李　霞

摘要：從業(yè)主、業(yè)主自治基本理論出發(fā)，確定業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的委托關(guān)系；從業(yè)主自治的法理基礎(chǔ)來說，業(yè)主自治是以建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)為基礎(chǔ)的，所以筆者以建筑物區(qū)分所有權(quán)為基礎(chǔ)，對業(yè)主自治存在的法理基礎(chǔ)進(jìn)行分析，總結(jié)業(yè)主自治的幾個(gè)基本原則，即效率原則、公開原則、公平原則和約束力原則，為業(yè)主自治的具體操作提供理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞：業(yè)主；業(yè)主自治；建筑物區(qū)分所有權(quán)

中圖分類號：D923.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009—9107(2009)05—0108—04

一、業(yè)主自治的含義

(一)業(yè)主的含義

在我國，業(yè)主概念的引入是房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果。從最初的房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)中使用業(yè)主的概念，到2003年制定及2007年修訂的《中華人民共和國物業(yè)管理?xiàng)l例》中的規(guī)定，業(yè)主逐漸從經(jīng)濟(jì)學(xué)概念演化為法律概念，并在經(jīng)濟(jì)生活與人們的日常物業(yè)管理活動中被廣泛應(yīng)用。業(yè)主即物業(yè)的主人，亦即物業(yè)的所有人。我國各種法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中對業(yè)主都有定義。例如國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第6條就規(guī)定：“房屋的所有權(quán)人為業(yè)主”。《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第2條第2款、《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》第45條第1款均規(guī)定：“本條例所稱業(yè)主，是指物業(yè)的所有權(quán)人?！薄渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第2條第3款規(guī)定：“本條例所稱業(yè)主，是指住宅區(qū)內(nèi)住宅和非住宅房屋的所有權(quán)人?！彼詷I(yè)主應(yīng)該是房屋的所有權(quán)人。通常都是因?yàn)槠滟徺I了一棟樓房中的特定房屋才成為業(yè)主。只購買了車庫而沒有購買房屋的人是否能夠成為業(yè)主，值得探討。我們認(rèn)為也應(yīng)認(rèn)可其業(yè)主地位，但是其表決權(quán)是受到限制的，只能參與有關(guān)車庫的保管、維護(hù)事務(wù)的表決，而不能對整個(gè)小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)進(jìn)行表決。當(dāng)然，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定。業(yè)主不應(yīng)當(dāng)包括物業(yè)的承租人。但是如果經(jīng)業(yè)主的授權(quán)，承租人可以作為業(yè)主的代理人參加表決。這些房屋的使用人在學(xué)理上也被稱為“專有部分占有人”，而專有部分占有人并不是所有權(quán)人，而是非所有權(quán)人，因此不能稱為“業(yè)主”。

(二)業(yè)主自治的含義

中國現(xiàn)行有關(guān)物業(yè)管理的規(guī)范性文件都未對“業(yè)主自治”作出明確定義，從法學(xué)角度來探討業(yè)主自治概念的涵義，有廣義和狹義之說。廣義的業(yè)主自治是指特定物業(yè)的業(yè)主們，一方面根據(jù)個(gè)體利益和自主意識對自己獨(dú)有專屬部分進(jìn)行自益性管理(包括委托他人代管)，另一方面集合組成業(yè)主團(tuán)體，通過行使物業(yè)區(qū)分所有權(quán)，對各業(yè)主共有共用部分和本社團(tuán)共同事務(wù)實(shí)行公益性統(tǒng)一經(jīng)營管理，從而形成業(yè)主個(gè)體自治管理與業(yè)主團(tuán)體自治相結(jié)合的一種物業(yè)管理方式。狹義的業(yè)主自治，又稱業(yè)主團(tuán)體自治，是指在國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，特定物業(yè)范圍內(nèi)的全體業(yè)主，依照法律、法規(guī)規(guī)定或共同約定，集合成業(yè)主團(tuán)體自治的群眾性組織，對物業(yè)的公共事務(wù)行使自治權(quán)，實(shí)行統(tǒng)一的公益、自律、民主式管理方式。在物業(yè)管理中，法律一般不予干涉業(yè)主們?nèi)绾喂芾碜约旱膶Ｓ胁糠郑渌P(guān)注的是對共用部分和共同事務(wù)的管理行為。因此，物業(yè)管理法律、法規(guī)等規(guī)范性文件所稱的業(yè)主自治應(yīng)作狹義的理解，即業(yè)主團(tuán)體自治。

