王少杰

(廣東湛江師范學院法政學院 廣東 湛江 524048)

全球化、法律變革、中國法制建設(shè):評法律全球化*

王少杰

(廣東湛江師范學院法政學院 廣東 湛江 524048)

原始的全球化起源于經(jīng)濟,但是自古典全球化階段以來的全球化則是在法律的視野中推進的,而且越往后發(fā)展,法律對全球化的主導作用越強,今天,離開法律的全球化是無法深入發(fā)展下去的。全球化正在重塑著人類的文明,不同法律體系將得到前所未有的交流與融合,一個法律多元化的時代即將到來。中國的法制建設(shè)在全球化浪潮中將得到新的洗禮,但這需要我們主動參與,從諸多方面消除傳統(tǒng)的影響,構(gòu)筑一道新型的本土化的法制之墻,保障我們更好地參與全球化。

全球化;法律;法律全球化;本土化

全球化(globlization)是人類社會發(fā)展的必然選擇,有史以來,人類就是在不斷擴大交往范圍中取得進步與繁榮,盡管在這一歷程中有殘酷的征服、侵略、殖民活動,盡管人類在不同的階段以不同的方式反對,甚至想阻止這一發(fā)展趨勢向前發(fā)展,但是今天的現(xiàn)實已經(jīng)告訴我們,全球化深刻地改變了世界的經(jīng)濟、政治、文化、法律的格局,并且滲透到人類的思想領(lǐng)域,改變著人們認識世界的思維,為人類提供了一種觀察世界的新思路。這一發(fā)展趨勢“使人類不斷跨越民族、國家的地域界限,超越制度、文化的障礙,”[1]把全球日益連為一個整體。于是面對全球化,“眾說紛紜,美國人、中國人、歐洲人、非洲人,城里人和鄉(xiāng)下人,富人和窮人就很有不同的看法”。[2]全球化正深刻地影響著我們每個人的生活,但究竟應如何看待這一歷史現(xiàn)象,學術(shù)界有不同的看法,本文力圖從法律的視角談談對全球化的認識,力圖理清法律與全球化的一般關(guān)系,就教于學界方家,以期引玉。

一、全球化的演進與法律的嬗變

全球化是人類實踐的理性選擇,因為長期以來,由于建立在不同規(guī)則基礎(chǔ)之上的國際交往,給人類社會的發(fā)展造成諸多困境,人類在思考如何擺脫交往困境的過程中,萌發(fā)了全球化的思維。對這一思維的研究首推馬克思和哈貝馬斯。馬克思從生產(chǎn)力決定交往形式出發(fā)來研究全球化,在這一研究路徑中,他十分強調(diào)政治革命的反作用,力圖通過政治革命信息的傳播,促使共產(chǎn)主義一舉實現(xiàn),實現(xiàn)世界歷史階段。而哈貝馬斯則試圖通過語言的交往來促使世界共同體的形成,他期望通過各成員國的民主協(xié)商交流,兼顧相互利益,形成全球性的政策意識,并以這種話語共識為依據(jù),規(guī)劃合理的全球化過程。這兩位哲學家的天才構(gòu)想,都有其合理性,但都忽視了一個現(xiàn)實的問題——誰是保障全球化實現(xiàn)的現(xiàn)實力量。那么從今天的全球化實踐來看,能承擔這一保障的現(xiàn)實力量只能是法律。也只有法律的充分參與,全球化才有繼續(xù)深入發(fā)展的可能。關(guān)于這一點,我們從全球化演進歷程中法律的變革可見一斑。

