康紀田

（婁底市行政學院，湖南婁底 417000）

在制度變遷中重構礦業(yè)合同體系
——兼議礦業(yè)權的虛無性

康紀田

（婁底市行政學院，湖南婁底 417000）

當前的礦業(yè)合同理論源于對現行礦業(yè)權制度的實然性注釋而顯得紊亂。通過應然性理論研究能發(fā)現礦業(yè)權制度的非理性存在，根源是礦業(yè)權的虛無性直接影響礦業(yè)制度的科學構建。必須以“業(yè)”為基本對象而重構礦業(yè)制度。重構后的礦產權、開發(fā)權和特許授權“三權”分立，是現代礦業(yè)制度的理論基礎，由此決定礦業(yè)的買賣合同、管理合同、企業(yè)契約和勞動合同統(tǒng)稱為“礦業(yè)合同”。厘清后的主要礦業(yè)合同是市場聯(lián)合政府起作用的“第三只手”。

礦業(yè)制度；礦業(yè)合同；礦業(yè)權

礦業(yè)市場的建立和迅速發(fā)展，已致使礦業(yè)合同融入礦業(yè)活動的各個重要環(huán)節(jié)。可以說，礦業(yè)合同基本成為礦業(yè)市場網絡的網結，沒有礦業(yè)合同就無所謂礦業(yè)開發(fā)。但是，由于礦業(yè)權制度存在一定的紊亂而導致礦業(yè)合同的理論研究和制度規(guī)則方面有些迷茫。因而，制約了規(guī)范礦業(yè)市場的礦業(yè)合同制度的合理構建。為此，必須在變革中甄別和重構礦業(yè)合同體系。

一、學術界展示的礦業(yè)合同是一個神奇的多面體

界定礦業(yè)合同在礦業(yè)活動中的功能和作用，其前提是必須弄清礦業(yè)合同本身的范圍及其結構組成。目前，雖然學術界在這方面有過一些專題研究，但是，關于礦業(yè)合同的應用研究中對礦業(yè)合同的名稱、性質以及效力等方面作的諸多闡釋難以被人接受。

1.礦業(yè)合同的名稱

對于礦業(yè)合同的名稱，學者分別從各自研究的角度給予了不同的稱謂：多數學者以行業(yè)為依據而直接使用“礦業(yè)合同”；也有從“權利”的角度著手，以“礦業(yè)權合同”命名；“礦業(yè)權”是一個復雜的公法性私權概念，少數學者為謹慎起見，因而使用“礦權合同”［1］；根據合同是探礦權、采礦權出讓或轉讓的成交確認，有學者采用“礦業(yè)權出讓合同”［2］，等等。合同的每一名稱都給出了一定的理由，也代表著不同的層面。但是，學術界關于不同類型的合同名稱，并不是對稱于不同種類合同的分辨，只是學者根椐自身理論研究的方便而對礦業(yè)合同的不同特征給予一個符號。

2.礦業(yè)合同的性質

在法律領域里認定礦業(yè)合同性質，關系到礦業(yè)合同的功能、所適用的法律部門、內容取向和救濟方式等。學術界對礦業(yè)合同的性質有較多爭議，之所以有多種類型的合同名稱，也是因為與合同的多重性質有關聯(lián)。將爭議歸類起來，主要是兩大主張的對峙：民事合同還是行政合同。

一些學者主張礦業(yè)合同屬于行政合同，其理由是合同的權利來源于行政特許的授權?！暗V業(yè)合同的實質是授予投資人對礦產資源勘查、開采的權利，即行政許可。而行政許可是依照申請并經審查而批準的一種受益行為……我國目前實施的探礦權、采礦權招拍掛，實質上就是以合同方式授予探礦權和采礦權。我國法律中雖然沒有對礦業(yè)合同作出明確的規(guī)定，但礦業(yè)合同從性質上講是行政合同的一種”［3］。根據“行政授權論”或“審查批準論”界定合同性質，與根據授權或批準的主體性質來佐證合同行政性質的理由是一回事。后者認為礦業(yè)主管部門作為一級市場的出讓主體，負責礦業(yè)權的出讓并頒發(fā)礦業(yè)權許可證，合同主體至少有一方是

