吳一鳴

摘要：比較法學(xué)派是國際私法中繼普遍主義與特殊主義學(xué)派之后的第三大學(xué)派。比較法學(xué)派的科學(xué)立場和研究方法使它既避免了普遍主義學(xué)派的那種脫離現(xiàn)實(shí)中的各個(gè)國家的法律制度而在抽象的真空中進(jìn)行理論推測的不足，也避免了特殊主義學(xué)派的那種僅僅站在本國立場上，對(duì)先前國內(nèi)司法判例和個(gè)別法官觀點(diǎn)進(jìn)行純粹實(shí)證主義分析的缺陷。因此，比較法學(xué)派客觀地認(rèn)識(shí)到了國際私法的實(shí)然性與應(yīng)然性之間的矛盾，并以化解這一矛盾為契機(jī)，促使國際私法從實(shí)然走向應(yīng)然，使之成為溝通普遍主義與特殊主義的一座橋梁。

關(guān)鍵詞：普遍主義學(xué)派；特殊主義學(xué)派；比較法學(xué)派

中圖分類號(hào)：DF97文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.06

一、國際私法流派之概述

(一)兩大傳統(tǒng)學(xué)派：普遍主義學(xué)派和特殊主義學(xué)派

普遍主義學(xué)派與特殊主義學(xué)派是國際私法中的兩大傳統(tǒng)學(xué)派。二者自產(chǎn)生之時(shí)，就存在著嚴(yán)重的對(duì)立。雖然巴托魯斯開創(chuàng)的“法則區(qū)別說”就帶有普遍主義的色彩，但國際私法上真正的普遍主義學(xué)派的誕生則在主權(quán)觀念出現(xiàn)之后。德國學(xué)者薩維尼以其“法律關(guān)系本座說”和“國際法律共同體的思想”開創(chuàng)了普遍主義學(xué)派之先河，與其同時(shí)期的意大利學(xué)者孟西尼則通過對(duì)國籍原則的強(qiáng)調(diào)開辟了普遍主義的另一條路徑。普遍主義學(xué)派的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，世界上存在著一個(gè)國家共同體，并認(rèn)為國際公法與國際私法存在著相同的根基。因此，普遍主義學(xué)派又被稱為“國際主義學(xué)派”。

在歐洲大陸，普遍主義的思想獲得了普遍的擁戴。尤其在1870—1930年間，普遍主義的觀點(diǎn)在歐洲大陸占據(jù)著主導(dǎo)的地位，絕大部分的學(xué)者都持有這一觀點(diǎn)。例如，法國的魏斯(Weiss)、皮耶(Pillet)和巴丹(Bartin)，德國的馮·巴爾(von Bar)和齊特爾曼(Zitelmarm)，意大利的費(fèi)奧雷(Fiore)和迪那(Diena)，荷蘭的伊塔(Jitta)，比利時(shí)的羅朗(Laurent)，瑞士的布羅歇(Brocher)和梅利(Mei—li)。

特殊主義學(xué)派又被稱為國家主義學(xué)派或民族主義學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，國際私法根據(jù)其內(nèi)容盡管受到某些國際法原則的限制，但從根本上受國家立法權(quán)的支配。在德國，特殊主義的路線由與薩維尼同時(shí)期的魏希特(Wachter)開創(chuàng)，并受到德國學(xué)者卡恩(Kahn)的推崇。大陸法系的其他學(xué)者尼波耶(Niboyet)、努斯鮑姆(Nussbaum)、皮若尼埃(Le-rebours—Pigeonniere)、施尼茨勒(Schnitzler)、梅爾齊奧(Melchior)、雷瓦爾德(Lewald)等也遵循著特殊主義的觀點(diǎn)。在英美法系，由于英美法理論基于既得權(quán)學(xué)說以及司法先例的效力，因此，英美法學(xué)者幾乎毫無例外地站在特殊主義的立場上，代表性的人物有英國的戴賽(Diecy)、美國的庫克(cook)、柯里(Currie)和艾倫茨威格(Ehrenzweig)等。

(二)第三大學(xué)派：比較法學(xué)派

比較法學(xué)派是19世紀(jì)末20世紀(jì)初興起的第三大學(xué)派，由著名比較法學(xué)家拉貝爾(Ernst Rabel)開創(chuàng)。代表人物還包括馬丁·沃爾弗(MartinWolff)、巴迪福(Batiffol)、康恩一弗洛伊德(Kahn—Freund)、諾伊豪斯(Neuhaus)、溫格勒(Wengler)、茨威格特(Zweigert)、克格爾(Kegel)等。

