□ 張康之 劉 晶

尋找預(yù)防職務(wù)犯罪的路徑

□ 張康之 劉 晶*

職務(wù)犯罪是在近代社會(huì)職業(yè)化進(jìn)程中出現(xiàn)的一種犯罪類型,是與職務(wù)活動(dòng)聯(lián)系在一起的,是一種利用職務(wù)之便去謀取個(gè)人利益的行為。職務(wù)犯罪遍布于公私領(lǐng)域中,公職犯罪則是存在于公共領(lǐng)域的,是發(fā)生在公務(wù)活動(dòng)中的犯罪行為,是公職人員的嚴(yán)重違法或失職行為。一般說(shuō)來(lái),公職犯罪主要是利用職務(wù)之便借公共權(quán)力謀取個(gè)人私利的行為。在近代成長(zhǎng)起來(lái)的管理型政府中,為了解決公職犯罪的問題,建立起了一整套健全的外在性規(guī)范體系,但是,并沒有從根本上消除公職犯罪。這說(shuō)明,僅有外在性的規(guī)范體系是不夠的,要從根本上實(shí)現(xiàn)對(duì)公職犯罪的預(yù)防,除了外在的規(guī)范體系之外,還需要建立起公職人員的道德標(biāo)準(zhǔn)。而這種道德標(biāo)準(zhǔn)的獲得,卻不能夠在管理型政府模式中完成,而是需要在服務(wù)型政府的建構(gòu)中實(shí)現(xiàn)。

職務(wù)犯罪;公共部門與私人部門;管理型政府;道德

一、職務(wù)犯罪:公共部門與私人部門

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給我們的社會(huì)帶來(lái)了巨大的活力,但是,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,職務(wù)犯罪也是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。近年來(lái),職務(wù)犯罪的問題引起了人們的普遍關(guān)注,這不僅是因?yàn)樗鼘?duì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序造成危害,而且,它腐蝕著社會(huì)和人的心靈,助長(zhǎng)了一種不健康的社會(huì)氣氛,對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)長(zhǎng)期的破壞性影響。所以,治理和預(yù)防職務(wù)犯罪已經(jīng)成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下敦化社會(huì)風(fēng)氣、淳化職務(wù)行為和營(yíng)造健康的經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的重要課題。

在今天,職務(wù)犯罪在很大程度上成了官員以權(quán)謀私、貪污受賄和腐化墮落的代名詞,但是,我們經(jīng)常談?wù)摰降乃^職務(wù)犯罪還只是公共領(lǐng)域中的職務(wù)犯罪。由于近代社會(huì)在整體上已經(jīng)分化為公共領(lǐng)域、私人領(lǐng)域和日常生活領(lǐng)域,就犯罪作為一種行為和現(xiàn)象而言,在這三個(gè)領(lǐng)域中都會(huì)存在,而與職務(wù)聯(lián)系起來(lái)的犯罪問題則存在于公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域。因?yàn)?近代以來(lái),與社會(huì)分化相伴隨的是一個(gè)職業(yè)化的過程,日常生活領(lǐng)域由于更多地帶有傳統(tǒng)社會(huì)的某些特征,是一個(gè)沒有實(shí)現(xiàn)職業(yè)化的領(lǐng)域,所以,也沒有職務(wù)。公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域則不同,這兩個(gè)領(lǐng)域是在近代社會(huì)才出現(xiàn)的,體現(xiàn)了職業(yè)化的全部?jī)?nèi)容,在這兩個(gè)領(lǐng)域中,一切人(活動(dòng)主體)都是與職務(wù)或崗位聯(lián)系在一起的。所以,廣義的職務(wù)犯罪是指公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域中所有利用職務(wù)便利而謀取個(gè)人利益的行為,只不過那些較為輕微的謀取個(gè)人利益的行為往往不被追究,而那些較為嚴(yán)重的和帶來(lái)較大破壞性影響的謀取個(gè)人利益行為則被確定為犯罪,從而被法律以及相應(yīng)的制度設(shè)置所不允許。