另一些學者則根據礦業(yè)合同的實質內容和形式提出：“礦業(yè)權的法律性質及物權的平等保護原則決定了礦業(yè)權出讓合同屬于民事合同”［5］66。合同的標的物是礦產資源，《物權法》已將礦產資源所有權、探礦權與采礦權納為調整對象。這種法律的認可說明了礦業(yè)合同的民事性質?！氨M管礦業(yè)權仍是通過行政許可方式出讓，但是在協(xié)議出讓，特別是招拍掛競價出讓的情況下，礦業(yè)權并不是通過單方行政許可，而是通過民事合同，即雙方的合意，并基于公平、平等、等價有償的原則，以市場為主導的方式設立的?！P于礦業(yè)權證分別被稱為‘勘查許可證’和‘采礦許可證’的問題，則屬于計劃經濟遺留下來的產物”［5］71。礦業(yè)合同的民事性質，是根據法律原則而對靜態(tài)性合同標的所歸屬的法律性質做出的評價，但是這種評價也回避了動態(tài)性合同權利的形式來源。當然，還有學者從合同糾紛的救濟中探尋其性質，“礦山企業(yè)承包合同糾紛亦屬平等主體之間因合同引起的糾紛”［6］，平等主體的合同屬于民事性質的合同。這是從礦山的承包角度定性的，雖然屬于動態(tài)開發(fā)行為，但與靜態(tài)合同的內容有區(qū)別，是兩個層面的。

于是，有學者便綜合性地提出了礦業(yè)合同具有“雙重性質”的主張。從礦業(yè)權法律關系的雙重性界定礦業(yè)合同的復合性，即將行政性與民事性分別視為礦業(yè)合同的兩個方面，“就礦業(yè)權本身而言，包含行政關系和民事關系兩種法律關系，由此決定了礦業(yè)權設立和礦業(yè)權流轉的礦業(yè)合同是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同”［7］。另有學者從礦業(yè)權行為的雙重性界定礦業(yè)合同性質的復合性，認為礦業(yè)權（礦權）合同的雙重性來源于“礦業(yè)權”的內在規(guī)定性，因為“政府向礦權申請人出讓的礦權，具有行政行為和民事行為的雙重性”［8］，所以，礦業(yè)權或礦權的雙重性決定了礦業(yè)合同的雙重性。試圖以“礦業(yè)權”的雙重性質統(tǒng)一學術界的分岐，看來只能是白費力氣而已。

3.礦業(yè)合同的效力

一般認為，礦業(yè)合同經批準才能生效。在批準以前所訂立的礦業(yè)合同成立，但成立到生效之間有許多條件，學者從不同層面總結了促成生效的條件。一是合同主體資質是生效的前提條件。受讓人或轉讓人是否符合資質，是礦業(yè)合同效力認定的強制性條件，主體不合格則合同不具有約束力［9］。二是合同內容達標是生效的法定條件。必須在礦區(qū)建設、稅費繳納、勞動安全與健康、土地復墾和環(huán)境保護等方面達到法定標準的礦業(yè)合同才能獲得批準，無論是在礦業(yè)權交易的一級市場還是二級轉讓市場都這樣［10］。只有合同條款的內容獲得批準的礦業(yè)合同才生效，未獲批準的沒有效力。三是經過礦業(yè)行政登記才能生效?！暗怯浭钦袠顺鲎尯贤У臈l件，礦權招標出讓合同只有在辦理礦權登記之后才產生法律效力，在合同成立之后至辦理登記這一段時間內，礦權招標出讓合同處于效力待定的狀態(tài)”［2］。這種登記是指礦業(yè)合同的行政登記，而非不動產物權的民事登記。因為從目前的財產權法律制度來看，還沒有財產合同登記生效的制度。

學者根據法律討論了效力待定狀態(tài)合同的生效條件與不生效的締約責任。學術界基本上傾向于礦業(yè)合同屬批準生效合同，目前，還沒有關于礦業(yè)合同不需要進行審查批準的質疑，似乎礦業(yè)合同應當具備法定的條件和必須經過審批程序。那么，礦業(yè)合同行為并不是市場自由約定行為，這就與我國《合同法》關于合同自由原則相抵觸。問題是，主張礦業(yè)合同屬民事性質的學者又認可合同的批準生效理論。這就說明，在理論上礦業(yè)合同是一個神奇的多面體。

二、多面體礦業(yè)合同是對現存礦業(yè)權制度的注釋

綜合礦業(yè)合同的眾多闡釋可以發(fā)現，礦業(yè)合同就像個泥人，誰去捏都能捏成一定的形態(tài)。而這種多變的礦業(yè)合同，既不是研究者當時的主觀想象，也不是礦業(yè)發(fā)展的應然性成果，而是對現行礦業(yè)權制度從不同側面進行注釋的實然性體現：礦業(yè)合同的多面體來源于整個礦業(yè)權制度的“礦業(yè)權”及其“流轉”兩個方面。

1.法定“礦業(yè)權”本身就是一個神奇的多面體

國土資源部在2000年頒布的《礦業(yè)權出讓轉讓管理暫行規(guī)定》第三條稱：“探礦權、采礦權為財產權，統(tǒng)稱為礦業(yè)權”。該規(guī)定明確，財產權屬性的礦業(yè)權是采礦權與探礦權的上位權?，F選擇其中的采礦權為例進行分析，可以發(fā)現礦業(yè)權首先不是一種財產權。