(三)物業(yè)管理在業(yè)主自治中的地位

物業(yè)管理在小區(qū)中屬于什么樣的地位，在很長時(shí)間并不是很清楚。因此在實(shí)踐中，往往出現(xiàn)小區(qū)的物業(yè)管理企業(yè)就是小區(qū)的主宰，業(yè)主要聽命于物業(yè)管理企業(yè)，這是很不正常的，是與業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人的主體資格不相適應(yīng)的。我國《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。對建設(shè)單位聘請的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主有權(quán)依法更換”。這是法律對物業(yè)管理在業(yè)主自治中地位的明確規(guī)定。

在區(qū)分所有權(quán)的建筑物中，所有人是業(yè)主，業(yè)主對自己所有的建筑享有合法權(quán)利，不受任何人干涉和支配。而物業(yè)管理僅僅是業(yè)主對于區(qū)分所有權(quán)建筑物行使管理權(quán)的手段和方法，業(yè)主可以自行管理，也可以委托物業(yè)管理企業(yè)或者其他管理人管理。而在通常情況下，業(yè)主自行管理不夠現(xiàn)實(shí)，需要設(shè)立一個(gè)管理人，由管理人按照全體業(yè)主的管理意志，對建筑物進(jìn)行管理。所以，物業(yè)管理就是業(yè)主對區(qū)分所有權(quán)的建筑物實(shí)施管理權(quán)時(shí)所委托的管理人，它是按照業(yè)主的共同意思對建筑物進(jìn)行管理，執(zhí)行業(yè)主大會的管理意志，實(shí)現(xiàn)業(yè)主自治的一種手段而已。它無權(quán)對業(yè)主指手劃腳，支配業(yè)主的權(quán)利和利益。

二、建筑物區(qū)分所有權(quán)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)代中國城市居民的居住狀態(tài)發(fā)生著巨大的變化，房子不再是單位分配的，而是自己花一輩子的積蓄或者透支將來收入買來的。業(yè)主對于自有的房屋具有絕對的所有權(quán)，不受他人干涉，而對于自有房屋以外的小區(qū)公共部分，必須由全體業(yè)主共同行使權(quán)利，由而產(chǎn)生了業(yè)主自治。

所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，是指各區(qū)分所有權(quán)人對建筑物的專有部分所享有的專有部分所有權(quán)、對建筑物共同部分享有的部分持有權(quán)，以及因區(qū)分所有人之間的共同關(guān)系所產(chǎn)生的成員權(quán)的總稱。建筑物區(qū)分所有權(quán)是包括專有所有權(quán)、共用部分持有權(quán)、成員權(quán)三位一體的復(fù)合性物權(quán)。關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)，在理論界現(xiàn)存在著一元論、二元論和三元論三種觀點(diǎn)。

(一)一元論

一元論說又有專有權(quán)說和共有權(quán)說兩種。專有權(quán)說：認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)就是區(qū)分所有權(quán)人對區(qū)分所有建筑物的專有部分享有的專有所有權(quán)。這一論點(diǎn)顯然是將建筑物區(qū)分所有權(quán)簡單化了，直接將一般所有權(quán)理論加以適用了。但接下來的問題是，建筑物區(qū)分所有權(quán)的實(shí)際行使與一般所有權(quán)的理論存在不可調(diào)和的矛盾。因?yàn)橐话闼袡?quán)人能自主地對所有權(quán)標(biāo)的物進(jìn)行占有、使用、收益和處分，而建筑物區(qū)分所有權(quán)人雖然也能對自己專有部分行使這些權(quán)利內(nèi)容，但其對區(qū)分建筑物的共用部分的使用和管理卻沒有相應(yīng)的理論依據(jù)。