當(dāng)然,也存在著另外一種情況,那就是濫用權(quán)力的行為,雖然這種行為不以謀取個(gè)人利益為目的,卻表現(xiàn)為不顧客觀事實(shí),主觀武斷地運(yùn)用權(quán)力,并在行動(dòng)中造成嚴(yán)重的消極后果。一般說(shuō)來(lái),在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人格平等的理念深入人心的條件下,這種行為發(fā)生的概率是極低的,雖然它可以看作是職務(wù)犯罪的一種,卻不是研究職務(wù)犯罪問題的關(guān)注重點(diǎn)。因?yàn)?這種犯罪行為的發(fā)生一般是在制度不健全的情況下才有可能,所以,其根源在于制度而不在行為主體個(gè)人。而以謀取個(gè)人利益為目的的職務(wù)犯罪就不同了,它并不完全取決于制度健全的狀況。制度健全只能起到限制職務(wù)犯罪發(fā)生的普遍性,卻無(wú)法消除職務(wù)犯罪,甚至?xí)孤殑?wù)犯罪變得更加隱蔽。總的說(shuō)來(lái),職務(wù)犯罪實(shí)際上是指存在于公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域中的那些與職務(wù)活動(dòng)聯(lián)系在一起的與職務(wù)目標(biāo)相背離的行為。依職務(wù)犯罪行為是否得到了制度的有效約束來(lái)看,則存在著由于制度不健全而引發(fā)的職務(wù)活動(dòng)中的濫用權(quán)力的問題和以謀取個(gè)人利益為目的的主觀性職務(wù)犯罪行為兩種。就后一種類型的職務(wù)犯罪來(lái)看,制度越健全,職務(wù)犯罪也就越嚴(yán)重。因?yàn)?在制度不健全的情況下,許多具有犯罪性質(zhì)的行為往往無(wú)法被定性為犯罪,只有當(dāng)制度健全和有法可依的時(shí)候,才會(huì)把那些職務(wù)活動(dòng)中的犯罪行為定性為犯罪。就此而言,一些談到職務(wù)犯罪的問題時(shí)把犯罪歸于制度不健全的說(shuō)法是錯(cuò)誤的。在今天,隨著社會(huì)主義法制逐步健全的時(shí)候,我們?cè)賮?lái)談職務(wù)犯罪的問題,所要尋找的是在制度之外預(yù)防職務(wù)犯罪的路徑。

公職犯罪是職務(wù)犯罪中的一種形式,它是發(fā)生在公共領(lǐng)域中的,在公共領(lǐng)域的法律制度健全的情況下,公職犯罪是公共部門中擔(dān)任公職的人員利用職務(wù)之便謀取個(gè)人利益并產(chǎn)生和有可能產(chǎn)生較大消極影響的行為。其中,公職人員的貪污腐敗等行為就是嚴(yán)重的職務(wù)犯罪行為。與私人領(lǐng)域相比,在公共領(lǐng)域中,違法瀆職或失職行為發(fā)生的幾率也會(huì)顯得較高,甚至?xí)浅?yán)重。但是,對(duì)這類犯罪行為的認(rèn)識(shí)需要更多地從制度是否健全的角度去加以反思,即使對(duì)這類犯罪行為進(jìn)行懲罰的話,也需要根據(jù)實(shí)際情況去進(jìn)行認(rèn)真分析。但是,公共領(lǐng)域中的以權(quán)謀私等職務(wù)犯罪行為則是我們關(guān)注的重心,是一個(gè)需要我們?nèi)パ芯咳绾渭右苑婪兜膯栴}。然而,正是這個(gè)問題,顯得非常困難,從實(shí)踐中的普遍做法來(lái)看,一是希望通過懲罰這類犯罪行為去獲取預(yù)防的效果,事實(shí)表明,這種做法并不能真正達(dá)到預(yù)防的目的;二是希望通過制度建設(shè)的精細(xì)化去抑制職務(wù)犯罪行為,這種思路主要存在于學(xué)者的思想之中,是基于制度的行為約束功能而作出的推理,從實(shí)際情況看,并沒有起到實(shí)際效果。以我國(guó)近些年來(lái)的實(shí)際情況為例,我們一方面在法制建設(shè)方面取得突飛猛進(jìn)的成績(jī),另一方面,公職犯罪也與日俱增。即使是在這種情況下,學(xué)者們依然是從制度上找原因的,他們往往通過與西方國(guó)家進(jìn)行比較去尋找我國(guó)制度建設(shè)方面的不足。其實(shí),如果無(wú)視西方國(guó)家文化的、社會(huì)心理的以及宗教方面的因素,僅僅用其制度與我國(guó)進(jìn)行比較的話,是永遠(yuǎn)找不到合理方案的。所以說(shuō),對(duì)于我國(guó)當(dāng)前存在的公職犯罪的問題,僅僅從法制是否健全的角度去考慮問題,是非常片面的。