什么是采礦權？1994年由國務院頒布的《礦產資源法實施細則》第6條規(guī)定：“采礦權，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內，開采礦產資源和獲得所開采的礦產品的權利”。這個法定“采礦權”含義，有財產權的一面，“許可證規(guī)定范圍內”的礦產資源和開采出來的礦產品，都屬于物權；物權的平衡是礦產資源的減少和相應礦產品的增加。問題是，國家特定礦產資源的減少和私人礦產品的增加所表現出來的礦產物權變更，是暗含在“采礦許可證規(guī)定的范圍內”完成的，是一種隱蔽的而不是明明顯顯的物權變更。這就說明，法定“采礦權”含義中，更主要和更顯露的是公權力的另一面，即公權力組織了礦產物權的變更：充分而又必要的條件是政府審查批準的行政授權，即“依法取得采礦許可證”；以許可證為標志的行政特許授權內容中包含了“規(guī)定范圍內”國有礦產資源物權，說明采礦許可證隱含了礦產歸屬明確的產權證；公權力性質的市場準入，使開采者能夠行使排他性開采權，通過開采“規(guī)定范圍內”的礦產資源而增加私人礦產品，這就更加標明了采礦許可證是市場進入門檻的準入證。

從采礦權的定義可以看出，采礦許可證首先是礦業(yè)開發(fā)市場的準入證，其次才是暗含的產權證。所以，“采礦權”向外所昭示的是公權力行政許可，其內隱含的便是私權利物權。隱性的物權變動附隨著顯性公權力授予而成為一個整體。整體的一面是民事物權，另一面是行政公權，全面觀察則具有雙重性。同理，可以推導出探礦權的雙重性，而礦業(yè)權性質則是兩者的復加。于是，學者總結：“利用公權和私權的這一定義來定性礦業(yè)權，用一句話來概括，即礦業(yè)權應該是帶有濃厚公法色彩的私權”［11］。我國整個礦業(yè)權制度就是圍繞著這種公法性私權設置的，現行《礦產資源法》基本上是一部公權力配置礦產資源物權的公私諸法合體的法律。礦業(yè)合同是礦業(yè)權變更的一種載體或方式，因此，學術界關于礦業(yè)合同是民事的、行政的或者是雙重性的理論，都是來源于相應法律的多重關系，是對現存法律法規(guī)關于多面體礦業(yè)權規(guī)定的應用性論述。

2.法定“礦業(yè)權”的流轉必須經過批準

2003年國土資源部頒發(fā)的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法》第20條規(guī)定：“以招標拍賣掛牌方式確定中標人、競得人后，主管部門應當與中標人、競得人簽訂成交確認書……成交確認書具有合同效力”。成交確認書相當于合同，但并不是已經生效并具有約束力的合同，這就是礦業(yè)權流轉與其他物權流轉時的區(qū)別，礦業(yè)權流轉要經過審查、許可和登記等行政程序。

一方面，行政機關對合同主體進行審查批準。《礦業(yè)權出讓轉讓管理暫行規(guī)定》第15條明確規(guī)定：“礦業(yè)權出讓是指登記管理機關以批準申請、招標、拍賣等方式向礦業(yè)權申請人授予礦業(yè)權的行為”；第64條還明確規(guī)定：“轉讓申請被批準之日起，轉讓合同生效”。這些規(guī)定中關于礦業(yè)權流轉時的“批準申請”和“申請被批準”，主要是審查申請人是否具有進入招標或拍賣程序的資質。因為并不是任何人都有資格受讓或轉讓礦業(yè)權，比如《礦產資源法》第6條就規(guī)定了轉讓人的資質：除了礦山企業(yè)合并、分立、與他人合資合作經營、破產等，經批準可以轉讓以外，其他任何情況不得轉讓?！兜V產資源法》還規(guī)定嚴禁擅自倒賣牟利，否則給予吊銷許可證和沒收所得的行政處罰。所以，礦業(yè)權出讓轉讓合同不是要不要批準的自由選擇，而是只有少量主體能夠進入批準程序的嚴格限制。

另一方面，行政機關對合同權利內容作出是否準予登記的決定?！兜V產資源開采登記管理辦法》第6條規(guī)定：登記機關應當作出準予登記或不準予登記的決定；準予登記的，權利人在繳納約定的價款和使用費后，辦理登記手續(xù)，頒發(fā)許可證。這么說，“決定給予登記”屬于礦業(yè)合同生效的標志性批準，不能通過登記批準的，則礦業(yè)合同成立而不具有法律約束力。同時也說明，經批準的登記是行政許可的登記，法律對此界定得清楚，《礦產資源開采登記管理辦法》第12條規(guī)定：違反本辦法的，由登記管理機關責令改正直到吊銷許可證。登記機關既是審批機關，又是有權給行政處罰的主體，因而決定了登記行為的性質。所以，學者們關于礦業(yè)合同的效力待定及其生效的理論，都是對已經存在的法律作出的實然性探討。