如果從事物邏輯演進次序的角度來認識全球化的話,筆者以為,到今天為止全球化依次經(jīng)歷了這樣幾個階段,即原始的全球化、古典的全球化、近代的全球化與現(xiàn)代的全球化。原始的全球化階段存在于15世紀以前的歷史階段,此時的全球化是政治主導下的全球化,人們通過零星的商貿(mào)交往,來擴大自己的影響范圍,戰(zhàn)爭是實現(xiàn)此時某些區(qū)域內(nèi)整合的主要手段。原始的全球化不具有今天所指的世界歷史意義上的全球化諸多特點,它只是民族歷史意義上的區(qū)域化,但正是這樣一種初級意義上的整合行為,為以后世界歷史意義上的全球化積聚了能量,但即使在這一階段,法律所起的作用仍不可忽視,也正是在這地域性整合過程中,人類的法律突破了以往的以協(xié)調(diào)族群內(nèi)為主要協(xié)調(diào)功能的限制,出現(xiàn)了協(xié)調(diào)不同族群的法律,如《唐律疏議·名例》中有這樣的規(guī)定:“諸化外人,同類自相犯者,各依本族法;異類相犯者,以法律論”。這一規(guī)定既維護了唐王朝的國家主權(quán),又尊重了外國的習俗和法律,有利于其與其它各國的正常交往,這是法律演進史上的一次飛躍。古典的全球化存在于15-16世紀。因為此歷史階段是歐洲出現(xiàn)了巨大變化的階段,也把人類由民族歷史全面推到世界歷史階段,這正如道格拉斯等人所言:“歷史學家們普遍地把公元1500年看作是中世紀和近代的分界線。這個新時期的頭兩個世紀所具有的重大歷史意義是同這樣一些不同的歷史事件聯(lián)系在一起的:價格革命、商業(yè)革命、革新運動、復興運動、航路的發(fā)現(xiàn)、向新大陸移民、世界貿(mào)易的發(fā)展以及政治國家作為歐洲政治組織的主要形式而出現(xiàn)?！薄3]同時歐洲又出現(xiàn)了文藝復興,羅馬法復興和宗教改革,通過一系列的歷史事件實現(xiàn)了歐洲古代文化向現(xiàn)代文化轉(zhuǎn)變的整合,一個新文化主導下的社會迫切需要新的規(guī)則來協(xié)調(diào)。此時傳統(tǒng)的習慣、神權(quán)、皇權(quán)規(guī)范社會有序運作受到極大的挑戰(zhàn),于法律便應時而登上歷史舞臺,承擔起協(xié)調(diào)新社會有序化的歷史責任。人文主義法學出現(xiàn)并得到巨大發(fā)展,把傳統(tǒng)的協(xié)調(diào)社會運作的方式推出歷史舞臺,法學理論得到一次質(zhì)的飛躍,法律在社會運作中的作用空前突現(xiàn),法學理論與社會實踐得到有機的結(jié)合。正如有學者指出的:“一切法律制度不僅是理性的產(chǎn)物,也是實踐的產(chǎn)物”,[4]與此同時造就了一大批知名法學家,法律在這次全球化浪潮中大顯身手,近代國家的一系列基礎(chǔ)理論通過法律得到實現(xiàn),法律在這次全球化浪潮中的意義恰如伯爾曼所言:“發(fā)現(xiàn)全部西方近代的法律制度實質(zhì)上都恰好于中世紀中期,這聽起來多么令人驚異,”。[5]近代的全球化存在于17-19世紀初,牛頓三大定律的問世,瓦特改進蒸汽機,并廣泛應用和電動機的發(fā)展與運用,使人類進入工業(yè)文明時代,工業(yè)革命,“使世界統(tǒng)一起來,統(tǒng)一程度極大地超過了世界早先在羅馬人時代或蒙古人時代所曾有過的統(tǒng)一程度”,[6]技術(shù)成為推動這次社會巨變的引力。但真正馴服這場社會巨變的力量還應首推法律的力量,在這一階段古典自然法學派產(chǎn)生并壯大,一系列新的法學思想問世,如:“法律面前人人平等”、“社會契約理論”、“天賦人權(quán)理論”、“人民主權(quán)理論”等,這些學說的提出順應了時代的需要,但真正使這些天才的學說轉(zhuǎn)化為治理國家、社會的實踐,還是通過一系列的主權(quán)國家立法活動而實現(xiàn)的,此時最具代表性的是拿破侖法典的問世,這一史無前例的法律工程奠定了近代全球化的基本法律格調(diào),通過法律使市場經(jīng)濟對保障權(quán)利的渴求變?yōu)楝F(xiàn)實,從而使經(jīng)濟、社會得以有序發(fā)展。現(xiàn)代的全球化發(fā)生于19世紀中后期,一直延續(xù)到今天。這次全球化浪潮發(fā)端于科學技術(shù)的巨變,此時代表性的成就有:相對論、量子力學、人造衛(wèi)星上天、人類登月、生命科學技術(shù)、信息技術(shù)等一系列新興科技紛紛出現(xiàn)。人類的交往空前頻繁,在交往的過程中人們越來越感覺到,只有在健全的法律體系范圍內(nèi)的交往,才可能使全球化朝著有利于人類文明和社會進步的方向發(fā)展,否則全球化只能把人類拖入戰(zhàn)爭與對抗境地,于是這期間一系列新的法學流派紛紛形成,并積極參與到全球化浪潮下的國家、社會治理及全球治理中。劇烈的全球化過程,使法律在解決諸多沖突中大顯身手,一系列的國際法律問世,國內(nèi)法與國際遙相呼應,使人類的發(fā)展進程大大加快。此時,全球化每前進一步,都迫切需要法律的支持,人類從來沒有象今天這樣依賴于法律,在全球范圍內(nèi)的民主問題、主權(quán)問題、法制問題從來沒有象今天這么突出,這些只有通過法律的途徑方有可能完滿解決。

縱觀人類的四次全球化浪潮,我們會發(fā)現(xiàn),全球化浪潮的出現(xiàn)是法律發(fā)生質(zhì)變的原生力量,人類法律文化的演進正是這種力量所給予的原動力而不斷前進,而這種不斷演進的趨勢又把全球化緊緊納入法律的視野,法律的變革又成為全球化深入發(fā)展的核心因素之所在。

二、法律與全球化理論的一般分析

人們認識全球化首先始于經(jīng)濟全球化,這只是全球化問題冰山一角,其實全球化問題從更深層次的角度去看,應是一個極其復雜的法律問題,目前國內(nèi)外關(guān)于法律與全球化的關(guān)系大多以經(jīng)濟全球化的角度去認識,筆者以為這有失偏頗,全球化是發(fā)端于經(jīng)濟,但隨著其進一步的深入發(fā)展,全球化問題逐漸由起初的經(jīng)濟問題,演變?yōu)閺碗s的制度問題,更準確地說是一個法律制度的構(gòu)建問題,不管是那個領(lǐng)域的全球化,其最終都得通過法律去解決有關(guān)問題。