比較法學(xué)派的產(chǎn)生有著自身的條件：首先。比較法學(xué)的發(fā)展為比較法學(xué)派的產(chǎn)生創(chuàng)造了重要的條件。17世紀(jì)后半期的人文主義和優(yōu)雅法學(xué)時(shí)代，是比較法分析的有力開端。比較法本身獲得了極大的發(fā)展之后被引入不同的部門法中。其次，國際私法自身的獨(dú)特性質(zhì)在根本上決定了比較法方法運(yùn)用的可能和必然。一方面，國際私法調(diào)整的是涉外民事法律關(guān)系，其任務(wù)和目的具有國際性。另一方面，就現(xiàn)階段來看，國際私法的法律淵源主要體現(xiàn)為國內(nèi)立法。由于純粹從一國視野出發(fā)的國內(nèi)立法對(duì)跨國法律關(guān)系缺少適應(yīng)性，國際私法的立法表現(xiàn)形式與其最終目的之間有著明顯的沖突。而調(diào)和這一沖突的方法之一則是運(yùn)用比較的方法。將其從本國法律的“枷鎖”中解放出來，把視野擴(kuò)展至一國之外，通過觀察和比較尋找不同法律制度中所存在的共同點(diǎn)并運(yùn)用于涉外民事法律關(guān)系。再次，國際私法的國內(nèi)法典化及現(xiàn)實(shí)案例的增多為比較法學(xué)派提供了必不可少的現(xiàn)實(shí)素材。最后，學(xué)者自身具有的知識(shí)條件為比較法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。該學(xué)派的許多學(xué)者都因?yàn)樽陨淼慕?jīng)歷而兼具兩大法系的法律文化和知識(shí)。

在過去的幾十年中，普遍主義與特殊主義的思想逐漸地淡出歷史舞臺(tái)，而比較法學(xué)派則獲得了迅猛的發(fā)展，越來越多的學(xué)者轉(zhuǎn)向這一學(xué)派，用比較法的方法看待和研究國際私法。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生，除了受到相關(guān)時(shí)代背景的影響之外，比較法學(xué)派在對(duì)待國際私法的基本立場和研究方法上的科學(xué)性是其實(shí)質(zhì)性的原因。

二、比較法學(xué)派之基本立場

在基本立場上，比較法學(xué)派客觀地看到了國際私法的立法現(xiàn)狀與國際私法的功能和目標(biāo)之間的沖突性。其既看到了目前有多少種國家就有多少個(gè)國際私法的現(xiàn)狀，又認(rèn)識(shí)到了國際民商事法律關(guān)系的跨國性和國際私法所應(yīng)當(dāng)具有的國際功能。比較法學(xué)派客觀地認(rèn)識(shí)了實(shí)然國際私法與應(yīng)然國際私法的關(guān)系，在立足于實(shí)然國際私法的同時(shí)又尋求向應(yīng)然國際私法的靠攏。

傳統(tǒng)的普遍主義學(xué)派和特殊主義學(xué)派之所以相繼退出歷史舞臺(tái)而被比較法學(xué)派所逐漸代替，其根本原因在于二者沒有正確地認(rèn)識(shí)國際私法的應(yīng)然與實(shí)然間的相互關(guān)系，而只是孤立地將二者區(qū)分開來，忽略了兩者間的聯(lián)系。

法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么，法的實(shí)然是指法實(shí)際是什么。前者是法的理想狀態(tài)，后者是法的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。對(duì)于法的應(yīng)然與實(shí)然關(guān)系的探討由來已久。在西方法律思想史上，應(yīng)然法與實(shí)然法的劃分源于自然法理論，并隨后至今一直成為不同法學(xué)流派爭論的核心問題之一。馬克思也對(duì)類似“應(yīng)有”和“現(xiàn)有”的關(guān)系進(jìn)行了探討。經(jīng)過研究，馬克思認(rèn)為“應(yīng)有”與“現(xiàn)有”的不應(yīng)截然對(duì)立，而應(yīng)從“現(xiàn)有”出發(fā)，對(duì)“現(xiàn)有”事物自身矛盾進(jìn)行分析，來求得兩者的一致。我國著名法理專著李步云先生認(rèn)為，法的應(yīng)然與實(shí)然是一個(gè)成立的和科學(xué)的命題。法律應(yīng)當(dāng)“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者”，馬克思還提出事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律，恰恰相反，法律應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)，這種規(guī)律是法所調(diào)整的各種客觀的社會(huì)關(guān)系的必然性和規(guī)律性。由此，對(duì)于法的應(yīng)然與實(shí)然關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是：“法的實(shí)然狀態(tài)與法的應(yīng)然狀態(tài)，既是可分的，又是不可分的；既是一致的，又是不一致的。這就是說，某一制定法既可能完全符合‘事物的法的本質(zhì)，也可能只是部分地甚至完全不符合和反映它所調(diào)整的客觀社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)