三、重構礦業(yè)權以建立“三權”分立的現代礦業(yè)制度

一般說來，物權流轉不需要行政批準，行政批準的對象就不應當是物權流轉，然而，唯獨礦業(yè)權之下的采礦權與探礦權流轉要經過嚴格的審批。所以，礦業(yè)合同的多面性來源于現行礦業(yè)權制度的這種特殊性，這說明礦業(yè)權制度本身的尷尬。這種尷尬局面形成于“礦業(yè)權制度”的基礎理論，即“礦業(yè)權”的虛無性。因此有必要撤銷礦業(yè)權的上位權地位并重構探礦權和采礦權，使“礦業(yè)權”制度向現代礦業(yè)制度轉變。只有依靠制度的變革才能合理構筑礦業(yè)合同體系。

1.“礦業(yè)權”的虛無性

探礦權與采礦權就是一個不應該存在的概念。比如采礦權，要么是物權，要么是行政許可授權。權利可以是復合性的，尤其是經濟學中的產權分析，很少有單一性權利存在。但是，作為復合性的權利束，一般是相同性質領域里具有從屬性或關聯(lián)性的可能權利的集合，不同性質的私權利與公權力則很難歸類成為一個組合體。采礦權或探礦權的內在含義就不是合理的結合，明顯屬于人為的揉合，人為地將公權力與私權利揉到一起，結果令人尷尬：本應由市場根據價格信號機制進行配置的礦產物權，卻隱含在公權力許可的授權中實現分配，那么，配置的是公權力許可還是私權利物品，顯然模糊；民法性私人物權與國家性行政公權合為一體，若允許民事物權自由流轉則危害了公權力，若經嚴格批準才能流轉則傷害了私權利，顯然尷尬。分立的探礦權、采礦權是這樣，兩者再合并成“礦業(yè)權”，則人工揉合的痕跡更清晰。要么是公權力，要么是私權利，一個權利不允許既是公權力又是私權利，也不允許“濃厚公權色彩的私權利”雜揉的怪異現象。

即使拋開公權力層面而僅從物權層面分析，仍然可以得出采礦權與探礦權之間沖突的結論。對于采礦權而言，當采礦權設立并行使權利以后，許可證規(guī)定范圍內特定的國有礦產資源因開采而逐步轉換成私人所有的礦產品，那么，采礦權人無法返還國家所有權的客體。國家所有權的分解和私人所有權的積累，都是源于采礦權的設立和行使?！霸谶@種情況下，采礦權的實質已具備了所有權的特征。甚至可以認為，采礦權人通過債權行為（合同），已取得了部分礦產資源所有權”［12］。與此不同的是，探礦權在權利設立和行使后，基本上不得減損國家礦產資源的量和質，而且還為客體增了值，因此，學界一致認同探礦權是典型的用益物權。不可能返還所有權客體的采礦權與完全可以返還用益物權客體的探礦權，被人為地揉成一個矛盾的“礦業(yè)權”的權利體，同樣屬于雜揉的怪異現象。其怪異性，應當是學術界長期爭議“礦業(yè)權”屬于用益物權、準物權、特許物權或自物權等物權屬性的理論背景；以此矛盾體構建的“礦業(yè)權制度”更是國有資產流失和政府管制錯位的理論原因。曾極力主張礦業(yè)權整體納入物權立法的中國政法大學李顯冬教授在研究過程中也不得不認可：“探礦權與采礦權在內容上、屬性上有較大的區(qū)別，若將其統(tǒng)一放在礦業(yè)權的層面上籠統(tǒng)地進行論述，這種方式并不太精確與科學。若硬要捆綁在一起進行論述，必然顧此失彼，產生的結論也會似是而非”［13］。只要對探礦權與采礦權兩者之間展開分析，必然會發(fā)現兩者不同的物權性質和捆綁起來的不正常性?？墒牵@種“似是而非”的或者說是“虛無”的礦業(yè)權理論，在上升到法律以后就更加放大了制度的沖突，礦業(yè)合同的多面性就是被放大的重要現象之一。

2.必須分解并重構探礦權和采礦權的權利體

一切歸責于“礦業(yè)權”的虛無性，應撤銷虛無的、根本不應當存在的礦業(yè)權的上位權地位，將多層面的探礦權、采礦權進行分解后并予以重構，按照客觀發(fā)展需要構建合理的私權利與公權力并列存在的制度體系，則能有效理順和科學歸類礦業(yè)合同。

