張，常 峰，邵 蓉

（中國藥科大學(xué)國際醫(yī)藥商學(xué)院，江蘇 南京 211198）

自2004年武漢市食品藥品監(jiān)督管理局率先推出假劣藥品“先行賠付”制度以來，各地藥品監(jiān)管部門紛紛效仿并推行這一制度。雖然對(duì)其存在爭議，但實(shí)踐證明，其社會(huì)效益是比較明顯的。

1 先行賠付制分析

1.1 內(nèi)涵

先行賠付制度是指消費(fèi)者在某藥品監(jiān)管局轄區(qū)內(nèi)合法的藥品經(jīng)營企業(yè)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買到假劣藥品或醫(yī)療器械時(shí)，可持所購藥品或醫(yī)療器械及相關(guān)購貨憑證到該局舉報(bào)，經(jīng)受理并認(rèn)定確為假劣藥品或醫(yī)療器械的，藥品監(jiān)管部門在立案查處之前先行將購貨款退還給舉報(bào)人的制度。“以人為本”是政府各項(xiàng)工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，這一制度是一項(xiàng)體現(xiàn)執(zhí)法為民宗旨的民心工程。消費(fèi)者在購買到假劣藥品或醫(yī)療器械時(shí)，往往不知道向誰投訴，更不用說賠償損失了。消費(fèi)者在用藥權(quán)益受損時(shí)，希望能有人出面給予幫助，先行賠付制彌補(bǔ)了這一空白。而且，先行賠付制可以讓更多的消費(fèi)者主動(dòng)參與到藥品和醫(yī)療器械質(zhì)量安全的市場監(jiān)管中去，這對(duì)藥品和醫(yī)療器械的經(jīng)營單位也起到了震懾作用，增強(qiáng)了其經(jīng)營自律。

1.2 積極意義

《藥品管理法》第一章第一條是立法宗旨，它包括了加強(qiáng)藥品監(jiān)督管理、保證藥品質(zhì)量、保障人體用藥安全、維護(hù)人民身體健康和用藥合法權(quán)益4個(gè)層面的內(nèi)容，其中維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益是《藥品管理法》的根本目的。對(duì)人民用藥合法權(quán)益的保障，首先是要保證人民用藥的安全、有效，使藥品真正發(fā)揮其預(yù)防、治療、診斷的作用；其次，還要保證人民能夠在合理、公平的條件下，真正能夠最大限度地享受到安全、有效的藥品。先行賠付制的推行雖然沒有法律的明確規(guī)定，但其與《藥品管理法》的立法宗旨是完全一致的。

新公共行政學(xué)派的代表人物喬治·弗雷德里克森曾經(jīng)指出：行政學(xué)就是試圖找出下列3個(gè)問題中任何1個(gè)問題的答案，即我們?cè)鯓硬拍芾每梢岳玫馁Y源提供更多更好的服務(wù)（效率），我們?cè)鯓硬拍軌蚧ㄙM(fèi)更少的資金保持服務(wù)水平（經(jīng)濟(jì)），這種服務(wù)是否增加了社會(huì)公平[1]。在全心全意為人民服務(wù)宗旨的指導(dǎo)下，我國公共行政管理的目標(biāo)和核心價(jià)值取向已經(jīng)轉(zhuǎn)變成公平、效率、責(zé)任和創(chuàng)新。先行賠付制的推行，不僅可以節(jié)省藥品和醫(yī)療器械市場監(jiān)管的人力資源成本，提高行政監(jiān)管效率，還可以對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生一定的保護(hù)作用，增加了公平性；體現(xiàn)了藥監(jiān)部門對(duì)“無過錯(cuò)責(zé)任”的責(zé)任擔(dān)當(dāng)[2]和不斷創(chuàng)新的工作精神，它與行政管理的目標(biāo)和價(jià)值取向是完全一致的。

查處假劣藥品和醫(yī)療器械，是藥品監(jiān)管部門不可推卸的責(zé)任，先行賠付制的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了執(zhí)政為民的理念，有利于防止行政不作為。因此，在這個(gè)意義上講，先行賠付制適應(yīng)了政府機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變與制度創(chuàng)新的要求。