系的性質(zhì)、狀況和規(guī)律；可能只是部分地符合或完全不符合法律自身(即法的形式)的性質(zhì)和特點(diǎn)；或者只是部分地符合以至可能完全違背法所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的道德準(zhǔn)則和價(jià)值取向。”就國際私法來說，其調(diào)整的是涉外民事法律關(guān)系。這種法律關(guān)系在各國私人主體的跨國民事交往中產(chǎn)生。在這一交往中，民事主體、物或行為超出了一國國境而存在，原本具有不同國籍、受制于不同法律的民事主體與受不同法律約束的行為或物構(gòu)成了一個(gè)同一的法律關(guān)系，突破了原有的主權(quán)的地域邊界，具有了共同的利益和目標(biāo)；因此，國際私法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合這一跨國社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)并促進(jìn)它的發(fā)展。我們應(yīng)對(duì)它進(jìn)行國際協(xié)調(diào)，而不應(yīng)為它設(shè)置障礙，這就是應(yīng)然的國際私法。與超越一國國境的跨國法律關(guān)系相矛盾的是，目前國際社會(huì)并不存在與之相對(duì)應(yīng)的超越各平等主權(quán)國家立法權(quán)的國際組織與機(jī)構(gòu)國際社會(huì)也缺乏足夠數(shù)量的國際立法，因而現(xiàn)階段國際私法主要體現(xiàn)為國內(nèi)法。在不違反有關(guān)國際義務(wù)的情形下，一國立法者完全可以按其意愿制定法律，即使有礙跨國民事交往也不足為奇。這便是實(shí)然的國際私法。

普遍主義學(xué)派及其代表人物薩維尼主張，存在著由相互交往的國家組成的國際法律共同體。他追求無論在哪國提起訴訟，都會(huì)適用相同的法律關(guān)系，得出一致的判決，這實(shí)際是表達(dá)了應(yīng)然的國際私法，是國際私法的一種理想狀態(tài)。然而，他們忽視了國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)和結(jié)構(gòu)的差異，忽視了導(dǎo)致各國法律文化和傳統(tǒng)的差異性的各種因素，其理論基礎(chǔ)是虛無縹緲的。當(dāng)各國法典化的趨勢(shì)洶涌來潮時(shí)，普遍主義學(xué)者所構(gòu)想的烏托邦便會(huì)轟然倒塌；相反，特殊主義學(xué)派則著眼于國際私法的實(shí)然性，忽視了它的應(yīng)然性。受到實(shí)用主義和實(shí)證分析法學(xué)的影響，特殊主義學(xué)派的學(xué)者主張國際私法的國內(nèi)性，認(rèn)為有多少國家就有多少種國際私法，不存在一種國際法意義上的普遍的國際私法，同時(shí)還否認(rèn)內(nèi)外國法律的平等。特殊主義的思想體現(xiàn)在國內(nèi)立法中就是無視跨國民事交往及其法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，一味的將本國法的適用置于首要的地位，而盡可能地排斥外國法的適用。這完全與國際民事交往發(fā)展的客觀規(guī)律相悖，勢(shì)必會(huì)遭到拋棄。由此可見，國際私法存在著應(yīng)然性與實(shí)然性之分。就其所調(diào)整的跨國民事交往關(guān)系的客觀規(guī)律來說，是客觀的，而就立法者對(duì)有關(guān)事物的認(rèn)識(shí)及其意志來說是主觀的。在很多情形下，后者并非能夠真實(shí)客觀地反映前者。在目前的情況下，應(yīng)然的國際私法與實(shí)然的國際私法存在著對(duì)立；但同時(shí)，二者的關(guān)系也并非是完全割裂的，當(dāng)立法者的主觀認(rèn)識(shí)更加符合客觀實(shí)際時(shí)，實(shí)然法就更加接近應(yīng)然法，向之靠攏，二者就會(huì)趨于統(tǒng)一?？梢哉f，普遍主義是一個(gè)極端，特殊主義是另一個(gè)極端，前者視國際私法國內(nèi)立法之事實(shí)于不顧，而后者則完全在國內(nèi)立法之中理解國際私法。