(一)國外有關(guān)法律與全球化的研究極其缺陷

國外的有關(guān)研究主要集中為這樣幾種觀點。其一、認為經(jīng)濟全球化必然帶來法律全球化,法國學者馬蒂認為:“法的世界化已不再是一個人們是否贊成或反對的問題,而是因為事實上法正變得越來越世界化?！逼涠?、認為經(jīng)濟的全球化并不必然引致法律的全球化,因為市場經(jīng)濟的擴張性改變不了全球發(fā)展的不平衡性,國家主權(quán)仍有其深刻的現(xiàn)實合理性,法律仍是一種地方性知識,無論在什么樣的情況下,法律只能根植于特定國家、民族及具有時代特色的土壤之中,符合本民族、本國大多數(shù)人利益的行為規(guī)范。其三、折衷主義者則從語義上和動態(tài)的角度對法律與全球化問題進行分析,認為隨著時間的推移,法律文化會走向趨同,法律制度會變的更為相似。[7]

以上觀點盡管有諸多合理性,但也存在一系列的不足。其一、缺乏對國家主權(quán)在全球化進程中地位的足夠認識。全球化僅僅影響了國家主權(quán)發(fā)揮作用的方式,即主權(quán)由傳統(tǒng)的防御型向現(xiàn)代的交流型轉(zhuǎn)變,即全球化不是消滅主權(quán),而是使基于民族國家意義上的主權(quán)向基于國際交往意義上的主權(quán)轉(zhuǎn)換,全球化不可能棄主權(quán)而進行,只有在主權(quán)的范疇內(nèi)談全球化,這一問題才有實際意義,否則全球化必然導致人類步入“霍布斯法則”的困境。其二、關(guān)于法律在全球化浪潮的變化程度認識值得商榷。事實上,在全球化浪潮中,法律從質(zhì)的角度上看,整體上不會有什么實質(zhì)性的變化,從量的角度看,它會有一定的變化,而且它逐步會由一種地方性的知識變?yōu)橐环N全球范圍內(nèi)的交往性的知識,通過法律知識的交往,促使共同性法律規(guī)則的增加從而促進人類交往的更有序、更公平。其三、對于經(jīng)濟全球化對法律產(chǎn)生作用的認識值的探討。經(jīng)濟全球化對法律的影響更多地是對國際法系列的影響,即國際法由建立在冷戰(zhàn)時期傳統(tǒng)的兩極世界基礎(chǔ)之上的國際法向建立在多極世界基礎(chǔ)之上的國際法轉(zhuǎn)變,使國際法能更有效地協(xié)調(diào)全球化浪潮中多極化的國際關(guān)系。而主權(quán)國家的國內(nèi)法則會在民族性的基礎(chǔ)做出一定的調(diào)整,但其實質(zhì)不會有大的變化。

(二)國內(nèi)學者關(guān)于法律與全球化問題的研究及缺陷

國內(nèi)學者對這一問題的研究明顯深受國外有關(guān)研究的影響。其一認為,全球化導致全球分散的法律體系向全球法律體系轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變也引發(fā)法律實踐與法學研究的重大變革,中國法制變革必然納入這一全球法律巨變的歷程。其二認為,經(jīng)濟全球化是客觀存在的事實,但不同意法律全球化,因為不同國家的不同政治制度選擇、經(jīng)濟發(fā)達水平和民族宗教習慣,以及在不同經(jīng)濟、地域和民族群落中形成的不同法律文化背景,都使得法律體系的差異長期存在。其三認為,應全面客觀地看待全球化問題,既反對全盤移植發(fā)達國家的法律體系,也不輕易否定法律全球化現(xiàn)象,趨勢的存在,全球化是一個過程,它存在于人類社會生活的諸多方面,法律領(lǐng)域也無可例外。[8]

以上三類代表性的觀點有合理的一面,但也存在諸多缺陷。其一,主張全球法律一體化是一種不切實際的空想,全球化不可能把民族性、地域性的東西“化”掉,特別是在文化領(lǐng)域,那么扎根于特定文化土壤中的法律更不可能全球化,我們不能把全球化“神話化”,從而做出一些超越現(xiàn)實主權(quán)國家的幻想,至少在未來的幾個世紀里,主權(quán)國家仍是主導全球化進程的中堅力量,因為經(jīng)濟的不平衡性是客觀存在的事實,富國永遠不可能也不愿意把窮國“化”掉。其二,不同的法律體系將長期存在,而且隨著歷史的演進,還會有新法律體系的出現(xiàn),況且在歷史演進的過程中,那些已經(jīng)消失的法律體系,它的有些精神在未來時代可能重煥光彩,所以對于中國法制建設(shè)來說,目前不是如何全面地移植外國的法律成果,而是如何進行量體裁衣式的法律變革,從而內(nèi)生出適合中國國情的法律制度,而不應在全球化浪潮中“隨波逐流”。