1.3 實(shí)施辦法

各地藥品監(jiān)管部門實(shí)施先行賠付的做法雖不統(tǒng)一，但以下兩點(diǎn)基本一致。

渠道來源的認(rèn)定：對(duì)于轄區(qū)內(nèi)的藥品和醫(yī)療器械經(jīng)營和使用單位，藥品監(jiān)管部門往往采取拉網(wǎng)式檢查、抽查和專項(xiàng)檢查的方式進(jìn)行監(jiān)管。在假劣藥品和醫(yī)療器械的來源認(rèn)定上，大多數(shù)地方藥品監(jiān)管部門是這樣規(guī)定的，一是在轄區(qū)內(nèi)有合法《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》、《醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)許可證》（批發(fā)、零售）、《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》的藥品經(jīng)營單位購買的，二是在轄區(qū)內(nèi)有合法《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的各級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買的。此外，有少數(shù)地方也規(guī)定，有充分證據(jù)證明從其所在轄區(qū)內(nèi)從事違法經(jīng)營藥品活動(dòng)的單位或個(gè)人處購買的假劣藥也在先行賠付的范圍內(nèi)。對(duì)消費(fèi)者購買藥品的渠道作出具體的科學(xué)的規(guī)定，既符合行政效率原則，又體現(xiàn)了實(shí)事求是的原則，并且可有效避免制度為不法分子所利用的弊端。

假劣藥的鑒別及依據(jù)：辨別藥品真?zhèn)尾幌衿渌唐纺菢雍唵?，很多消費(fèi)者購買了假冒偽劣藥品或醫(yī)療器械之后，明知自己的權(quán)益受損也只能自認(rèn)倒霉。有了先行賠付制，消費(fèi)者維權(quán)就變得相對(duì)簡單，只須向藥品監(jiān)管部門舉報(bào)投訴，然后由藥品監(jiān)管部門來鑒別真假，一旦鑒定為假劣藥品或醫(yī)療器械便可達(dá)到索賠的目的。至于對(duì)不法商家的處罰，則由藥品監(jiān)管部門去完成。在這里，藥品監(jiān)管部門充當(dāng)了消費(fèi)者維權(quán)“代理人”的角色，相當(dāng)于給消費(fèi)者架起了一座維權(quán)的“橋梁”，讓消費(fèi)者的維權(quán)之路不再艱難。先行賠付制中，藥品監(jiān)管部門對(duì)藥品真假的鑒別依據(jù)是《藥品管理法》第四十八條的規(guī)定，對(duì)劣藥的鑒別依據(jù)主要是《藥品管理法》第四十九條的規(guī)定，而對(duì)醫(yī)療器械的鑒別依據(jù)則主要是《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第276號(hào)）的有關(guān)規(guī)定。

2 對(duì)先行賠付制法律障礙的思考

2.1 先行賠付制與依法行政的關(guān)系

藥品監(jiān)管部門作為食品藥品安全監(jiān)管的行政機(jī)關(guān)，其行政行為應(yīng)在法定范圍和程序內(nèi)。法律沒有賦予藥品監(jiān)管部門先行賠付的行政職權(quán)，藥品監(jiān)管部門向購得假劣藥品的消費(fèi)者先行賠償?shù)男袨榧炔粚儆谄浞ǘ氊?zé)范疇，更不屬于其法定權(quán)利的內(nèi)容，有悖于依法行政的原則，其行為與法律規(guī)定是有所沖突的，為此，其行為的合法性值得商榷。先行賠付制的設(shè)置初衷是為了保障人民群眾的用藥安全，這屬于藥品監(jiān)管部門的法定職責(zé)范圍，但是相關(guān)法律并沒有賦予藥品監(jiān)管部門實(shí)施先行賠付的權(quán)利。如果能以法規(guī)的形式將其保留下來，并對(duì)具體的賠付資格和賠付資金來源等作出詳細(xì)的規(guī)定，就可以解決其合法性問題了。另外，也可以考慮以其他的制度取而代之，如《舉報(bào)制售假劣藥品有功人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法》就與先行賠付制有交叉的地方，先行賠付制可以考慮向舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制的方向演變。

2.2 賠償金的追償途徑及其合法化問題

藥品監(jiān)管部門對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償后，賠償金的追償就成為焦點(diǎn)問題。藥品監(jiān)管部門的追償途徑僅有以下幾種。

1）從對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者的罰沒款中抵扣賠償金。但《行政處罰法》第五十三條規(guī)定：罰款、沒收違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分；財(cái)政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)返還罰款、沒收的違法所得或者返還沒收非法財(cái)物的拍賣款項(xiàng)。因而這一做法顯然是違反規(guī)定的。