相對(duì)而言，比較法學(xué)派的學(xué)者則較為客觀與務(wù)實(shí)，他們既看到了各國的立法差異又看到了國際私法的國際功能與目標(biāo)，看到了國際私法應(yīng)然性與實(shí)然性的矛盾，并力圖尋求某種方法消彌這一矛盾。如比較法學(xué)派的沃爾夫認(rèn)為：“國際私法現(xiàn)在是國家的法律，這是沒有疑問的?！薄案鲊械年P(guān)于法律沖突的規(guī)則相互之間的歧異幾乎和國內(nèi)法的法律規(guī)則相互之間的歧異相等?！蔽覀儭白罱K的目標(biāo)—全世界沖突規(guī)則的統(tǒng)——距離還很遙遠(yuǎn)，而且在獨(dú)立國家存在的時(shí)期以內(nèi)可能是永遠(yuǎn)不能達(dá)到的?！迸c此同時(shí)，他又認(rèn)為“雖然既沒有一個(gè)國際法的規(guī)則，也沒有一個(gè)假定的禮讓原則禁止國家采用它認(rèn)為適宜的任何國際私法規(guī)則，但是公道要求每個(gè)國家在制定這些規(guī)則時(shí)都要考慮到這些規(guī)則將會(huì)怎樣影響任何人與人——不論是本國人或者外國人——之間的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)往來?！薄皣H私法……，毫無疑問，它不應(yīng)脫離國際思想而擬訂?！?/p>

三、比較法學(xué)派之研究方法

在研究方法上，比較法學(xué)派運(yùn)用了一種更加科學(xué)的方法尋求實(shí)然國際私法向應(yīng)然國際私法的靠攏。其通過比較的方法在各國現(xiàn)存的不同國際私法制度中尋求功能一致的元素，以促進(jìn)各國國際私法的國際協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

理論的成功與否與其所使用的研究方法存在著密切的關(guān)系。普遍主義學(xué)者往往通過先驗(yàn)的、純粹的邏輯推理的研究方法尋求法律沖突的解決方案。這一研究方法脫離了國際私法的實(shí)際，難以獲得實(shí)踐的依據(jù)和科學(xué)的驗(yàn)證。普遍主義又被稱為先驗(yàn)主義，除薩維尼外，這一學(xué)派的學(xué)者大多受到自然法的影響。他們認(rèn)為存在著來源于上帝意志和人類理性的自然法，它們先于國家和法律而存在并且超越時(shí)空、跨越地域而存在，因此，人類的制定法應(yīng)當(dāng)符合人類的理性。同時(shí)，自然法學(xué)派又認(rèn)為這一自然理性應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)現(xiàn)得出，發(fā)現(xiàn)的辦法往往就是預(yù)先假設(shè)存在一些科學(xué)公理，并通過邏輯推理從而得出具體的結(jié)論。而薩維尼雖屬歷史法學(xué)派，明確地反對(duì)自然法學(xué)派，但其所具有的歷史法學(xué)派的主要觀點(diǎn)采取了在形式上與自然法學(xué)派的研究方法。他認(rèn)為，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物。它深深地植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”。就象一個(gè)民族的語言、構(gòu)成和舉止一樣，法律首先是由一個(gè)民族的特性，亦即“民族精神”決定的。薩維尼認(rèn)為，法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。也即，法律與自然界的生物一樣，借助于內(nèi)部的必然性、按照其自身法則有機(jī)地生長。一個(gè)國家的法律體系就是其固有的民族精神之長期地、不易覺察和發(fā)展起來的。在理論上，歷史法學(xué)派與自然法哲學(xué)家的觀點(diǎn)是尖銳對(duì)立的。自然法學(xué)者認(rèn)為，只要訴諸于人之理性，人們就能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，并能制定成法典，法律的基本原則是無處不在且無時(shí)不同的，是一種面向未來的革命性理論。歷史法學(xué)者則厭惡制定法，強(qiáng)調(diào)非理性的、植根于遙遠(yuǎn)過去的傳統(tǒng)之中的，幾乎是神秘的“民族精神”觀念，是一種面對(duì)過去的理論。盡管如此，二者在形式上卻有一定的共同性：“古典自然法的思想和薩維尼……所倡導(dǎo)的法律進(jìn)化哲學(xué)都具有某些形而上學(xué)的因素。這些理論的實(shí)質(zhì)都是試圖用某些被認(rèn)為是在事物的經(jīng)驗(yàn)表象之下起作用的觀念或終極原則來解釋法律的性質(zhì)。無論是自然法哲學(xué)家的永恒理性、薩維尼有關(guān)型構(gòu)法律的“民族精神”和“沉默運(yùn)作的力量”，……都是無法從經(jīng)驗(yàn)世界的角度加以判斷和衡量的?！薄皬膹V義上講，所有的上述理論建構(gòu)都是‘形而上學(xué)的，因?yàn)樗鼈兂隽耸挛锏奈锢肀憩F(xiàn)，并且都是以這樣一種設(shè)定為出發(fā)點(diǎn)的，即應(yīng)當(dāng)?shù)侥切┲苯佑^察到的事實(shí)的背后去探尋無形的力量和終極的原因。這也決定了無論是自然法學(xué)派還是歷史法學(xué)派的普遍主義學(xué)者，都采取的是先驗(yàn)的、純粹的邏輯推理的研究方法。這些方法很多都是學(xué)者們不符合實(shí)際的主觀想象，缺乏實(shí)踐的依據(jù)和科學(xué)的驗(yàn)證，容易導(dǎo)致教條主義與經(jīng)驗(yàn)主義。這也成為普遍主義學(xué)派另一個(gè)備受指責(zé)的地方。以普遍主義的兩大代表人物薩維尼和孟西尼為例，二人雖然開辟了屬地聯(lián)系和屬人聯(lián)系的兩種不同

