張銘宇

摘要婚姻關系存續(xù)期間丈夫以暴力、脅迫或者其它手段強行與妻子發(fā)生性關系能否構成強奸,是一個爭論已久至今沒有定論的話題。本文從民法中民事權利性質的角度對此問題進行了分析。

關鍵詞性權利 絕對性 同居權 相對性

中圖分類號:D924.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-086-02

所謂婚內強奸,是指丈夫違背妻子的意志,以暴力、脅迫或者其他手段強行與之發(fā)生性關系的行為。在我國目前的刑法規(guī)定中,婚內強奸罪并不是一個獨立的罪名,但是由于該行為發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間,而該行為又與普通的強奸行為并無質的不同,于是對其行為的定性便引起了學者的極大的爭議。

一、否定說

否定說認為,婚姻關系存續(xù)期間,不存在丈夫對妻子的強奸犯罪。該學說之下又因立足點的不同分為不同的學說:1.基于配偶權的否定說。該學說認為,配偶權是婚姻家庭法律關系中一項重要權利,是指基于配偶身份所形成的相互間的一切權利,該權利當然包括夫妻間的同居權,一方的同居權,也就是另一方的同居義務。也就是說,在婚姻關系存續(xù)期間,妻子有對丈夫的同居義務,也就是發(fā)生性關系的義務。既然有一方義務和另一方權利的存在,當然也就不可能出現丈夫強奸妻子的問題。①2.基于丈夫豁免權的否定說。該說認為,丈夫基于其特殊的身份享有與妻子同居的權利,從婚姻關系確定時起,即意味著妻子對丈夫表示性交的終身許可。人從婚姻法的角度,合法的夫妻關系受法律保護,雙方均有與對方進行性生活的權利和義務,丈夫強奸妻子雖然違背妻子的意志,但并不違法,屬于道德調整的范疇。另一方面,從刑法的角度來說,強奸罪在本質上是非法性關系,而婚內的性關系是合法的,丈夫不能成為強奸罪的主體。該學說與第一種學說并無本質的不同,即都是認為基于婚姻關系的法律屬性來說,夫妻有同居的權利和義務,基于這一前提,從而導致丈夫不能成為強奸罪的主體。3.危害性未達到承擔刑事責任的程度說。該學說認為,基于夫妻關系的特點,婚內強迫性行為即便具有社會危害性,這種危害性也很難構成行為人承擔刑事責任的基礎。也就是說,丈夫強迫妻子性交遠遠沒有強奸其他婦女的社會危害性嚴重。為這兩種不同危害性的違法行為設定相同的法律責任,是和法律的正義性相違背的。②4.取證難、缺乏可操作性。該學說認為,夫妻間的性行為屬于個人隱私,又有合法性關系的外衣,外人難以知曉。此學說還強調,如果允許妻子控告丈夫強奸,將使丈夫經常處于提心吊膽狀態(tài)之中,容易造成性心理的變異,并且可能助長妻子捏造或者歪曲夫妻性生活的真相,使妻子報復手段合法化,從而使男方人人自危,不利于婚姻和和諧和家庭的穩(wěn)定。

二、肯定說

針對否定說存在的理論缺陷和可能帶來的實踐中的問題,一些學者認為應當有限制地承認婚內強奸罪的成立。肯定說中又存在這樣一些學說:1,婚姻存續(xù)期間的特殊時間說。該說認為,在正常的婚姻存續(xù)期間不存在丈夫對妻子的強奸犯罪,理由與前述的否定說的理由類似,但在婚姻關系存續(xù)期間的特殊時間內,比如男女雙方雖已登記結婚,但尚未按當地風俗習慣舉行婚禮或同居,女方提出離婚;夫妻感情確已破裂,并且長期分居的;一審法院已判決離婚,判決尚未生效的。該說認為,在上述的特殊時期內,雖然在形式上雙方是夫妻關系,但在實質上,雙方的感情確已破裂,雙方已不存在實質上的正常夫妻關系,已經不再履行夫妻間的權利和義務,如果此時丈夫違背妻子的意志,強行與之發(fā)生性關系,應當認定為強奸罪。③2,特殊情節(jié)肯定說。這種學說認為,丈夫違背妻子的意志,采用輕微的暴力等手段強行與之發(fā)生性關系,情節(jié)輕微,社會危害性不大的,可不認定為強奸罪。如果丈夫采用的是嚴重傷害妻子身體的暴力行為,且造成了嚴重的危害后果的,或未造成嚴重后果,但有其他嚴重情節(jié)的。這種行為除了披著合法婚姻外衣之外,與普通的強奸行為并無本質的區(qū)別,其行為當然構成強奸罪。④