(三)法律與全球化關(guān)系的再認識

全球化的推進力源于經(jīng)濟,即是經(jīng)濟的全球化促使了人類近代以來的幾百年的持久交往,但通過對幾百年的全球化交往方式演變史的分析觀察中,我們將會得出這樣一個結(jié)論,法律層面上的制度運作、交往是全球化得以出現(xiàn),并持久發(fā)展的關(guān)鍵之所在,如果沒有法律制度的保障,人類的交往不會有多大的作為,全球化正是在一個特定的法律制度框架內(nèi)展開的,全球化是人類的一種自覺行為。在這一演變的過程中,國家的職能發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變,即由政治型國家逐步向法律型國家轉(zhuǎn)變,并進而向全球治理的方向發(fā)展,當然全球治理也只能是在法律框架內(nèi)的治理。這樣看來,二者的關(guān)系應從這幾方面去認識。

第一,法律及相應制度性規(guī)則的形成與運作是促使全球化出現(xiàn)的關(guān)鍵性原因之一,同時也是使全球化有序推進的關(guān)鍵之所在。我們在某種程度上可以這樣認識這一問題,即沒有法律的支持,也就不可能有全球化的出現(xiàn),全球化能夠出現(xiàn)并發(fā)展是以人類社會的法律制度交往為前提的,正是這種制度交往,使全球化浪潮得以形成,所以全球化的發(fā)展程度如何(質(zhì)、量方面),從根本上說有賴于不同主權(quán)國家的法律制度的相容性。當主權(quán)國的法律制度為全球化浪潮拍打本國留有“入水口”時,那么全球?qū)⒛艿玫捷^快發(fā)展。反之,當主權(quán)國家的法律制度對全球化是排斥性的,那么全球化的方向?qū)⑥D(zhuǎn)變,速度將放緩,甚至在一定的歷史時期內(nèi)停止(如戰(zhàn)爭時期),但從總的趨勢看,全球化必定向前發(fā)展。所以說主權(quán)國家的法律政策的選擇將對全球化的發(fā)展起到一個極其重要的影響。今天,“在經(jīng)濟全球化的發(fā)展進程中,各國的地位和處境是很不相同的。在發(fā)達國家盡享全球化‘紅利’的同時,廣大發(fā)展中國家卻飽受貧窮落后之苦。發(fā)展資金匱乏、債務負擔沉重、貿(mào)易條件惡化、金融風險增加以及技術(shù)水平的落后,使發(fā)展中國家總體上處于更為不利的地位?！盵9]各主權(quán)國家在全球化浪潮中的地位的千差萬別,必然導致各國主政者會做出不同的法律制度安排,所以看全球化的未來,各主權(quán)國家主政者們的法律政策偏好將是一個重要性因素。

第二,全球化的進一步深入發(fā)展,必將對個主權(quán)國家的法律制度產(chǎn)生巨大的影響。在這點上,有許多人認為法律也將走向全球化,事實上這是對全球化及其對法律影響的誤解。全球化要實現(xiàn)的是對民族性與世界性、人類整體利益與民族國家利益的重新整合,改變過去時代極端強調(diào)民族性、民族國家利益的狀況,使發(fā)展能更好地符合人類整體利益,實現(xiàn)全球性的協(xié)調(diào)發(fā)展,但目前在對這二者的關(guān)系問題上存在兩種形而上學的思維取向:一種主張用全球性取代民族性,認為全球化就是追求單一的經(jīng)濟模式,單一的政治框架,單一的法律制度,全球化時代“主權(quán)概念已過時”,主張“放棄國家干預”等諸多論調(diào)。這種觀點對法律的影響就是現(xiàn)在流行的“法律全球化”主張,以法律與國際接軌為名,過分否定民族國家主權(quán)范圍內(nèi)的法律自治性、主權(quán)性。另一種則以民族性對抗全球性,以保持民族的獨立發(fā)展為由,以封閉的心態(tài)拒全球化于視野之外。這種觀點對法律的影響表現(xiàn)在,無視國際發(fā)展潮流對本國的影響,通過本國立法來對抗全球化,這無疑也是一種不切實際的做法。

我們只要客觀、公正地看待全球化這股發(fā)展潮流對法律的影響,筆者認為那種認為法律走向全球一體化的觀點是帶有強烈的幻想色彩,但我們不能否定全球化對法律變革的影響。事實上,自上個世紀80年代以來,全球化對法律的影響是非常明顯的,首先各國法律的互動交流不僅發(fā)生于商法、經(jīng)濟法、民法,而且還波及到行政法、刑法、訴訟法等領(lǐng)域,同時這種互動也導致各國的具體法律規(guī)范制度、法律的一些基本原則、法的某些精神出現(xiàn)不同程度的變革,而且隨著法律信息的傳播方式的變革,使不同國家、不同民族之間相互了解對法律的速度也明顯大大提高。這樣在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了有史以來最為廣泛、深刻的法律互鑒、法律移植,及某些規(guī)則的相互融合的潮流,而與這一趨勢相伴而出現(xiàn)的是,國際法、國家間的條約和協(xié)定、各種國際法和地區(qū)性的組織章程和規(guī)則越來越多,其對區(qū)域發(fā)展的作用越來越明顯。從而使既有的法律機制及法律發(fā)揮作用的方式出現(xiàn)巨大的變化。