在私人領(lǐng)域中存在著多種情況,這是由私人領(lǐng)域構(gòu)成的復(fù)雜性所決定的。從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看,可以歸入私人領(lǐng)域的構(gòu)成要素的復(fù)雜性,既有過渡性色彩較濃的家族企業(yè),也有私人企業(yè)、外資企業(yè)、國(guó)有企業(yè)等。一般說(shuō)來(lái),規(guī)模較小的家族企業(yè)中很少存在著職務(wù)犯罪的問題,只是當(dāng)家庭企業(yè)成長(zhǎng)到一定規(guī)模的時(shí)候,有了現(xiàn)代意義上的穩(wěn)定的職務(wù)結(jié)構(gòu)的時(shí)候,才可能出現(xiàn)職務(wù)犯罪的問題。這是因?yàn)?小規(guī)模的家族企業(yè)雖然在經(jīng)營(yíng)上具有了現(xiàn)代企業(yè)的特征,但是,其經(jīng)營(yíng)主體以及主體間的關(guān)系還帶有傳統(tǒng)社會(huì)的特征,或者說(shuō)是具有現(xiàn)代日常生活領(lǐng)域的特征,在某種意義上具有與家庭類似的性質(zhì)。正如家庭里會(huì)有財(cái)產(chǎn)以及偶然的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)卻沒有職務(wù)犯罪一樣,這樣一種家族企業(yè)中也很難出現(xiàn)被認(rèn)定為職務(wù)犯罪的行為。但是,當(dāng)家族企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)大后,特別是那些經(jīng)過所謂現(xiàn)代化改制的家族企業(yè),就會(huì)生成一定的職務(wù)結(jié)構(gòu),就會(huì)有大量的非家族成員加入到這類企業(yè)中來(lái)并承擔(dān)一定的職務(wù),從而,也就有了職務(wù)犯罪的可能性。私人企業(yè)和外資企業(yè)都是按照現(xiàn)代企業(yè)制度建立起來(lái)的企業(yè),它擁有現(xiàn)代職務(wù)結(jié)構(gòu)并實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化。在這類企業(yè)中是存在著職務(wù)犯罪的可能性的。但是,從這類企業(yè)的實(shí)際情況看,一般說(shuō)來(lái),這些企業(yè)都是用現(xiàn)代企業(yè)制度和明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系來(lái)預(yù)防職務(wù)犯罪的發(fā)生的,盡管如此,它們是不可能消除職務(wù)犯罪發(fā)生的可能性的。在我國(guó),私人領(lǐng)域中的職務(wù)犯罪發(fā)生的幾率最大的是國(guó)有企業(yè),雖然近些年來(lái)國(guó)有企業(yè)已經(jīng)按照現(xiàn)代企業(yè)制度加以改造并取得了積極進(jìn)展,但是,產(chǎn)權(quán)關(guān)系受到意識(shí)形態(tài)等的制約而無(wú)法作出清晰的界定,以致于職務(wù)犯罪的問題一直表現(xiàn)得比較嚴(yán)重。

在我國(guó)的現(xiàn)有立法中,關(guān)于職務(wù)犯罪有著明確的定義。例如,1995年出臺(tái)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的第九、十、十一條就對(duì)私人部門中的職務(wù)犯罪作出了明確的定義,列出了公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利所引發(fā)的的商業(yè)受賄、侵占和挪用資金罪。①參見全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1995年出臺(tái)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,其中第九、十、十一、十二條規(guī)定分別為:九、公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利,索取或者收受賄賂,數(shù)額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。十、公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。十一、公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的,或者雖未超過3個(gè)月,但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的,或者進(jìn)行非法活動(dòng)的,處3年以下有期徒刑或者拘役。挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的,依照本決定第十條規(guī)定的侵占罪論處。十二、國(guó)家工作人員犯本決定第九條、第十條、第十一條規(guī)定之罪的,依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的規(guī)定處罰。根據(jù)學(xué)者對(duì)1997年修訂后的《刑法》與此前的同名法律所做的比較發(fā)現(xiàn),關(guān)于商業(yè)受賄、侵占和挪用資金罪的構(gòu)成要件對(duì)職務(wù)性的要求未作修改,但擴(kuò)大了犯罪主體的范圍,并新增了公司犯罪中的其他罪名。如新《刑法》分則第三章第三節(jié)規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪,簽訂、履行合同失職被騙罪,非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪等;在《刑法》分則第五章中還規(guī)定了職務(wù)侵占罪等。②參見孫力主編《:公務(wù)活動(dòng)中犯罪界限的司法認(rèn)定》,中國(guó)檢察出版社2000年10月版,第702頁(yè);孫謙主編《:國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年7月版,第20頁(yè)。這表明現(xiàn)有的法律是在廣泛的意義上來(lái)認(rèn)識(shí)和規(guī)定職務(wù)犯罪的。