的路徑，但這兩種不同路徑在本質(zhì)上都是他們所預(yù)設(shè)的先驗(yàn)的公理，并不符合普遍的客觀實(shí)際。薩維尼認(rèn)為，傳統(tǒng)上，民族和地域是特定實(shí)在法支配人的兩大基礎(chǔ)，但隨著時(shí)間的推移和文明的進(jìn)步，地域性基礎(chǔ)已逐漸替代民族性基礎(chǔ)。同時(shí)，他提出支配人的法律，由地域來決定，個(gè)人與屬地法律相聯(lián)系的連結(jié)因素是住所?；谶@一基礎(chǔ)，他繼續(xù)尋求解決法律沖突的具體解決方法。進(jìn)而，薩維尼提出“法律關(guān)系本座說”。這一學(xué)說從具體的法律關(guān)系入手，為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所歸屬的地域，也即每一法律關(guān)系的“本座”所在。薩維尼把涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，并提出相應(yīng)的本座所在，如人的身份能力應(yīng)以住所為本座，物之所在地為物權(quán)法律關(guān)系的本座；債的本座為其履行地等。然而，“本座”的概念和具體“本座”之確定終究是一個(gè)難以被證明的先驗(yàn)性的東西。對(duì)單一、普適標(biāo)準(zhǔn)的尋求難免陷入機(jī)械和教條，無法適應(yīng)實(shí)踐的需要。后來實(shí)踐的發(fā)展和各國的立法表明，履行地并非必然是合同法律適用的決定性因素，任何當(dāng)事人所選擇的法律或者與合同有最密切聯(lián)系的法律都可以成為合同準(zhǔn)據(jù)法。孟西尼則出于強(qiáng)烈的政治因素的考慮，提出以另一連結(jié)因素——國籍，它將個(gè)人與相應(yīng)的法律相聯(lián)系。他認(rèn)為，一個(gè)人無論走到哪里都與其國籍國密切相聯(lián)，嚴(yán)格遵循當(dāng)事人的本國法就會(huì)使得外國人無論在哪一國都會(huì)被平等對(duì)待。然而，由于孟西尼所預(yù)設(shè)的邏輯前提——國籍具有較強(qiáng)的政治性，涉外民事法律關(guān)系的法律適用也被過于政治化，不符合跨國民事交往的實(shí)踐。由于人員跨國流動(dòng)的愈加頻繁，個(gè)人與其本國的聯(lián)系越來越弱，擁有一國國籍的人可以自由地甚至永久性地到其他地方居住和活動(dòng)。兩大普遍主義學(xué)者都期望達(dá)到同一個(gè)目標(biāo)：為法律的適用尋求一個(gè)普適的、“放之四海而皆準(zhǔn)”的原則，以期達(dá)到無論在哪一個(gè)地方提起訴訟，都會(huì)得到一致的判決。然而，正是由于二人的不同路徑以及兩大法系的不同國情，大陸和英美兩大法系形成了屬人法的兩大分野，大陸法系國家多采國籍原則，而英美法系國家則采用住所地原則，在實(shí)踐中產(chǎn)生了屬人法的沖突。這一事實(shí)對(duì)普遍主義學(xué)者來說是一個(gè)巨大諷刺，其恰恰說明了學(xué)者們?cè)O(shè)想的所謂的普遍標(biāo)準(zhǔn)的非普遍性。