共有權(quán)說：是指以集團(tuán)性、共同性為立論精神，將區(qū)分所有建筑物整體視為全體之共有，實(shí)質(zhì)上是將區(qū)分所有權(quán)作為一種共有所有權(quán)予以理解。這種觀點(diǎn)倒是解決了建筑物共用部分的權(quán)屬和使用、管理問題，但將各專有部分也納入共有范圍之內(nèi)卻與保障權(quán)利人合法權(quán)益的基本精神相違背。區(qū)分所有權(quán)人對專有部分要求有排他性的自主利用權(quán)，而共有理論認(rèn)同的只是共同利用的權(quán)利，這樣，區(qū)分所有權(quán)人對專有部分的權(quán)利要求與共用理論存在著尖銳的沖突，甚至還將導(dǎo)致公民住宅不受侵犯的憲法權(quán)利也無從保障。專有權(quán)說實(shí)際剝奪或者削弱了區(qū)分所有人對建筑物共有部分的共有權(quán)，導(dǎo)致區(qū)分所有人無權(quán)使用共有部分。共有權(quán)說與專有權(quán)說相反，強(qiáng)調(diào)區(qū)分所有人對建筑物的共有權(quán)而忽視了專有權(quán)，同樣是不全面的。

(二)二元論

該說認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人對建筑物專有部分和共有部分所享有的專有權(quán)和共有權(quán)的結(jié)合。德國學(xué)者鮑爾和施蒂爾納認(rèn)為：“住

宅所有權(quán)，乃對共同之土地上的共同所有權(quán)，與住宅之特別所有權(quán)，二者之相互結(jié)合?！蔽覈穹▽W(xué)者陳蘇認(rèn)為：“所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，系指根據(jù)使用功能，將一棟建筑物于結(jié)構(gòu)上區(qū)分為由各個(gè)所有人獨(dú)自使用的專用部分和由多個(gè)所有人共同使用的共用部分時(shí)，每一所有人享有的對其專有部分的專有權(quán)與對共同部分的共用權(quán)的結(jié)合?！蔽覈_灣學(xué)者鄭玉波、黃越欽亦持此觀點(diǎn)。我國臺灣地區(qū)的《民法》第799條規(guī)定：“數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部者，推定為各所有人共有，其修繕費(fèi)及其他負(fù)擔(dān)，由各所有人按其所有部分之價(jià)值分擔(dān)之。”此處亦采二元論說。

這一論說既保障了區(qū)分所有權(quán)人對專有部分的自由管領(lǐng)和處分，也明確了共用部分的權(quán)屬，為業(yè)主在物業(yè)管理中享有權(quán)利提供了理論依據(jù)。相對于一元論說無疑是一大進(jìn)步。但該論說也存在一定的缺陷：數(shù)人區(qū)分一建筑物后，各區(qū)分所有權(quán)人為管理共同物業(yè)和共同事務(wù)往往會組成一團(tuán)體組織，由該組織來對整個(gè)物業(yè)加以管理，各區(qū)分所有人通過這一組織進(jìn)行表決、制定規(guī)約、選舉管理者等以共同管理整個(gè)物業(yè)和共同事務(wù)，在這個(gè)管理過程中，各區(qū)分所有權(quán)人間所形成的關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了共有關(guān)系的范圍。因此，該說也未能對建筑物區(qū)分所有權(quán)加以科學(xué)的界定。

(三)三元論

該說認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)且指各區(qū)分所有權(quán)人對建筑物專有部分所享有的專有權(quán)與對建筑物共用部分所享有的共用部分持分權(quán)以及因區(qū)分所有人之間的共同關(guān)系所生的成員權(quán)之總稱。此說德國學(xué)者貝爾曼又稱“最廣義區(qū)分所有權(quán)說”。貝爾曼主張，將被區(qū)分的各空間所有視為“特別所有權(quán)”，將共用部分持份權(quán)稱為“共有權(quán)”，再結(jié)合共同系所形成之“成員權(quán)”，從而形成具有物法性及人法性之特別權(quán)利——“共同的空間所有權(quán)”。德國現(xiàn)行的“住宅所有權(quán)法”采用三元論，該法上住宅所有權(quán)的概念有專有所有權(quán)、持份共有權(quán)和共同所有人的成員權(quán)三部分組成。按照這種觀點(diǎn)，區(qū)分所有權(quán)應(yīng)當(dāng)將專有權(quán)、共有權(quán)及成員權(quán)三個(gè)構(gòu)成要素作為一個(gè)整體看待，權(quán)利人不得保留專有部分所有權(quán)而抵押共有部分，也不得保留成員權(quán)而轉(zhuǎn)讓專有部分所有權(quán)和共有權(quán)。我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。本條將業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有權(quán)、共有權(quán)和共同管理權(quán)三部分，基本上采取了三元論的立場。