2）通過民事訴訟的途徑向生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者行使追償權(quán)。但由于藥品監(jiān)管部門與生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者和消費(fèi)者均不存在合同關(guān)系，故無論是以代位權(quán)人的身份，還是以無因管理者的身份作為民事訴訟原告，其主體資格值得商榷[3]。

3）藥品監(jiān)管部門可以接受消費(fèi)者的授權(quán)委托，以受托人的身份行使追償權(quán)。但根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，可以作為公民訴訟代理人的范圍僅限于律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，并不包括藥品監(jiān)管部門。

從以上情形來看，賠償金的來源只有兩個(gè)渠道：

1）行政機(jī)關(guān)。很多地方藥品監(jiān)管局在對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者進(jìn)行罰沒后，將罰沒款全額上繳財(cái)政，財(cái)政以財(cái)政經(jīng)費(fèi)的形式回?fù)芙o執(zhí)法單位，執(zhí)法單位再用財(cái)政經(jīng)費(fèi)來設(shè)立專項(xiàng)賠付資金[4]。這雖然使人民群眾得到了實(shí)惠，但賠付資金是否屬于財(cái)政經(jīng)費(fèi)使用的范疇，是否符合財(cái)政經(jīng)費(fèi)專款專用的原則，值得商榷。2003年11月27日，國家食品藥品監(jiān)管局、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布《舉報(bào)制售假劣藥品有功人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（以下簡稱《辦法》），要求各?。▍^(qū)、市）食品藥品監(jiān)管局（藥品監(jiān)管局）、財(cái)政廳（局）遵照?qǐng)?zhí)行。根據(jù)該《辦法》的規(guī)定，凡以書面材料、電話或其他形式向食品藥品監(jiān)督管理部門舉報(bào)生產(chǎn)、銷售假劣藥品違法犯罪行為并經(jīng)查證舉報(bào)情況屬實(shí)的人員，均可獲得一定數(shù)額的獎(jiǎng)勵(lì)，其最高額度為5萬元。該《辦法》第十五條規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)資金由省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門專項(xiàng)核撥，獎(jiǎng)勵(lì)資金的使用、管理要按照財(cái)政部門的規(guī)定實(shí)行預(yù)算管理，專款專用，并接受審計(jì)等部門的監(jiān)督。先行賠付制中的消費(fèi)者實(shí)際上也是舉報(bào)假劣藥品或醫(yī)療器械的舉報(bào)人，對(duì)其進(jìn)行先行賠付的資金能否認(rèn)定為舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)資金，這值得探討。如果可以認(rèn)定為舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)資金，或許可以解決賠償金的追償問題。

2）生產(chǎn)、經(jīng)營假劣藥品者?？梢越梃b《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的1倍。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以法律的形式將賠付的責(zé)任落實(shí)到了提供假劣商品或服務(wù)的商家身上，既合理又合法。

3 結(jié)語

先行賠付制雖然在實(shí)施的過程中還存在著一定的法律障礙，但其本身的社會(huì)效益是顯著的。不管前景如何，先行賠付制在實(shí)施的過程中必須要注意以下原則：先行賠付制的實(shí)施是對(duì)正常的藥品和醫(yī)療器械市場監(jiān)管的補(bǔ)充，而不能成為一種主要的手段和措施，不能因此而放松日常的檢查和市場監(jiān)管；先行賠付制在實(shí)施的過程中，要嚴(yán)格按照制度的規(guī)定，在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)對(duì)藥品或醫(yī)療器械作出鑒別，不能背離與消費(fèi)者形成良好互動(dòng)的初衷。先行賠付制作為一種嘗試和探索，其意義不在于賠償了消費(fèi)者多少損失，而在于這項(xiàng)制度體現(xiàn)了藥品監(jiān)管部門的責(zé)任意識(shí)。雖然這項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)并非無懈可擊，但實(shí)踐的過程也是不斷完善的過程。

[1]包國憲，周云飛.我國公共行政核心價(jià)值取向分析[J].云南社會(huì)科學(xué)，2008（4）：86－90.

[2]楊懷文.為藥監(jiān)部門的“先行賠付制”叫好[J].中國藥業(yè)，2004，13（12）：1.

[3]洪克文.對(duì)藥監(jiān)部門“假藥先行賠償熱”的冷思考[J].中國藥品監(jiān)督管理，2004（4）：48.

[4]李友明，曾鐵軍.你買假藥我賠償你來舉報(bào)我獎(jiǎng)勵(lì)—— 湖北省隨州市開展“假藥先行賠償”活動(dòng)體會(huì)[J].中國藥品監(jiān)督管理，2004（4）：47.