仍以采礦權為例進行分解與重構。一是傳統(tǒng)采礦權中的“礦產權”獨立。“采礦權”中的“礦”，是指礦產資源資產化管理后的歸屬物品和流轉對象，屬于普通物權的客體。必須從“采礦權”理論中將以“礦”為客體的“礦產權”獨立出來，即將傳統(tǒng)采礦權設立時隱含在公權力許可程序中讓渡礦產資源物權的變更，獨立為明確礦產資源的歸屬權和明確歸屬后的礦產資源物權變更，分別適用《物權法》和《合同法》，都由私法調整，不受公法調整也不受公權力管制。其中關鍵是“礦產權”的獨立過程：將從國有礦產資源中特定出來的塊段資源進行資產化管理，使特定的該部分國有礦產資源轉換為區(qū)別于整體國有礦產資源的、可以用貨幣計算的“國有礦產”；國有礦產在市場出讓時所設立的權利就是獨立的“國有礦產權”，當出讓給受讓主體支配該特定礦產時的權利稱為“私人礦產權”；企業(yè)或個人的私人礦產權是國家礦產資源所有權在量上的分離和部分的價值實現，并沒有影響國家所有權；礦產權的獨立設置，為物權的排他性支配和穩(wěn)定的預期收益提供了有效率的制度安排。二是傳統(tǒng)采礦權中的“開采權”獨立。“采礦權”中的“采”是指行為性的開采活動，由依法設立的礦山企業(yè)行使實地開采行為，即依法由礦山企業(yè)對已明確歸屬的、設立了礦產權的特定礦產開采成為可支配的礦產品。開采權是動態(tài)性的行為過程，礦產權是靜態(tài)性的客體控制，兩者有聯(lián)系但又各自獨立，是傳統(tǒng)采礦權分解為“采”與“礦”以后的分別獨立。三是傳統(tǒng)采礦權中的行政許可授權獨立。行政特別許可授權，是指在普遍性禁止的行業(yè)中，政府對于符合法定標準和要求的申請者解除禁止而批準從事該行業(yè)行為的市場準入制，是“開采權”能否行使的資格，屬于外部性經濟內部化的進入管制。對于已經取得礦產權的礦產進行開采，必須具備法定資質和符合法定標準。非經行政許可任何人不得擅自進行開采。必須強調：行政特許授權主體對特定礦產的開采權利與依法設立企業(yè)施行實地開采行為，兩者的進入標準和資質條件不是重合的，跟房地產市場的開發(fā)許可與建筑施工許可的區(qū)別相類似；獨立的行政特許不包含直接的財產關系，不隱含礦產物權的變更，其對象是政府的批準授權行為，屬于典型的行政強制活動。

傳統(tǒng)采礦權也包括探礦權被“三權”分立：靜態(tài)礦產物權、動態(tài)開發(fā)行為權、行政特許授權。傳統(tǒng)采礦權的分解和重構，原來的權利“多面體”不復存在，現在的私權利與公權力簡單而清晰，而且使市場與政府之間有了明確的分工。這種合理分工為構建現代礦業(yè)制度提供了基本理論框架，也是我國礦業(yè)制度變遷的基本走向。撤銷礦業(yè)權，重構探礦權和采礦權，便能與礦業(yè)發(fā)達國家的基本礦業(yè)制度接軌。

四、礦業(yè)制度的變遷是科學構建礦業(yè)合同體系的基礎

根據“三權”分立的理論建立的現代礦業(yè)制度，能夠全面撥亂反正，尤其是可以厘清礦業(yè)合同：礦產權設立和變更的“礦產權流轉合同”、特許授權時的“礦業(yè)管理行政合同”、礦山開采中的“礦山行業(yè)勞動合同”以及礦山設立后的“礦山企業(yè)契約”（合同）等，分別并列存在?！暗V業(yè)合同”，是指這些不同性質、不同功能的并列歸類合同的總和。這就是說，礦業(yè)合同不是哪一種類型的具體合同，而是多種類合同以“礦業(yè)”為匯總所構成的一個體系。這樣，將“礦業(yè)權制度”下關于礦業(yè)合同理論的分歧置于現代“礦業(yè)制度”下所構建的礦業(yè)合同體系中分析，就不是分歧而是統(tǒng)一了。

1.礦產權設立和變更的民事讓與合同

《物權法》明確規(guī)定國家礦產資源所有權屬于物權，從國家礦產資源所有權變更而來的礦產權設立也同樣屬于物權。這就必須強調礦產權的物權原則：可以自由轉讓，這是明確物之歸屬的重要目的之一；不同主體、不同自然屬性之間的物權地位平等，這是物權法的基本原則之一。但是，強調自由、平等的客觀性，必須是以礦產權獨立存在為前提。如果“礦產權”不能從虛無的“礦業(yè)權”中剝離出來，則仍然是學者所堅持的：礦業(yè)權不得轉讓為原則［14］。