特殊主義又被稱為實(shí)證主義，這一學(xué)派的學(xué)者大多受到了法律實(shí)證主義及實(shí)用主義思想的影響，它們反對(duì)普遍主義學(xué)者們的先驗(yàn)的理論預(yù)設(shè)而主張從實(shí)然的國際私法出發(fā)，分析各國現(xiàn)存的國內(nèi)立法和判例，試圖從中尋找出法律沖突的解決辦法。實(shí)證主義是19世紀(jì)中葉出現(xiàn)的一個(gè)反對(duì)在前幾個(gè)世紀(jì)中形成的各種形而上學(xué)理論的強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)。它深受19世紀(jì)上半葉自然科學(xué)領(lǐng)域取得的巨大成就的影響，它反對(duì)先驗(yàn)的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍之內(nèi)。它反對(duì)提倡玄虛的精神，并把學(xué)術(shù)工作限制在分析“給定事實(shí)”的范圍之內(nèi)。它拒絕越出認(rèn)識(shí)現(xiàn)象的范圍，否認(rèn)理解自然“本質(zhì)”的可能性。在19世紀(jì)下半葉，實(shí)證主義滲透到法律科學(xué)領(lǐng)域，形成法律實(shí)證主義。法律實(shí)證主義同樣反對(duì)形而上學(xué)的思辨方式和尋求終極原理的作法，反對(duì)法理學(xué)家試圖辨識(shí)和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律觀的任何企圖。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂實(shí)在法，在他們看來，就是國家確立的法律規(guī)范。除了實(shí)證主義之外，實(shí)用主義哲學(xué)對(duì)特殊主義學(xué)派也有重要影響。實(shí)用主義哲學(xué)是現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)哲學(xué)的重要派別之一，于20世紀(jì)初開始在美國盛行，創(chuàng)始人是美國哲學(xué)家詹姆斯。他指出：實(shí)用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個(gè)態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)。實(shí)用主義思想主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)特征：第一，以自我需要的滿足程度為中心的價(jià)值觀，即實(shí)用主義者們?cè)谔幚砗陀^察外界事物時(shí)，重視自己的經(jīng)驗(yàn)或體驗(yàn)，認(rèn)為客觀事物的存在及其價(jià)值，完全依賴于個(gè)人的喜好，能夠滿足自己某種需要的客觀事物就有存在的價(jià)值。第二，實(shí)用主義在認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)客觀事物時(shí)，具有相對(duì)主義特征，即認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)事物的尺度經(jīng)常是變動(dòng)不拘的，具有不一致性和不確定性。實(shí)用主義認(rèn)為國家在制定具體的法律、法規(guī)時(shí)不應(yīng)過多地考慮未來的情況，而是應(yīng)當(dāng)首先立足于現(xiàn)狀，解決目前的問題。第三，片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)，排斥理性在認(rèn)識(shí)事物過程中的作用。實(shí)用主義的另一個(gè)重要思想來源就是實(shí)證主義。實(shí)用主義認(rèn)為只要通過對(duì)現(xiàn)象的歸納就可以得到科學(xué)定律，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)上的實(shí)證對(duì)于科學(xué)理論的重要性。第四，對(duì)客觀事物的評(píng)價(jià)以其是否具有實(shí)際功用為標(biāo)準(zhǔn)和目的指向。實(shí)用主義者堅(jiān)持認(rèn)為真理是多元的，是人們?cè)诰唧w時(shí)刻、具體場合所感受的最滿意的東西，而人們都按各自的利益和興趣塑造所需要的真理。在英國和美國，與其他哲學(xué)流派相比，實(shí)證主義、實(shí)用主義的影響更加深遠(yuǎn)，這些思想滲透到了包括國際私法在內(nèi)的各個(gè)法律領(lǐng)域。這也是英美法系學(xué)者較大陸法系學(xué)者更多的表現(xiàn)為特殊主義傾向的原因之一。受這種影響，特殊主義學(xué)派的學(xué)者基于“有多少個(gè)國家就有多少種國際私法”的現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)國際私法的國內(nèi)性。而否認(rèn)其與國際法的聯(lián)系。他們完全從國內(nèi)法出發(fā)，通過對(duì)司法先例和國內(nèi)立法的分析中尋找法律沖突的解決方法，而對(duì)含有涉外因素的法律關(guān)系與純國內(nèi)法律關(guān)系的差異以及跨國民事交往所涉的外國及外國法視而不見。學(xué)者們不再關(guān)注法律的先驗(yàn)真理和抽象原則，而是更重視現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則；他們不再應(yīng)用演繹和推理的方法，而是更加強(qiáng)調(diào)歸納方法；他們的信條是“有用決定一切”，“有用的就是公正的”。因此，特殊主義學(xué)派將觀察視野放在某個(gè)民族或某一國之內(nèi)，而非是整個(gè)國際生活層面，導(dǎo)致了各國國際私法不但狹隘而且固步自封。如英國戴賽就拒不承認(rèn)外國法的平等地位與效力，而美國的柯里則竭力地強(qiáng)調(diào)法院地的利益。在美國，庫克、柯里、艾倫茨威格雖然對(duì)法律沖突的解決提出了不同的理由，但其最大的共同點(diǎn)就是對(duì)法院地法的偏好而對(duì)外國法適用的損抑，并因此而形成一個(gè)強(qiáng)烈的“回家去”的趨勢(shì)。此外，由于特殊主義者主要從各國的利益和需要出發(fā)，而較少考慮他國的利益和跨國民事交往的客觀事實(shí)及需要，因而對(duì)國際立法發(fā)展所起的推動(dòng)作用甚微。