第三,隨著全球化的動態(tài)演進,法律體制系的不同環(huán)節(jié)受到的影響有極大差別,某些環(huán)節(jié)可能率先實現(xiàn)自身的全球化革命,但不管如何,主權(quán)國家的法律鏈條不會因此斷裂,只能漸進地變革,使法律的政治性的表現(xiàn)方式出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。其次,全球化也使法律的多元化更為突出,而法律多元化對全球化的有序推進更有積極意義,全球化對法律的影響,最終只能使多元的法律文化得到更科學的發(fā)展,而不可能是某些“優(yōu)越”法律制度“一統(tǒng)天下”,不同的法律形式、法律制度的并存、共存,在這一狀況中的交流、競爭、共同發(fā)展。在異中求同,在同中求異將成為人類社會的常態(tài)。再次,全球化與國家主權(quán)并不矛盾。因為:“全球化不是單向的,對法律的影響也不是單向的,它是一個互動進程。沒有主權(quán)國家的推動,沒有各國政府在協(xié)調(diào)解決不同民族、不同國家、不同地區(qū)的法律制度沖突時的共行動”,[10]那么一系列的超國家的國際法法律規(guī)范不會成諸多國家的共同認可的法律制度,也只有在主權(quán)國家的積極參與下全球化才有可能推進,全球化對法律的影響才能積極發(fā)生,否則,全球化將使人類再次陷入發(fā)展的恐慌中。

第四,全球化趨勢的日益深入發(fā)展,必然使法律發(fā)生巨變,但這種變化更多的體現(xiàn)為一種形式上的全球化,而在本質(zhì)上,法律的全球化是不可能實現(xiàn)。這正如有學者指出的“法律發(fā)展的過程,是法律秩序的效力空間不斷擴大的過程,這個過程不僅是單個法律秩序的擴展,還表現(xiàn)為多個法律秩序融合為一個更大的法律秩序。多個法律秩序融合為一個更大的法律秩序的極點便是全球法律秩序的一體化。”[11]這里所說的“一體化”就是全球法律形式的趨同。這主要在于人類追求發(fā)展的本性必然導致交往規(guī)則的趨同,同時全球范圍內(nèi)市場化取向的改革使人們有了更多對話的共同語言,這大大方便了交往,使法律形式的統(tǒng)一有現(xiàn)實的經(jīng)濟基礎(chǔ),而跨國公司的日益龐大又直接推動了交往形式統(tǒng)一的法律化,把更多的國家聯(lián)系在一起,二戰(zhàn)以來國際組織的迅速發(fā)展和在國際社會的頻繁活動,又促使了統(tǒng)一規(guī)則的快速形成。[12]這樣在人類共同信奉的法律基本原則、基本規(guī)則、類似的法律適用機理的基礎(chǔ)上,從形式上實現(xiàn)法律的全球化是必然現(xiàn)象。但法律在本質(zhì)意義上的全球化則是不可能出現(xiàn),因為在全球范圍內(nèi),千差萬別的法律文化傳統(tǒng),不同的政治意識形態(tài),和不平衡的經(jīng)濟發(fā)展狀況,必然使不同主權(quán)國家會從本國的實際出發(fā)進行法制建設(shè),法律的異質(zhì)性也將空前凸顯。

三、法律全球化理論的簡要述評

全球化已滲透到社會的各個方面,社會科學的諸多科學都在從自己的學科角度研究全球化問題,國內(nèi)外法學界的研究也日趨活躍,其中有一個人數(shù)較多的流派就是主張全球法律將走向一體化,即法律全球化,而這派理論的很重要的論證方式在于經(jīng)濟的全球必然導致法律的全球化,有些國內(nèi)學者甚至用經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的理論來論證法律全球化的合理性和必然性,他們認為從上個世界80年代以來諸多全球性的統(tǒng)一經(jīng)濟貿(mào)易規(guī)則的出現(xiàn),即預示法律全球化已取得碩果,如WTO規(guī)則的形成。為此他們斷言,隨著全球化的進步發(fā)展,全球各種法律體系將整合為一個統(tǒng)一的法律體系,或者說法律全球化就是法律走向統(tǒng)一,其結(jié)果是最后出現(xiàn)一種全球統(tǒng)一的“世界法”,[13]但在我看來,那種認為法律將走向全球化的認識,是一種典型的“春江水暖鴨先知”的思維,在人類社會的演進中,從來沒有“先知”,同樣對法律在全球化中走向如何。我們也不能依據(jù)現(xiàn)有的一時一地的現(xiàn)象去下“先知式的結(jié)論”。