國有礦產資源的某一特定區(qū)域的塊段礦產，在市場上根據價格機制的出讓而設立勘探性礦產權或開采性礦產權。在出讓過程中，國家與受讓人雙方對權利客體、價款與稅費、期限等權利義務協(xié)商一致并形成協(xié)議。代表國家行使所有權的政府機關在出讓礦產時屬于民事主體，與國有其它資產以及私人物權流轉的身份性質相同。民事主體與受讓人訂立的出讓協(xié)議就是《合同法》中的買賣合同，屬于無可爭議的民事性質的合同。礦產權合同性質的定位，又反過來為礦產權獨立提供了理論支持，也為防止公權力干預并有效終止理論紛爭提供了依據。

礦產權獨立并通過民事合同流轉是大勢所趨?！恫ㄌm地質與采礦法》第10條規(guī)定：“采礦使用權的設置是通過合同來設置的”。該法并明確界定了合同性質，第13條規(guī)定：“民法中與權利使用有關之規(guī)定亦適用于采礦使用權”。我國的礦業(yè)權制度基本上仿照前蘇聯(lián)模式，但蘇聯(lián)解體后的國家已從根本上變革了礦業(yè)權制度。俄羅斯從本世紀修改《地下資源法》，法律修改“體現了在立法理念上的重大突破，改變了礦產資源所有者與使用者之間的法律關系，將國家和投資者之間的行政管理性許可關系轉換為民事合同性法律關系”［15］。準確地說，應當是從傳統(tǒng)理論中分離了“民事合同關系”。

2.行政特許授權登記前的礦業(yè)行政管理合同

礦業(yè)開發(fā)屬于生態(tài)環(huán)境嚴重破壞、健康安全高度危險的行業(yè)，一般情況下禁止進入。獲取了歸屬明確的礦產物權但在沒有依法特許授權以前不得擅自開發(fā)，是各國的普遍經驗和基本做法?！斗▏V業(yè)法》第22條強調：“礦山的開采，即使是土地主人的開采也只能是依特權或開采許可證而進行”。許多國家將未經特許而擅自開采的行為給予定罪，這種罪不是因為礦產經濟價值受損的結果犯罪，而是侵犯公共管理秩序的行為犯罪。

普遍禁止下的特許權設置屬于高門檻，職能部門依法定標準審查申請進入者的礦產權歸屬、開發(fā)計劃、礦區(qū)建設、健康安全條件、地表恢復、生態(tài)環(huán)境影響評價、退出和清算等內容。這些內容符合法定要求則給予批準。如此嚴格的審查，屬于事前防止可能危害公共利益的行為發(fā)生，事前將可能帶來的社會成本內部化。在此，進入后的事中檢查、監(jiān)督的控制也可以部分地提前，這就是許可登記前將審查批準進入的一些邊界清晰的內容用合同形式固定下來，比如工作場所安全的投入、生態(tài)環(huán)境保護、礦地復墾等方面用協(xié)議予以固定，對雙方都是一種約束，都有預期的穩(wěn)定。對于行政機關，認可了申請者相應的內容符合法定要求，相信進入市場后能正常開發(fā)和保護公共利益；對于申請者，提供給行政機關審查并被認可的內容標明了自己的資質能力，等于對日后合理的開發(fā)行為給予了一種承諾。這種雙方認可和承諾的書面形式，就是礦業(yè)行政管理合同。

礦業(yè)行政管理合同是很有代表性的行政合同：一是合同來源于行政特許審批。礦業(yè)行政管理合同不能獨立存在，必須依附于獨立存在的特許權設置，是特許授權登記時的要件組成部分。合同的產生是行政特許的概括性記載，日后以此作為行政管理的依據。二是行政主體的優(yōu)益權。行政主體一方始終處于主動地位，由政府機關啟動、審查、決定以后，其內容才成為合同的條款。三是合同救濟可創(chuàng)新“雙向性”選擇方式。因礦業(yè)行政管理合同發(fā)生糾紛，如果是開發(fā)者一方不服，可將行政機關作為被告提起行政訴訟；當行政主體一方在行使裁決、處置等行政方法仍然無效或者不適宜時，則將開發(fā)者作為被告提起民事訴訟［16］。

礦業(yè)行政管理合同是減少行政成本、發(fā)揮相對方的主動性、有效率地保護公共利益的一種政府利用市場的政策工具；是在市場失靈、政府也失靈時，政府聯(lián)合市場而起作用的“第三只手”，即“看不見的手”與“看得見的手”在進行“握手”。行政管理合同在其他領域里也有同樣的功能，只是還沒有引起學界的足夠重視而已。

3.組織開發(fā)的礦山企業(yè)契約

“現代企業(yè)理論從契約的角度透視企業(yè)制度，為人們認識企業(yè)與市場的關系及企業(yè)內部的組織結構安排提供了一個全新的角度”［17］。經濟學家科斯的重要貢獻之一在于將企業(yè)視為一組系列契約，美國經濟學家布羅姆利總結：“企業(yè)是經濟學中占主導地位的決策單位，它是由一整套契約來界定的”［18］。企業(yè)是用長期契約替代市場上的一系列短期契約的組織，通過這個組織的契約對于投入、分紅、風險及期限等進行約定?，F代企業(yè)契約理論在法學上能解決許多疑難問題：明確公司治理制度中的要素所有者與公司經營者之間的契約關系才能解釋企業(yè)所有權的形成。

