李金迪

摘要代理制度是現(xiàn)代民商法中一項(xiàng)重要的法律制度,本文通過比較分析代理制度與委托、行紀(jì)、信托三種制度的異同,以便能更準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)它們各自的性質(zhì)特征和相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞代理 委托 行紀(jì) 信托

中圖分類號(hào):D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)02-351-01

一、代理與委托

代理與委托是兩種不同的法律制度,委托是一方將一定的事務(wù)委諸于另一方實(shí)施的法律制度;代理是一種依他人的獨(dú)立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。在歷史上,委托制度的產(chǎn)生較早,而代理制度的產(chǎn)生與委托制度密不可分。著名法學(xué)家烏爾比安曾經(jīng)說過一句這樣的法律格言:“任何人均不得為他人訂立要式口頭合同(Alterri stipulari nemo potest)”。正是由于羅馬法強(qiáng)調(diào)債的人身性,使代理制度的產(chǎn)生與發(fā)展曾受到了長(zhǎng)期的阻礙與限制。但是羅馬法曾經(jīng)確認(rèn)過委托合同,即使當(dāng)時(shí)的委托合同并不賦予受托人約束委托人的法律效力。這種委托合同為后來大陸法系代理制度的發(fā)展奠定了法律基礎(chǔ)。

委托以委托合同為主要表現(xiàn)形式,其法律關(guān)系的客體,一般是行為,既包括法律行為(如委托進(jìn)行租賃),也包括事實(shí)行為(如委托某人發(fā)布通知)。委托合同不僅是代理的基礎(chǔ)合同,還是信托、行紀(jì)、居間、保管等諸多法律關(guān)系的基石。當(dāng)事人就代理或行紀(jì)等權(quán)利義務(wù)在委托合同中作出約定并生效后,代理、行紀(jì)等法律行為的實(shí)施便有據(jù)可依。同時(shí)委托合同還為代理、信托、行紀(jì)等法律關(guān)系提供了基本的合同依據(jù)。只有在法定代理和指定代理的情況下,代理存在的基礎(chǔ)才是法律規(guī)定。

二、代理與行紀(jì)

大陸法系的代理制度基于法律行為理論,一般采取“名義原則”,即要確定代理人究竟是以本人的名義還是以自己的名義為法律行為的。如果代理人是以本人的名義,就是直接代理,代理人對(duì)第三人不需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。如果代理人是以自己的名義,但實(shí)際上是為了本人的利益,則為間接代理,代理人需對(duì)第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,其效果間接的歸屬于本人。行紀(jì)是大陸法系國(guó)家間接代理的主要形式,它通過兩個(gè)合同即委托人與行紀(jì)人的“行紀(jì)契約”及行紀(jì)人與第三人的“執(zhí)行契約”,在某種程度上克服了直接代理所固有的機(jī)械僵化等缺陷。但因?yàn)樾屑o(jì)缺乏大陸法上 “代理”的最基本要素,即代理人向第三人為意思表示而該意思表示的效果卻直接歸屬于本人,所以在大陸法系的傳統(tǒng)理論中,間接代理不屬于代理,它只是“英美法系學(xué)者對(duì)大陸法系行紀(jì)制度的一種文字表述”。由此可知雖然行紀(jì)制度自其誕生之日起就與代理制度密不可分,有些國(guó)家也稱其為間接代理,但是行紀(jì)制度并不屬于嚴(yán)格意義上的大陸法系代理制度的一部分,它是大陸法系為了解決直接代理在商務(wù)交易中適用的不靈活性而精心設(shè)計(jì)的另一種獨(dú)立性的制度。在立法層面上,行紀(jì)制度也得到了大陸法系各個(gè)國(guó)家的承認(rèn),法國(guó),德國(guó),瑞士,日本等國(guó)相繼確立了行紀(jì)制度。

代理與行紀(jì)的區(qū)別:

1.代理制度存在民法上的代理與商法上的代理之分,而行紀(jì)是一種商行為,不存在民法上的行紀(jì)。

2.代理關(guān)系基于授權(quán)而發(fā)生,屬于單方法律行為;而行紀(jì)合同屬于雙務(wù)諾成合同,屬于雙方法律行為。

3.行紀(jì)以其獨(dú)特的二人合同制度為特征,只有行紀(jì)人將其與第三人所訂立的合同轉(zhuǎn)移給委托人后,委托人才能對(duì)第三人主張權(quán)利,簡(jiǎn)言之,需通過兩個(gè)合同關(guān)系才能讓委托人與第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系。而代理制度中,代理人只要是在授權(quán)范圍內(nèi)行事,其法律效果直接由被代理人承擔(dān),不需要合同來轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務(wù)。