三、其他說

(一)婚內強奸他罪說

該說認為婚內“有強無奸”,認為婚內“強奸”本來就是一個矛盾的概念,對婚內強行性行為不能以強奸罪論處,須另立罪名。在妻子拒絕的情況下,丈夫采取暴力、脅迫或者其他手段強行與之發(fā)生性關系,法律不能對此不作回應,應從丈夫所采取暴力脅迫等具體行為的定性,視情節(jié)以殺人、傷害、侮辱或虐待等相關罪名定罪處罰。⑤

(二)兩罪說

此學者的觀點認為,對婚內強奸行為應當具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間,丈夫強行與妻子發(fā)生性關系的,或者在夫妻離婚訴訟過程中,夫妻已經分居,丈夫強行與妻子發(fā)生性關系的,應當認定構成強奸罪。而在婚姻關系存續(xù)的正常期間,丈夫強行與之發(fā)生性關妻系的,可以按照虐待罪處理,而不能認定為強奸罪。⑥

以上各種學說無論是肯定說、否定說還是其他學說,均認為在正常的婚姻存續(xù)期間,丈夫強行與妻子發(fā)生性關系的情況下,不構成強奸罪,只不過有些學說承認在婚姻關系存續(xù)期間的特殊時間內,或在特定的情形下,丈夫對妻子的強行性行為可以構成強奸罪,其論證的理由基本一致,即夫妻關系存續(xù)期間,夫妻間互有同居的權利和義務。在夫妻關系存續(xù)期間,任何一方都不得拒絕履行法定的夫妻同居義務,即在夫妻關系存續(xù)期間,夫妻之間任何的性行為都不會構成強奸,更不會構成強奸罪。果真如此嗎?筆者從同樣的切入點入手卻得出了不結論。下面筆者從婦女的性權利和夫妻間的配偶權入手來分析夫妻關系存續(xù)期間丈夫的強行性行為能否構成強奸罪。

強奸罪,是指男子違背婦女意志,以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關系的犯罪。⑦其侵犯的客體是婦女的性的不可侵犯的權利。這是刑法學界對強奸罪的一種通常的界定。何謂“性的不可侵犯的權利”,簡而言之,也就是性權利,因為權利本身都不可侵犯的,“可侵犯的權利”是不存在的。刑法學界將強奸罪的客體界定成“性的不可侵犯的權利”,可能是為了強調性權利的神圣性,但這樣的結果卻造成該概念的語義重復,不夠科學和嚴謹,或許說明刑法學界對權利的研究不夠細致和深入。相比較來說,民法學界對權利的研究相應會更多一些,畢竟民法從性質上來說是權利法。那么,筆者就從民事權利的角度對性權利作一分析。

民事權利的分類分為財產權和人身權,毫無疑問,性權利屬于人身范疇。在人身權范疇中又分為人格權和身份權,性權利當屬人格權自是無疑。既然性權利是人格權的一種,其當然應當具有人格權的一般特征。人格權的一般特征包括與生俱來性、不可轉讓性、絕對性等,限于篇幅所限和研究問題的目的,我們此處重點來分析一下人格權的絕對性。人格權的絕對性是指人格權的權利主體是特定的,而義務主體是不特定的,是除權利主體之外的任何人。義務主體的義務是不得侵犯他人的權利,是一種消極不作為的義務。非經權利主體的允許,任何人不可侵犯權利人的權利,否則就會構成違法。毫無疑問,婦女性權利同樣具有人格權的絕對性,即非經權利主體的允許,任何人(當然包括其丈夫)不可侵犯,該權利并不因為婦女結婚而改變其絕對性的特征,丈夫也并不因與妻子締結婚姻而取得對妻子性權利的任意利用,夫妻關系存續(xù)期間夫妻正常的性生活只能是夫妻對性權利的利用,只能在雙方同意的情況下方可進行,否則就會構成對性權利的侵犯,這是人格權的絕對性的題中應有之義。那種認為“從婚姻關系確定時起,即意味著妻子對丈夫表示性交的終身許可”的說法既沒有相應的理論支撐,也不具有相應的實踐基礎,更不符合馬克思關于婚姻是一種倫理關系的論斷。

否認正常的婚姻關系存續(xù)期間丈夫能夠構成對妻子的強奸罪的有說服力的理由多是丈夫對妻子的配偶權理論,即丈夫在婚姻關系存續(xù)期間享有配偶權,享有同妻子同居的權利,享有同妻子進行性生活的權利,相應地,妻子有配合的義務。筆者認為,這同樣是對配偶權的誤讀造成的。丈夫在婚姻關系存續(xù)期間享有配偶權并不必然得出丈夫可以使用暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子發(fā)生性關系的結論。下面筆者將從配偶權的性質入手來論證筆者的觀點。