共有權(quán)是指以區(qū)分所有建筑物的共有部分為標(biāo)的物，全體業(yè)主共同享有的不可分割的共同共有權(quán)。其權(quán)利人為全體業(yè)主，共有權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的“共同性靈魂”，也是業(yè)主自治的基礎(chǔ)。我國《物權(quán)法》中涉及的共同管理權(quán)就是由共有權(quán)而產(chǎn)生的。全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)組成一個(gè)團(tuán)體，整體享有地上權(quán)、地役權(quán)及其他共有的權(quán)利，管理共用設(shè)施及其他事務(wù)，解決糾紛。每個(gè)成員作為團(tuán)體成員之一，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

三、業(yè)主自治的原則

(一)效率原則

效率原則首先體現(xiàn)在業(yè)主自治的最高目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上：提高生活品質(zhì)，保障物業(yè)財(cái)產(chǎn)的保值升值。要保證業(yè)主自治效率原則的實(shí)現(xiàn)，必須區(qū)分所有權(quán)決議機(jī)制、執(zhí)行機(jī)制的高效運(yùn)行。為了避免業(yè)主個(gè)人參與意識薄弱，導(dǎo)致參與業(yè)主大會的人數(shù)不足而一次次的表決增加決策成本，避免分散化集體決策方式導(dǎo)致的效率低下，當(dāng)然也要防止個(gè)別業(yè)主控制業(yè)主大會損害其他業(yè)主權(quán)益。我們可以以建筑物區(qū)分所有權(quán)人自治組織為最高意思決策機(jī)構(gòu)，下置常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行具體事務(wù)并對自治組織負(fù)責(zé)的組織模式，另外可以設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)的事務(wù)執(zhí)行情況，保障全體業(yè)主的利益。目前我國多采用業(yè)主大會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，重大事項(xiàng)由業(yè)主大會集體表決，而日常管理則有業(yè)主委員會具體執(zhí)行，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)關(guān)，能夠高效的執(zhí)行業(yè)主大會的決策，避免效率低下。這種方式也可以比照我國農(nóng)村的村民委員會，村民委員會作為村民大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，能夠有效的完成村民自治。

(二)公開原則

建筑物區(qū)分所有權(quán)制度是一項(xiàng)重要的物權(quán)制度，物權(quán)的對世性對公示提出了要求。建筑物區(qū)分所有權(quán)人的自治，公開原則也顯得尤為重要。從建筑物區(qū)分所有權(quán)人自治組織成立之前，公開原則就已經(jīng)在發(fā)揮作用，在區(qū)分所有權(quán)人會議前，會議的召集人就應(yīng)當(dāng)將會議的日程、決議事項(xiàng)、投票權(quán)分配等進(jìn)行通知，并張貼公布在物業(yè)小區(qū)的公告欄或者其他公共場所。待會議結(jié)束也要就會議決議事項(xiàng)進(jìn)行公告。在區(qū)分所有權(quán)人自治組織成立以后，在區(qū)分所有權(quán)人的日常管理活動中，公開原則同樣起著舉足輕重的作用。比如專業(yè)物業(yè)管理企業(yè)的招聘，每年區(qū)分所有權(quán)建筑小區(qū)的管理維護(hù)等費(fèi)用的收支情況需要向全體業(yè)主公布。另外物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)管理服務(wù)的支出費(fèi)用、物業(yè)服務(wù)的具體內(nèi)容及執(zhí)行情況等等也要由物業(yè)管理企業(yè)向全體業(yè)主或者自治組織匯報(bào)，并進(jìn)行公告。不遵循公開原則的區(qū)分所有權(quán)的自治，只能是少數(shù)的自治，違背了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的本意，也使業(yè)主喪失了相互信賴的基礎(chǔ)。同時(shí)公平原則也可以有效地減少物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主的矛盾沖突。