法律全球化理論的提出有其深刻的社會背景。這就是上個世紀80年代以來,隨著交通工具和信息技術(shù)的現(xiàn)代化,人類的交往才真正具有全球性,它使物質(zhì)、能量、信息能在全球范圍廣泛交流,世界經(jīng)濟已廣泛地聯(lián)系在一起,出現(xiàn)了在資源配置、市場統(tǒng)一、科技發(fā)展、人才流動、經(jīng)濟管理模式、貨幣、交流方式的統(tǒng)一化趨勢。由此導致世界各國面臨許多相同的問題,如世界和平,大氣污染,環(huán)境保護,跨國犯罪等一系列問題,這便使各國的交往頻繁起來,民族歷史真正轉(zhuǎn)向世界歷史。全球化這種趨勢存于在經(jīng)濟領(lǐng)域是不爭的事實,那么同樣在法律領(lǐng)域也有所體現(xiàn),但這種體現(xiàn)不是如前述學者們的一體化構(gòu)想,而是一個以多元化為基礎(chǔ)的某些領(lǐng)域的形式的一體性法律,這種一體性主要體現(xiàn)在“泛國家”法律的大量出現(xiàn),以及世界各國法律領(lǐng)域的開放性越來越強烈,那種封閉式的自我生成法律機制的現(xiàn)象正在消失;而通過交流,移植進行各自法律制度的完善成為主流,在這個意義上它具有一體性,也即“每個國家的法律秩序,每一國內(nèi)法律秩序,是同國際法律秩序,以及通過這一秩序,同每個其他國內(nèi)法律秩序,有機地聯(lián)系著的,因而所有法律秩序就匯合為一個完整的法律秩序”。[14]但從另一方面來說,我們要慎言“一體化”。因為現(xiàn)有的全球化規(guī)則都是發(fā)達國家主導下制訂的,發(fā)達國家在全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟霸權(quán)的確立,意味著在未來的很長一段時間內(nèi),廣大發(fā)展中國家要受制于發(fā)達國家,在國際交往規(guī)則上也無例外,但發(fā)展中國家也要維護自己的利益,也要通過自有法制的變革,來把霸權(quán)主義的國際性規(guī)則給其造成的損害降到最低點,同時也要積極參與國際規(guī)則的制定,把那些真正體現(xiàn)了人類理性的共同特性的規(guī)則反映在未來的國際法的制定中。從這點看,法律全球化的時代還遠未到來。

事實上,法律的一體化并不是指世界上的法律最后統(tǒng)一為一種法律,形成單一的“世界法”,更不是一種強勢法律文化占領(lǐng)、取代其它法律文化,而是指世界各國的法律,和不同的法系,不再是孤立的、對立的存在,而是相互間兼容性越來越強,并和諧共處于“一球”,[15]法律全球化正是在這個意義上存在的,目前存在的法律全球化現(xiàn)象是以發(fā)達資本主義國家的法律制度為主體而整合形成的,這是一種殖民性的法律全球化。此外全球化時代更是法律多元化得到進一步強化的時代,除了傳統(tǒng)意義上的正式的國家法的交流外,更為重的是非國家法、非官方法、地方法、部落法的交流將更為活躍。[16]也就是說,隨著全球化的進一步發(fā)展,法律的生成將呈現(xiàn)一個由多重造法主體并存的局面,所以說,法律全球化僅僅是部分法律的泛國家化的趨同,而在更本質(zhì)的意義上則是法律的多元化。

四、中國法制建設(shè)與全球化

從清末修律以來,中國法制越來越深地被卷入全球化的浪潮中,盡管上個世紀50年代以來的那場“紅色法制移植”隨著計劃體制的破產(chǎn)而失敗,但它仍是中國法制參與全球化的一部分,全球化對中國未來法制的影響如何?這關(guān)鍵在于中國國內(nèi)情況的演變。這正如吉爾伯特·羅茲曼所言:無論對于現(xiàn)代化的先行者還是對于后來者而言,現(xiàn)代化進程實質(zhì)上都是一種國內(nèi)轉(zhuǎn)變,[17]對處于改革開放快速推進過程中的中國而言,法制建設(shè)自然避不了全球化對之的影響,因為全球化為中國現(xiàn)代化建設(shè)提供了開放的外部條件,但同時也對國家利益構(gòu)成一定的威脅,為中國提供了發(fā)展的動力,但也有相應的壓力,全球化也使中國的發(fā)展價值觀念得以更新,但也使我們面臨更多的挑戰(zhàn)。如何在全球化過程中趨利弊害?這需要構(gòu)筑一道有利中國發(fā)展的“法制長城”,使我們的發(fā)展能在制度的范式內(nèi)進行,而不致于在無謂的政策變換中失去良機。

(一)充分吸收全球化浪潮中產(chǎn)生的積極的法律成果,有效捍衛(wèi)國家利益

全球化是以西方發(fā)達國家的市場經(jīng)濟主導下的全球化,為此,在計劃體制下浸泡了幾十年的立法思維首先得轉(zhuǎn)變。因為全球化是在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上展開對話與交流,市場語言是大家的共同交流符號,這就加速了國際法,特別是國際經(jīng)濟方面的立法。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計,截至1999年初,我國已同外國締結(jié)了大約14040多個雙邊、多邊條約[18],隨著我國國內(nèi)立法的加快,首先就需要確立一個科學的吸收國際條約合理內(nèi)容的思想,如果我們不能走出計劃體制立法思想的陰影,那么我們的法制要有效捍衛(wèi)國家利益就非常困難了。為此,在全面建立、健全與我國社會主義市場經(jīng)濟戰(zhàn)略相適應的國家法律體系同時,更應面向新興的發(fā)展浪潮,樹立全新的立法理念,只有如此,才能使我國在全球化浪潮中立于不敗之地。