配偶權,是指基于配偶身份所形成的相互間的一切權利。包括夫妻間的人身權和財產權。我們只研究和本文有關的夫妻間的人身權。即夫妻的同居權,或進而言之,只研究夫妻間進行性生活的權利,因為按照學者的觀點,同居權不僅僅包括性生活的權利,還包括共同生活、共同居住等性生活之外的內容。但性生活毫無疑問是同居權的主要內容。一說到同居權,人們往往會想到性生活權,為論證問題的方便,我們在此不妨仍用同居權這一概念。

從權利的分類來看,與性權利不同的是同居權應當屬于人身權范疇中的身份權而非人格權。所謂身份權,是指民事主體在親屬關系以及其它非親屬關系中所處的穩(wěn)定的地位,以及由該種地位所產生的與其自身不可分離,并受法律保護的利益。⑧與性權利的絕對性不同,同居權具有相對性的特征,所謂相對性,是指不但權利主體是特定的,義務主體也是特定的,權利主體權利的實現有賴于義務主體作出特定的積極行為,債權是典型的相對權,即債權人權利的實現有賴于債務人的積極履行行為。盡管我國不承認婚姻關系的契約性質,但同居權的相對性卻是十分明顯的,即夫妻任何一方同居權的實現皆有賴于另一方的配合。在正常的夫妻性生活中,往往并不能分清也無需分清誰在行使權利誰在履行義務,通常的情況是雙方同時在行使權利和履行義務,畢竟性生活是雙方共同的生理需求。問題是當一方欲行使權利而另一方由于某種原因拒絕履行該法定義務時會產生什么樣的法律后果。在以合同法為首的債法中,當債務人不履行債務時,法律規(guī)定的后果是強制履行合同、支付違約金、賠償損失等,并且這些法律后果的實現要借助于法院的強制執(zhí)行才能實現,法治社會不允許以私力救濟的方式實現自己的權利。在夫妻生活中,當丈夫想和妻子發(fā)生性關系并實現自己的同居權利時,妻子由于某種原因拒絕履行該法定義務,由于性生活不具有財產性,丈夫當然無法通過法院的強制執(zhí)行來實現自己的同居權。但這時丈夫同樣不能通過暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子發(fā)生性關系,正如債務人欠債權人現金,債權人通過暴力手段強行到債務人家中奪走現金是違法行為一樣,丈夫的暴力行為同樣是違法行為,是法治社會所不允許的私力救濟。妻子不同意丈夫的性要求,只能說明雙方夫妻關系不夠和諧。如果妻子的拒絕是短期的、偶而的,這是夫妻生活中的正?，F象;如果妻子長期拒絕與丈夫同居,則只能說明妻子有某種生理或心理的疾病,或者雙方感情破裂,此時丈夫可基于婚姻法的規(guī)定起訴離婚并根據妻子的過錯要求精神損害賠償,丈夫并不當然擁有強行與妻子發(fā)生性關系的權利。

以上通過對性權利和同居權性質的分析,我們可以發(fā)現在正常的婚姻關系存續(xù)期間,丈夫使用暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子發(fā)生性關系的,同樣是強奸的違法行為,當這一行為具有嚴重的社會危害性時,同樣應當以強奸罪論處。當然,就目前所反映出來的案例來看,婚內強奸行為都是發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間的非正常時期內,但這并不當然否認正常的婚姻關系存續(xù)期間存在丈夫強奸妻子的可能性。當然,以上僅僅是通過對性權利和同居權的性質分析來認定婚內強奸行為的,但婚內強奸行為畢竟不同于一般的強奸行為。因此尚須對該行為的社會危害性進行單獨的評價,或者將該行為設定成告訴乃論的犯罪并設定不同于一般強奸罪的法定刑,這恐怕不是本文所能解決的問題,筆者以后將撰文論述。

注釋:

①邵世星.夫妻同居義務與忠實義務剖析.法學評論.2001(1).第11頁.

②楊德壽.婚內強迫性行為的法律責任論.中國刑事法雜志.2001(5).第103頁.

③陳為民.離婚判決生效前丈夫強奸妻子有罪嗎.政治與法律.2000(2).第56頁.

④何懿甫.配偶權與婚內強奸.法律適用.2001(4).第54頁.

⑤葉氫.關于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議.政法學刊.1998(4).第67頁.

⑥王利明.婚姻法修改中的若干問題.法學.2001(3).第59頁.

⑦王作富主編.刑法分則實務研究.中國方正出版社.2003年版.第1014頁.

⑧魏振瀛主編.民法.北京大學出版社.2000年版.第663頁.