特許授權開發(fā)礦產，在實施具體的開發(fā)行為活動時還要依法設立礦山企業(yè)。礦山企業(yè)，是由礦業(yè)資本所有者之間的系列契約界定的，是勞動力所有者、物質投入和資本投入的供給者、產品的消費者相互之間的契約組織。一是要素所有者之間的契約。礦業(yè)開發(fā)的礦產資源、土地以及貨幣資本等投資于礦山企業(yè)，各所有者分別與企業(yè)就盈虧、退出和決策等方面達成協(xié)議。比如，在集體所有的土地上建立礦山的農村礦業(yè)用地可實行股份合作制，這就要對集體土地入股礦山的權利和義務等關系訂立契約。礦業(yè)用地契約不受《合同法》調整，因而不同于土地租賃、土地承包和土地使用權合同。二是礦山企業(yè)代理人契約。礦山實行公司治理制，要素所有者投入要素后往往又不是實際開發(fā)者，因此，要素所有者必須委托企業(yè)代理人并與之就開發(fā)經營訂立協(xié)議，代理人依約開發(fā)礦山并獲取礦產品的收益。三是礦山內部管理協(xié)議。礦山企業(yè)實行科層結構，內部的控制以管理協(xié)議為主要形式。尤其是內部一些作業(yè)區(qū)工作量的承包、工作場所健康安全責任承諾、開發(fā)技術設計安排的分工等，都依靠內部管理合同予以明確。

這樣看來，現代礦山企業(yè)就是契約集合的組織，沒有礦山企業(yè)契約就不可能開發(fā)礦產資源。但是，礦山企業(yè)契約與市場上礦產物權變更、礦產品銷售的市場契約有根本區(qū)別，企業(yè)契約是長期而不完全的，后者是短期而完全的契約。企業(yè)契約由于有限理性、不確定性和信息成本等，不可能將日后的風險和收入全部予以約定，還有很大部分留在合同之外。沒有約定的這一部分就是歸于企業(yè)的“剩余權”，剩余權是激勵企業(yè)的重要因素。礦山企業(yè)契約的根本特征說明，礦山企業(yè)契約應當歸于礦業(yè)合同，但不受民法調整，主要受《公司法》及其他的企業(yè)管理法調整，并著重在經濟學理論中進行研究，是礦業(yè)經濟學的重要內容。

4.與礦山企業(yè)訂立的礦業(yè)勞動合同

按照經濟學家周其仁的研究：“企業(yè)的合約理論，中心是把企業(yè)理解成一個人力資本和非人力資本共同訂立的特別市場合約。企業(yè)合約的特性是，在事前沒有或不能完全規(guī)定各參與要素及其所有者的權利和義務，而總是把一部分留在契約的執(zhí)行過程中再加以規(guī)定”［19］。企業(yè)是人力資本與非人力資本的契約，這一理論影響了很多人。深入思考起來，兩者除了契約的不完全這一共性以外，其余方面是兩者的個性多于共性：一是資源控制趨勢。非人力資本所有者是人力資本的控制者，受雇于非人力資本的勞動者在多方面處于弱勢和被支配地位。如果將兩者視為同等地位的契約而抹掉其中的重要差別，將會忽視保護勞動者的特殊制度安排。二是社會支持原則?！叭肆Y本合約”并不科學，應當是勞動所有者提供勞動的“勞動合約”。這樣，可以由工會組織為勞動者訂立合約并進行集體的討價還價，甚至可以組織罷工，政府也可以出面限制物質要素所有者而擴展人力所有者合理的權利，從各方面盡量減少勞動合同的剩余權而保護弱勢者。三是契約補充方式。勞動合約的剩余部分依靠界定企業(yè)的“侵權責任法則”來挽回，比如健康與安全風險，即使留在合同以外，也可以按侵權責任的法定分擔原則而由企業(yè)負責。這就能夠讓合同規(guī)則與侵權規(guī)則雙軌運行，防止工人權利因剩余控制權缺乏而受到侵害。四是有專門法調整。勞動合約是由政府干預的帶有強制性的合同，是雇傭單位、勞動者、工會以及政府四方起作用的特殊合約，設置了專門的《勞動合同法》予以調整。因此，為了全方位保護勞動者利益，不宜將人力資本合約置入企業(yè)契約之中，也不應將勞動契約降低為“人力資本”契約。