(二)確立適合中國國情的民主立法觀念和人權(quán)立法觀念

在全球化浪潮中,“民主的實質(zhì)依靠的不僅僅是公民參與公共領(lǐng)域和政治共同體——共同導論和決策的正式權(quán)利。今天,人們認識到,民主的實質(zhì)依靠的是公民是否有權(quán)獲得公共領(lǐng)域的資源。參與其程序的復雜過程——這種權(quán)利反映了經(jīng)濟因素、文化過程以及社會參與的復雜模式”。[19]讓最廣大民眾參與到立法中,使我們的立法最大限度反映民意,而避免行政性立法閉門造車的不適。此外立法中要加強人權(quán)的保護力度,在一國之內(nèi),人權(quán)不能分三六九等,不論是農(nóng)民還是市民都有獲得保障其基本公民權(quán)的權(quán)利,這方面我們以前的立法做的不盡人意,特別是對待農(nóng)民問題上,入世后的中國,必須給農(nóng)民以充分的人權(quán)保障,否則我國的農(nóng)民問題必釀大禍。幸好2004年的憲法修正案中確立了人權(quán)保護條款,這使我們未來的立法更好地適應全球化背景下開放的中國國情有了希望。

(三)科學協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與國際立法的關(guān)系

隨著全球化的深入發(fā)展,國際法的國內(nèi)化,國內(nèi)法的國際化趨勢越來越強,國際法與國內(nèi)法互動將是全球化時代各主權(quán)國家立法的一個共同特點。為此,我們在建立社會主義市場經(jīng)濟的進程中,必須形成開放式的立法模式,擴大我國法律的運作空間,使法律能更好地服務于改革開放的強國戰(zhàn)略。這就要求我們在看待外國法律時,要改變以往的“姓資姓社”觀念,樹立法律是“中性”事物的觀念,從我國國情出發(fā),科學地借鑒、吸收外國法律的合理成分,才能使新視野中的立法成果成功地服務于我國發(fā)展。在這一過程中,特別是要借鑒發(fā)達國家?guī)装倌陙硎袌龌^程中形成的有利經(jīng)濟發(fā)展的市場法律規(guī)則,這些規(guī)則反映了市場運作的客觀規(guī)律,它具有普適性。馬克思曾說過:“只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件,并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！?[20]社會主義市場經(jīng)濟體制的確立是新的社會關(guān)系大量出現(xiàn),這客觀上要求我們樹立市場化取向的立法意識,使我們在私法領(lǐng)域的立法能真實反映我國經(jīng)濟、社會發(fā)展的現(xiàn)實,及未來發(fā)展趨勢。此外,在公法領(lǐng)域我們也要大膽吸收國際立法成果,如憲法方面的代議民主制、選舉制、權(quán)力制衡制度、民權(quán)保障制度等。刑法方面,在1997年修改的基礎(chǔ)上,學習和吸收國際立法的科學成分,特別國際刑事立法中的人文主義思潮。在行政法方面,國際立法經(jīng)驗的借鑒方面則更多,“塑造一個有限政府”應成為我們借鑒的基本原則?？傊?站在全球化的高度實現(xiàn)我國立法的高速、高效、優(yōu)質(zhì)的目標,使法律真正成為推動我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展和推動我國走向世界的制度保障。

(四)科學移植外國法律并積極推進我國法律的本土化進程

對于一個法律資源儲備嚴重不足的中國來說,科學地大量移植西方發(fā)達國家的成功法律制度是現(xiàn)代建設(shè)道路上的最優(yōu)選擇,因為時代的發(fā)展不允許我們在法制建設(shè)上再“摸著石頭過河”了,縱觀人類近代以來的歷史,后發(fā)國家的現(xiàn)代化進程中普遍經(jīng)歷了一個移植外國法律的過程,對于這種移植法律的評價,埃爾曼有一個很好的比喻,他說:“法律條文與制度的滲透很類似于貿(mào)易商品進口,這種進口可能對民族經(jīng)濟有所損害,但是在評價這種平衡時,還要與閉關(guān)自守所可能帶來的匱乏相對照,況且不平衡或許是暫時的”,[21]但這樣的行為必須有一個“消化”的過程。因為社會內(nèi)部矛盾的特殊性決定全球化本質(zhì)上是多元化、民族化。在這一背景下進的中國法律建設(shè)自然不能單純追求與國際接軌,而應更多地追求中國法制在全球化、現(xiàn)代化進程中的獨立品格。如果我們的“接軌”不能建立在本土化基礎(chǔ)之上,那么現(xiàn)代化建設(shè)的列車何以快速前進,正如有學者指出的:“任何法律形式上的移植和模仿都不難,但法律的社會文化移植是不可能的”。[22]所以一定要把外來的法律制度“化”入我國的文化、經(jīng)濟、政治、習慣之中,使外來的法制能有扎根的“土壤”,否則,我們的立法“接軌”行為,只能造成新制度好處來得,舊制度破壞的弊端紛現(xiàn)的結(jié)局。

