律適用上的等級特權(quán)；仿照德國刑法，對幼年犯不用刑罰，而改用懲治教育，等等。從形式上看，它采用了近代歐美及日本刑法的編纂體例，徹底打破了舊律民、刑不分的法律體系，確立了由總則和分則構(gòu)成的刑法體例結(jié)構(gòu)。摒棄了分各罪為國家利益和個人利益兩類的舊意識，而以較新的國家利益、社會利益和個人利益三分類方法為各章排列的順序，既實現(xiàn)了刑法分則的民族化，也完成了犯罪類型的現(xiàn)代化。⑥

蘇聯(lián)刑法文化對新中國成立初期刑法的影響

從１９１１年～１９４９年基本上仿效大陸法系，特別是德、日刑法基礎(chǔ)上進行的刑事立法，大量翻譯、引進西方法律理論，取得過一系列的研究成果；到新中國成立初期，隨著中蘇關(guān)系的全面熱化，從黨和國家的各項方針政策、指導(dǎo)思想、組織制度、國家結(jié)構(gòu)及立法、司法活動等各個方面，我們總的方針就是全盤模仿蘇聯(lián)。表現(xiàn)在刑法學(xué)領(lǐng)域，就是全盤否定西方刑法及日本刑法，轉(zhuǎn)以蘇聯(lián)為師。蘇聯(lián)十月革命后，西方刑事古典學(xué)派的“行為中心論”體系和實證學(xué)派的“行為人中心論”體系均被蘇聯(lián)刑法學(xué)者的社會危害性中心論體系所代替，而中國師承蘇聯(lián)的這一理論，并且一直持續(xù)到半個多世紀之后的今天。

從清末的全盤西化到匆匆忙忙地全盤照抄蘇聯(lián)，明確表現(xiàn)出新中國初期刑法學(xué)研究的幼稚和膚淺，同時也使中國刑法學(xué)的理論研究因此陷入低谷。但是事物總是兩方面的，這樣的情況也更激起人們對法治國刑法文化的期待。

現(xiàn)代刑法文化傳播與改革開放后的中國刑法

從刑法發(fā)展來看，１９７９年７月１日，我國頒布了新中國成立３０年后的第一部刑法典。從此，我國刑法及刑法學(xué)研究進入了一個新的時期。１９８１年以后，開放后的中國市場經(jīng)濟日益發(fā)展，中國參與的國際交往逐漸增多，各種形式的國際性學(xué)術(shù)交流越來越頻繁和深入，這些因素都給刑法文化的傳播帶來了有利條件。

在法律文明的交流與傳播過程中，各個民族或民族國家的法律制度之間相互溝通、相互滲透、相互吸收，從而逐漸成為一個協(xié)調(diào)發(fā)展、趨于接近的法律格局。⑦面對先進國家的刑法文化所傳遞的“法治”精神，經(jīng)過１７年的潛心研討，并廣泛借鑒、吸收日本、德國及俄羅斯等大陸法系國家的法治思想及先進的刑法文化，我國于１９９７年３月１４日通過了重新修訂后的《中華人民共和國刑法》。中國的新刑法具有較強的時代性與前瞻性，使中國刑法向刑法國際化邁進了一大步。

從刑法國際化看中國法治化

刑法文化的廣泛傳播不僅為刑法的國際化提供了實現(xiàn)途徑，而且法治的理想也成為人們的普遍認同和追求。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權(quán)，包括對立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應(yīng)有之義。

法治的基本要求

綜觀中國的刑法文化史，從周公制禮所主張的“明德慎罰”，到西漢中期以后各朝統(tǒng)治者奉行的以儒家思想為指導(dǎo)、法家刑賞為手段的治國之術(shù)，從宋明時期刑罰手段的殘酷和濫用，到明清的法外用刑、重刑治亂，刑法文化都集中體現(xiàn)了國家本位和人治主義的中心價值，這其中，一個國家刑法文化中本應(yīng)有的人權(quán)保障根本無從談起。

我國現(xiàn)行刑法中的罪刑法定原則從其誕生之初，就以限制權(quán)力、保障人權(quán)為己任，因而順應(yīng)了現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢。但是中國１９９７年刑法典在確定罪刑法定原則的同時，未能在法條設(shè)置上全面貫徹罪刑法定原則，不僅存在諸多立法失衡缺憾之處，而且仍有少數(shù)條文的設(shè)計與罪刑法定原則的確定性、合理性、明確性的要求相左，妨礙了罪刑法定原則在司法實踐中的貫徹落實，甚或也有從根本上動搖罪刑法定原則的危險。⑧

因此，刑事法治不僅要求做到罪刑法定，還要使犯罪和刑罰的配置合理，體現(xiàn)刑事法治的人文關(guān)懷、形式理性和實體正義。

刑事法治的價值蘊涵

刑法國際化使我們看到“西方”法律所展示的更廣闊、更深邃的法律精神。在西方刑法理論中，雖然存在功利主義和道義報應(yīng)主義等刑法思想，但對人權(quán)的崇尚與尊重仍然是刑法理念的主旨。如在貝卡利亞功利主義中，雖然主張追求刑罰的威懾性，但這種威懾性是受人道性制約的，并且為刑罰設(shè)立理性的限度。同樣，康德的道義報應(yīng)主義也是建立在人性基礎(chǔ)之上的，他認為，人是現(xiàn)實上創(chuàng)造的最終目的，要尊重人作為目的的價值。

隨著刑法的國際化，國際刑法文化的交流與融合進一步深入和發(fā)展，追求權(quán)利、自由和平等成為人類的共同期待。一個真正法治化的國家，老百姓在日常生活中合法權(quán)益被侵害之后，首先想到的便是法律可能對自己的救助；而一個人治的或者法治化程度不高的社會，老百姓的合法權(quán)益被侵害之后，首先想到的可能是自己有沒有關(guān)系、有沒有能力把這件事擺平。

建立健全我國法治體系

從我國刑法的發(fā)展歷史來看，人們之所以談“法”而色變、見刑法而人人自危，就在于無法達到保障人權(quán)的目的，因此人們不信任法律，甚至冷落、規(guī)避、排斥、厭惡它。要真正達到法治國家的目標，就要建立健全刑事法治體系，讓民眾體會到刑事法治的實際價值和法治精神，并本能地喜愛與服從法律，使刑法真正起到平衡利益，為和諧社會保駕護航的功用。

注釋：

①許永強、賈愛英：《傳統(tǒng)刑法文化的價值蘊涵》，《法學(xué)雜志》，２００１（６）。

②武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社，１９９４年版，第６９９～７０２頁。

③黑格爾：《歷史哲學(xué)》，上海書店出版社，１９９９年版，第１３３頁。

④俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社，１９９２年版，第５３４～５４２頁。

⑤魏克芳：《中國刑法現(xiàn)代化的制約因素及道路選擇》，《法律適用》，２００４（４）。

⑥張文、何慧新：《中國刑法學(xué)二十世紀的回顧、反思與展望》，《當(dāng)代法學(xué)》，１９９９（１）。

⑦公丕祥：《國際化與本土化：法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)》，《法學(xué)研究》，１９９７（１）。

⑧昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，１９９４年版，第５０頁。

（作者單位：河南省政法管理干部學(xué)院）

編校：施宇