在礦山企業(yè)里，礦工與企業(yè)訂立的勞動合同更應區(qū)別于企業(yè)契約，礦業(yè)勞動合約應與礦山企業(yè)契約并列歸于礦業(yè)合同。這不但因有專門的《勞動合同法》調整，而且，《勞動合同法》專門規(guī)定了礦業(yè)勞動合同。《勞動合同法》第53條規(guī)定：建筑業(yè)、采礦業(yè)可以由工會與企業(yè)訂立行業(yè)性集體合同。法律首次規(guī)定礦山企業(yè)勞動合同為行業(yè)合同，目的是突出礦山行業(yè)勞動合同的特點，礦山開發(fā)屬高危行業(yè)，工作場所健康安全條件直接關系到礦工的基本人權；礦山企業(yè)的從業(yè)人員中農民工偏多，大多是無力進城打工的農民在下井，他們個人的知識經驗特性不如其他人和其他一些行業(yè)，因而保護自己的能力差；礦工要特別強調注重健康安全、生產技能的培訓，以提升他們的經濟地位和收入，需要工會的集體力量等等。所以，法律強調礦山行業(yè)集體合同的地位和力量，加大對特殊行業(yè)弱勢者的保護力度。

五、礦業(yè)合同在礦業(yè)立法中的設置

關于礦業(yè)合同，能夠完成對制度的實然性注釋向應然性研究的轉化，還只是一個方法的改革。方法改革的效率提升還得依賴于制度的變遷，這說明我國礦業(yè)權制度變革的緊迫性。實然性研究導致礦業(yè)合同理論的紊亂，還僅僅是現行礦業(yè)權制度嚴重滯后的表現之一。在礦業(yè)制度的變遷過程中，虛無的礦業(yè)權制度向現代礦業(yè)制度轉變，關鍵是政府管制的重心從以“礦”為主向以“業(yè)”為基本調整對象轉化，據此構建以公共利益為目的、以社會管制為主體的現代礦業(yè)法律制度。

我國的《土地管理法》也不是《土地資源法》，世界多數國家都是《礦業(yè)法》而不是《礦產資源法》。在礦業(yè)立法中，應將《礦產資源法》修改成以保障公共利益、礦工利益和可持續(xù)發(fā)展為主要目的的《礦業(yè)管理法》，從內容上向以“業(yè)”為基本調整對象方向轉變。在《礦業(yè)管理法》中將礦業(yè)合同的各種類型分散到相關的法律內容之中加以規(guī)定：獨立設置礦產權制度，法律明確規(guī)定關于礦產權的設立和流轉合同，適用民事《合同法》的調整；《礦業(yè)管理法》應增設“特許權授予”為一章，在特許權設置中對礦業(yè)管理行政合同及保證金制度等作出專門性的規(guī)定；還應增設“礦業(yè)用地”為一章，將股份合作定為礦業(yè)用地的基本途徑，對土地入股、資本投入及其分紅等方面的企業(yè)契約作出一定的規(guī)定；創(chuàng)建 “礦業(yè)健康與安全供給制度”作為一章，強制礦主為礦工提供安全與健康的礦業(yè)場所，并規(guī)定礦業(yè)工會有權為礦工安全、礦工工資等與企業(yè)進行集體的討價還價，有權為礦工訂立礦業(yè)勞動合同。

所以說，如果要增設一系列的規(guī)定，作為一部以保護財產為主的《礦產資源法》則無法涵蓋和容納社會性立法，必須以立法革命的態(tài)度制定以社會管制為主的《礦業(yè)管理法》。只有《礦業(yè)管理法》才能將關于礦業(yè)合同的分類規(guī)定在保持各自獨立性的基礎上進行整體設計，并與相關法律銜接和統(tǒng)一。這樣，我們的礦業(yè)制度才會更加完備。

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Reconstructing Mining Contract System in System Changes——On Lack of Mining Rights

KANG Ji-tian

（Loudi Administration Academy，Loudi 417000，China）

The current mining contract theory appears disorderly because it is based on the explanation of the existing mining systems.The existence of irrational system can be detected by the research of ought theory.The main reason is that the lack of mining rights directly affect the scientific construction of systems.We have to reconstruct the mining system oriented towards industry.The three powers of mining rights，development rights and licensing rights after reconstruction are the the theoretical basis of the modern mining system.Based on this system，the contract of purchase and sales，the coutract of management，the enterprise contract and the labor contract are all called“the mining contract”.The classified mining contracts are the functioning“third hand”in the market coalition government.

mining system；mining contract；mining rights

D922.62

：A

：1009-105X（2010）01-0045-07

2009-09-16

2009-12-04

湖南省哲學社會科學基金項目（項目編號：09YBB185）

康紀田（1957-），男，湖南婁底市行政學院副教授。行政管理機關，其出讓合同屬于行政合同［4］。學者將合同權利的行政授予形式與授予主體的行政性質確定為礦業(yè)合同的性質時，回避了礦業(yè)合同的實質內容是什么。