(五)確立適合我國國情的立法戰(zhàn)略

我國的改革開放是在全球化急速推進的國際背景下展開的,我們在各方面的立法都或多或少受到這一趨勢的影響,同時我國的改革開放又是在計劃經(jīng)濟體制的背景下展開的,在有計劃向市場的轉(zhuǎn)變的過程中推進的。這就使我國的立法工作面臨雙重任務,為此,在入世后背景下的立法工作中,確立新的立法戰(zhàn)略顯得尤為必要。目前我國理論界對這一問題有三種觀點:先改革后立法論、先立法后改革論、立法改革同步推進論。我們認為從我國的國情出發(fā),應實施“先立法后改革”的戰(zhàn)略,因為我們需要通過立法來徹底根除計劃時代的不良影響,如果仍然依靠政策推進改革,那么“計劃的陰影”仍將揮之不去,同時全球化的速猛發(fā)展也要求我們通過嚴密的立法來維護我們的利益,政策化改革無法與國際接軌,而且“無法的改革”很容易給社會的穩(wěn)定發(fā)展造成沖擊,出現(xiàn)諸多改革后遺癥。為此,筆者以為應從這樣幾個方面確立我國的立法戰(zhàn)略:第一,正確處理好立法中“粗”與“細”的關(guān)系,過于“粗”的立法可能造成法律的可實施性差,而過于“細”的立法又可能造成法律無法適應未來瞬息萬變的現(xiàn)實,所以處理好二者的“度”尤為重要;第二,處理好中國國情與全球化的關(guān)系,隨著全球化對我國影響的加深,要求我們在立法時既要注意到國情又不能忽視全球化的影響,要實現(xiàn)二者的統(tǒng)一;第三,要處理好中央立法與地方立法、立法的統(tǒng)一性與多樣性的協(xié)調(diào),對于一個發(fā)展中的大國來說,其國內(nèi)各地的情況千差萬別,這就要求我們在立法戰(zhàn)略的構(gòu)建中要把握好立法權(quán)利分配的“度”,構(gòu)建一個和諧的立法秩序;第四,摒棄法律工具主義,確立法律目標主義。長期以來由于受法律工具主義的影響,使全社會無法樹立起對法律的信仰,法律變?yōu)楣倭耪蛡儗崿F(xiàn)其野心的工具,變?yōu)椴煌婕瘓F相互間打斗的“棍子”,最終導致法律無法成為穩(wěn)定社會發(fā)展的力量,使社會的可持續(xù)發(fā)展受阻。為此,我們必須確立法律目標主義,把法律作為穩(wěn)定社會發(fā)展的核心力量,確立法律在現(xiàn)實中的統(tǒng)治地位,徹底清除社會發(fā)展中的官僚主義妄想癥;第五,科學協(xié)調(diào)抽象立法與具體立法的關(guān)系。上個世紀五十年代以來,由于我們否定法的繼承性,徹底廢除了國民黨反動派的“反動法律”,從而開展了一場史無前例的社會主義造法活動,這場持續(xù)至今的法律變革取得了巨大的成績也給我們留下諸多深思,即抽象立法與具體立法的不協(xié)調(diào)給社會發(fā)展帶來的一系列矛盾,在全球化迅速發(fā)展的今天,我們不但需要由具體到抽象的立法理路而且更需要由抽象到具體的立法理路,從抽象的立法思維出發(fā),確立我們的立法戰(zhàn)略,然后在通過具體立法來充實我們的法律體系,強化毛主席認識論中“認識”這一環(huán)節(jié)在我國當今法制建設(shè)中的地位;第六、實現(xiàn)立法的公開化、專業(yè)化,長期以來,計劃主導下的行政立法模式導致我國的諸多法律的質(zhì)量低下,可持續(xù)性差,甚至造成“法律官僚主義”的泛濫,給我們改革的推進造成諸多障礙。那么新的立法戰(zhàn)略中要注意貫徹立法的公開原則,使相關(guān)人群能對有關(guān)立法的內(nèi)容有一個前期了解,并發(fā)表自己的見解,以利于提高立法的科學性,同時立法人員的專業(yè)化水平的高低直接關(guān)系到法律質(zhì)量的高低,所以提高立法隊伍的專業(yè)化水平,在新形勢下顯得尤為重要。

五、結(jié)束語:法律全球化——個沉重的話語

中國改革開放的二十多年,也是全球化浪潮發(fā)展最快,對人類影響最為深遠的時期,在這一過程中,我們的立法速度加快,并在一個較短的時間內(nèi)構(gòu)建了一個質(zhì)量比較低的社會主義法律體系,為我國邁向法治之路做出了巨大的制度支持,但法治精神的生成仍需漫長的過程,現(xiàn)代的、符合人類發(fā)展潮流的法律秩序的培育與現(xiàn)代法律行為模式在社會生活中的確立仍需一段漫長時間。但畢竟我們已走上現(xiàn)代化的不歸路,我們已堅定地走向世界,迎接全球化浪潮的洗禮,我們相信在未來,法律能夠為我們創(chuàng)造平凡而美好的生活,但這樣的法律必須是本土化的、民族的、現(xiàn)代的法律。中國法律適應全球化浪潮的重心在某種程度上說不在法律本身,而在中國社會的現(xiàn)實,即中國法律全球化的目標和終極價值取向,在于服務于中國的經(jīng)濟、社會、政治等的發(fā)展目標,實現(xiàn)公正、公平秩序下的社會平穩(wěn)發(fā)展,否則法律的全球化將失去意義。

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(責任編輯:木 秦)

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D92

A

1672-1071(2010)04-0049-08

2010-07-12

王少杰(1975-),男,陜西榆林人,湛江師范學院法政學院教師,博士,從事法學研究。