(三)公平原則

公平原則主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是在程序上要求公平，重要的表現(xiàn)是在投票權(quán)和表決權(quán)的設(shè)計(jì)上。區(qū)分所有權(quán)人可以對物業(yè)小區(qū)的各種共有事項(xiàng)進(jìn)行投票表決。區(qū)分所有權(quán)人自治的決議采取民主投票的方式，大多數(shù)事項(xiàng)以普通事項(xiàng)為普通半數(shù)決即可通過，特別事項(xiàng)要求多數(shù)決或者一致決。而為了保證公平，為了保證份額較多人利益及每一個(gè)業(yè)主的利益，我國《物權(quán)法》采用雙重多數(shù)表決的方式，不僅要求區(qū)分所有權(quán)人人數(shù)過半，還要求所占區(qū)分所有權(quán)比例過半，這樣就在程序上盡可能地保障了公平原則的實(shí)現(xiàn)。另一方面是在實(shí)體上的公平，主要體現(xiàn)在：其一對于專有部分以及公用部分的權(quán)利行使以及義務(wù)承擔(dān)的公平分配。其二對于多數(shù)形成合意的區(qū)分所有權(quán)人以及少數(shù)異議區(qū)分所有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由一個(gè)均衡的保護(hù)。前者是指在公有部分的“大公”和“小公”，“大公”如供全體業(yè)主使用的公共大門、配電室、公共綠地、停車空間等。“小公”如某層電梯間、走廊等。本著誰受益、誰負(fù)責(zé)的公平原則，對于修繕費(fèi)及其他負(fù)擔(dān)的分擔(dān)等義務(wù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況是由全體業(yè)主承擔(dān)還是由特定業(yè)主承擔(dān)。而對于后者我們應(yīng)當(dāng)采用少數(shù)服從多數(shù)的民主表決機(jī)制，但要防止多數(shù)人作出侵害少數(shù)人利益的決定，如果為了公共利益而無法避免，必須給受損失的少數(shù)人作出合理的利益補(bǔ)償。

(四)約束力原則

目前業(yè)主的參與意識不強(qiáng)，我們身邊所能見到的小區(qū)，大多數(shù)就沒有業(yè)主大會，即使有業(yè)主大會，業(yè)主的出席率也非常低。即便是在公民個(gè)人權(quán)利至上的美國，據(jù)統(tǒng)計(jì)，業(yè)主大會的出席率也僅占50％左右。所以對于業(yè)主大會的集體決策如何適用問題，應(yīng)當(dāng)采用約束力原則，即一旦某人在住宅小區(qū)購買了房子，就自然擁有業(yè)主大會成員的資格，而且對于經(jīng)過合法程序表決形成的小區(qū)文件、公約及業(yè)主自治組織與開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)達(dá)成的和解協(xié)議，包括小區(qū)業(yè)主大會所通過的其他文件對全體業(yè)主都有約束力。在約束力原則下，相反的意思表示都必須服從于正當(dāng)程序下形成的區(qū)分所有人的“合意”。此種方式類似于我們的村民集體組織，村民大會和村民委員會所做集體決策，對全體村民均有約束力。約束力原則也可以有效的督促業(yè)主為了自己的切身利益而積極參與業(yè)主大會。否則業(yè)主不得以自己未參加表決而拒絕接受業(yè)主大會的合法的集體決策。

業(yè)主自治基礎(chǔ)理論的研究，為業(yè)主團(tuán)體的設(shè)置提供了理論依據(jù)，尤其對于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的產(chǎn)生和行權(quán)建立基本的法理理論，確立物業(yè)管理企業(yè)是業(yè)主自治的手段，并非是業(yè)主自治的權(quán)利機(jī)構(gòu)。

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