比較法學(xué)派則運(yùn)用了比較研究的方法，這是比較法學(xué)的基本方法。正如比較法學(xué)者所揭示的那樣：“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則，即有關(guān)問題必須從純粹功能的角度提出，且在表述時(shí)必須不受本國法律制度體系上的各種概念所拘束?！北容^法的方法是在各種類似甚至不同的制度下探尋一致的功能。比較法作為一種方法，比較那種面向一國國內(nèi)的法學(xué)而言能夠提供金榜化的解決模式。世界上多種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發(fā)展中形成的豐富多彩的解決辦法，而不是那種局限本國法律體系的界限之內(nèi)即使是最富有想象力的法學(xué)家在他們短促的一生能夠想到的。通過比較的方法可以實(shí)現(xiàn)比較法的諸

多功能：“打破那種不加反省的民族偏見；幫助我們明確認(rèn)識(shí)我們世界不同的社會(huì)、文化制度和改善國際的相互理解……刺激對(duì)本國法律秩序的不斷地批判，這種批判對(duì)本國法的發(fā)展所作的貢獻(xiàn)比局限在本國之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論要大得多?！背酥?，比較法還有一個(gè)最終的重要的功能：“準(zhǔn)備關(guān)于超國家法律統(tǒng)一的各項(xiàng)規(guī)劃”，這種統(tǒng)一的目的是“在理想與可能的范圍內(nèi)，通過超國家的各項(xiàng)原則的一致性，協(xié)調(diào)或者消除各國法律秩序之間的差異?！本唧w的做法就是找出有關(guān)各國法律秩序中共同的東西納入統(tǒng)一的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，并在一項(xiàng)統(tǒng)一的規(guī)則中選擇最好的變種，或者通過比較研究獲得一條新的，比現(xiàn)有的一切解決辦法更好的更實(shí)際的解決辦法。就比較法的實(shí)踐功能來看，它一方面可以幫助各國改革、發(fā)展自己的法律，另一方面可以促進(jìn)法律的國際協(xié)調(diào)。運(yùn)用至國際私法領(lǐng)域，則是在各國國際私法的實(shí)然法的基礎(chǔ)上，通過比較探尋和獲得共同認(rèn)同的相關(guān)知識(shí)，促進(jìn)實(shí)然法向應(yīng)然法的發(fā)展和轉(zhuǎn)化。由此可見，比較法的研究方法與功能和國際私法的功能與目的有著內(nèi)在的一致性。雖然普遍主義學(xué)派與特殊主義學(xué)派中也有某些學(xué)者在國際私法的某些問題上使用比較的方法，但比較的方法沒有成為這些學(xué)說的特征。比較法學(xué)派通過強(qiáng)調(diào)單個(gè)國家的共同因素來從整體上將國際私法作為一個(gè)現(xiàn)象進(jìn)行把握，并由此達(dá)到相關(guān)立法的協(xié)調(diào)與調(diào)和。將比較法的研究方法運(yùn)用于國際私法既可避免普遍主義學(xué)派的那種脫離事實(shí)上的各個(gè)國家的法律制度，而在抽象的理論真空中進(jìn)行推測的不足，也可避免特殊主義的那種僅站在本國的立場上，對(duì)先前國內(nèi)司法判例和個(gè)別法官觀點(diǎn)進(jìn)行純粹實(shí)證主義分析而導(dǎo)致極端和狹隘結(jié)論的缺陷。