4.行紀(jì)制度一般只適用于一部分對(duì)交易安全要求較高的領(lǐng)域如我國(guó)現(xiàn)行立法中已規(guī)定的有價(jià)證券的買賣,委托貸款等。又因其“職業(yè)性”強(qiáng)調(diào)行紀(jì)人要具有專業(yè)知識(shí),代理人并無這一要求。

在行紀(jì)制度發(fā)展比較成熟的大陸法系國(guó)家,行紀(jì)營(yíng)業(yè)人的資質(zhì),行紀(jì)營(yíng)業(yè)范圍,行紀(jì)規(guī)則,行紀(jì)后果的轉(zhuǎn)承等內(nèi)容規(guī)定的詳盡而全面,而我國(guó)只是在《合同法》中以行紀(jì)合同的方式規(guī)定了行紀(jì)人與委托人的權(quán)利義務(wù),行紀(jì)制度的立法十分不完備,這也是行紀(jì)制度在我國(guó)缺乏獨(dú)立性而易與代理發(fā)生混淆的主要原因。

三、代理與信托

信托源于英美衡平法有關(guān)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的制度, 但是作為信托制度源泉的英美法,采取“目的導(dǎo)向”或“效果導(dǎo)向”的思維模式,極少對(duì)法律行為下定義,至今仍未形成通用的信托概念。自從大陸法系繼受信托制度以來,許多國(guó)家包括我國(guó)在內(nèi)都對(duì)信托作出界定并賦予其盡可能多的內(nèi)涵.如我國(guó)《信托法》第2條明確規(guī)定:本法所稱信托, 是指委托人基于受托人的信任, 將財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人, 由受托人按委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的, 進(jìn)行管理或者處分的行為。從上述的定義中,我們可以知道信托和代理存在如下區(qū)別:

1.代理關(guān)系是一種對(duì)人關(guān)系,代理成立后,代理人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移,代理涉及的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與收益權(quán)并不發(fā)生分離,都?xì)w屬于代理人;而信托關(guān)系是財(cái)產(chǎn)性的,信托成立后,信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)便由委托人轉(zhuǎn)移到受托人而且轉(zhuǎn)移的是收益權(quán)被剝離的所有權(quán),其收益權(quán)由受益人享有。

2.在代理制度中,代理人可以以自己的名義或本人的名義行使代理權(quán),而在信托制度中,由于受托人是信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體,其要以自己的名義從事信托管理活動(dòng)。

3.在代理關(guān)系中,代理人因?qū)嵤┐硇袨樗l(fā)生的一切法律后果一般由本人直接承擔(dān);在信托關(guān)系中,因信托財(cái)產(chǎn)的管理處分而發(fā)生的法律后果原則上由受托人承擔(dān)無限責(zé)任。

4.在代理關(guān)系中,代理人的權(quán)限比較小,只能在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng),不得越權(quán)代理;而在信托關(guān)系中,受托人擁有為實(shí)施信托事務(wù)所必須的一切權(quán)限,除非法律另有規(guī)定或委托人有所保留和限制。

5.代理關(guān)系具有一種極不穩(wěn)定的特性,被代理人原則上可以隨時(shí)撤銷代理,代理關(guān)系也可因被代理人或代理人任一方的死亡而終止。信托關(guān)系一經(jīng)成立,原則上不能解除,即使出現(xiàn)委托人或受托人死亡或被宣告破產(chǎn)等情況,信托的存續(xù)期限一般也不受影響。

綜上所述,代理,行紀(jì)和信托都以委托為基礎(chǔ)的法律制度,因其社會(huì)功能的不同而并存于當(dāng)今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,分析歸納三者的差異,可以更加準(zhǔn)確的理解它們各自的性質(zhì)特征,從而在現(xiàn)實(shí)生活中,根據(jù)實(shí)際需要靈活地選擇適用。

注釋:

梁慧星.民法總論.北京:法律出版社.2006.

范健.德國(guó)商法.北京:中國(guó)大百科全書出版社.1995.

徐海燕.英美代理法研究.北京:法律出版社.2000.

周小明.信托制度比較法研究.北京:法律出版社.1996.