四、比較法學(xué)派對(duì)立法的影響

對(duì)不同國家法律之比較和對(duì)國際立法趨勢(shì)之關(guān)注的直接效果反映在國內(nèi)立法和國際立法之中。越來越多的國家在制定國內(nèi)立法時(shí)更加關(guān)注他國和國際立法的趨勢(shì)和最新動(dòng)態(tài)，而不再將目光僅僅局限于本國領(lǐng)域內(nèi)。目前，國內(nèi)立法表現(xiàn)出以下三個(gè)方面的特點(diǎn)。首先，總的趨勢(shì)是兩大法系的國際私法的趨同化現(xiàn)象越來越明顯。這不僅體現(xiàn)在法律的表現(xiàn)形式上，如日本、德國、法國等大陸法系國家通過越來越多的判例來確立有關(guān)國際私法的規(guī)則，而英國和美國則出現(xiàn)了更多的成文立法一尤其是英國，沖突法領(lǐng)域最令人矚目的變化是制定法的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法判例的發(fā)展。而且也體現(xiàn)在法律的具體內(nèi)容上，傳統(tǒng)英美法系的“方法”和大陸法系的“規(guī)則”相互影響和借鑒。其次，各國的立法逐漸擺脫原先的特殊主義的立場，更加關(guān)注國際私法的國際功能與目標(biāo)。18、19世紀(jì)曾出現(xiàn)過洶涌的國際私法的法典化趨勢(shì)，而到20世紀(jì)后期又出現(xiàn)了新一波的法典化浪潮。日本、前捷克斯洛伐克、波蘭、前民主德國、匈牙利、奧地利、前南斯拉夫、德國、瑞士、羅馬尼亞、加拿大魁北克、意大利、列支敦士登、委內(nèi)瑞拉、突尼斯等國家和地區(qū)均制定新的法典或修改了原有法典。同是法典化的形式，但在內(nèi)容上卻發(fā)生了巨大的變化，各國逐漸從原有的以自我利益為目標(biāo)的狹隘的特殊主義思想的束縛下掙脫出來，同時(shí)國際私法也不再以追求形式正義為主要的甚至惟一的目標(biāo)，而更加關(guān)注實(shí)體正義，呈現(xiàn)出“當(dāng)代沖突法的實(shí)體取向”的特征。這一實(shí)體取向應(yīng)當(dāng)，而且實(shí)際上也是越來越多地建立在比較法的基礎(chǔ)上的。在諸多的國內(nèi)立法中，1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》自制定之日起便被奉為國際私法的國內(nèi)立法典范。此外，特別值得一提的是1995年的《意大利國際私法改革法》，該法幾乎完全擺脫了原有法律中的濃厚的狹隘主義和“司法沙文主義”，成為國際私法典之新典范。再次，比較法方法的采用使得有更多的規(guī)則被各國國內(nèi)法一致采用。如合同領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，成為各國一致采用的首要的合同法律適用原則。此外，最密切聯(lián)系原則也被普遍采用，在瑞士和奧地利的國際私法中已經(jīng)突破了傳統(tǒng)合同領(lǐng)域，而被運(yùn)用于法律選擇的所有領(lǐng)域。

正如拉貝爾所說，比較的最終目的在于法律的國際統(tǒng)一，因此，國際私法比較法學(xué)派的興起和繁榮也促進(jìn)了國際立法。1951年，英國作為第一個(gè)英美法系國家參加了海牙國際私法會(huì)議，至1978年止，英國、美國、澳大利亞、加拿大等主要英美法系國家都參加了該會(huì)議。至此，海牙國際私法會(huì)議成為真正的國際性組織，同時(shí)通過了諸多真正的國際性公約。從20世紀(jì)后半期開始，其與聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)等國際性組織制定了眾多有關(guān)沖突法和統(tǒng)一實(shí)體法的公約。此外，由各國根據(jù)問卷調(diào)查分別提交國別報(bào)告，再由相關(guān)專家根據(jù)國別報(bào)告做出總報(bào)告的方法已成為公約起草前的一項(xiàng)重要的工作。通過國別報(bào)告比較分析各國法律制度間的不同之處，尋找可以溝通協(xié)調(diào)的途徑，這一方法使得國際公約的制訂更加切實(shí)可行。如海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》(草案)起草之前，英國學(xué)者福西特(Faweett)就設(shè)計(jì)了相關(guān)的議題，根據(jù)兩大法系18個(gè)主要國家的國別報(bào)告提交了總報(bào)告。

五、結(jié)論：從實(shí)然走向應(yīng)然

國際私法的應(yīng)然與實(shí)然之間沒有永遠(yuǎn)不可逾越的鴻溝，普遍主義與特殊主義也并非是兩個(gè)永遠(yuǎn)不可交流的體系。比較法學(xué)派正是以其客觀的基本立場和科學(xué)的研究方法，成為溝通普遍主義與特殊主義的一座橋梁。它對(duì)國內(nèi)立法和國際立法的現(xiàn)實(shí)影響表明，其將推動(dòng)國際私法由實(shí)然走向應(yīng)然。在本質(zhì)上來說，它是一種更加現(xiàn)實(shí)和可行的普遍主義。