20世紀(jì)后期以來(lái),非政府組織、社會(huì)中介組織等非公非私的組織迅速成長(zhǎng),雖然這類組織都屬于非營(yíng)利組織的范疇,但是,依然會(huì)有著利用資源、組織財(cái)務(wù)以及經(jīng)營(yíng)等活動(dòng),所以也會(huì)存在著經(jīng)濟(jì)往來(lái)等事宜,因而,在這類組織中也存在著職務(wù)犯罪的問題。從我國(guó)的情況來(lái)看,由于公眾的視線更多地關(guān)注公共部門,而私人企業(yè)則有著產(chǎn)權(quán)關(guān)系的約束,比較之下,非營(yíng)利組織以及我國(guó)大量存在的所謂事業(yè)單位則成了公眾以及司法和其他監(jiān)督部門視線的死角。從邏輯上推斷,非營(yíng)利組織以及事業(yè)單位可能是我國(guó)職務(wù)犯罪最為普遍和最為嚴(yán)重的領(lǐng)域。但是,由于這類組織和單位的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)模一般較小,其中的職務(wù)犯罪行為的社會(huì)影響也較小,所以,其社會(huì)危害尚未引起人們的充分注意。但是,并不因?yàn)槿藗冚^少注意而使這些組織中的犯罪行為的性質(zhì)減輕,在一定程度上,這些組織還有著演化為各領(lǐng)域職務(wù)犯罪的中介與紐帶的趨勢(shì)。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所副研究員林躍勤在《社會(huì)中介組織的腐敗狀況與治理對(duì)策研究》中強(qiáng)調(diào),那些與政府關(guān)系密切,具有協(xié)調(diào)政府和企業(yè)關(guān)系、生產(chǎn)要素配置等的行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)評(píng)估審計(jì)類中介組織最有條件直接與政府打交道,并容易成為與權(quán)力機(jī)構(gòu)和官員共同參與尋租、與企業(yè)單位爭(zhēng)租的犯罪主體,而且使組織自身成為腐敗的平臺(tái)。③《一些中介組織正在淪為腐敗中介》,載于2009年02月02日《中國(guó)青年報(bào)》。也就是說(shuō),協(xié)會(huì)、鑒證類中介機(jī)構(gòu)具有信息、專業(yè)技能優(yōu)勢(shì)以及履行部分準(zhǔn)政府職能并具有法定權(quán)威性等特征,這些都為其工作人員借職務(wù)之便行違規(guī)謀利之實(shí)提供了方便?？傊?這類以非國(guó)家工作人員為行為主體借職務(wù)之便而進(jìn)行的犯罪行為,也是一種職務(wù)犯罪。

總之,職務(wù)犯罪是有可能發(fā)生在社會(huì)生活的每一個(gè)實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化的領(lǐng)域中的,有了職務(wù)和職務(wù)活動(dòng),就有可能在職務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生職務(wù)犯罪的問題。但是,人們更多的關(guān)注則是公職犯罪的問題。因?yàn)?公共部門中的職務(wù)是與公共權(quán)力的行使聯(lián)系在一起的,而公共權(quán)力本來(lái)是應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公共利益的,一旦行使公共權(quán)力的活動(dòng)被用來(lái)謀取個(gè)人私利,就會(huì)破壞社會(huì)公平、公正,就會(huì)對(duì)私人利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生破壞性的影響,事實(shí)上,每一項(xiàng)職務(wù)犯罪行為都可能造成極其惡劣的影響。關(guān)于公職犯罪,人們也給了一個(gè)最為通俗明白的形容,那就是“腐敗”。當(dāng)然,腐敗并不是對(duì)公職犯罪的準(zhǔn)確定義,腐敗主要是指一種現(xiàn)象,在行為的意義上,并不是所有的腐敗行為都可以被認(rèn)定為公職犯罪。腐敗的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公務(wù)職務(wù)犯罪的范圍。可是,反過來(lái)說(shuō),一切公職犯罪都具有腐敗的性質(zhì),而且,一切腐敗行為都是導(dǎo)向公職犯罪的起點(diǎn),嚴(yán)重的腐敗行為本身就是犯罪。日常工作中的微小的腐敗行為,極有可能演變?yōu)楣毞缸?公職人員平時(shí)收受的一些遠(yuǎn)不能視作為犯罪的非職務(wù)收入以及日常工作中所表現(xiàn)出的官僚作風(fēng)等,都可能成為公職犯罪發(fā)生的前奏。因此,預(yù)防公職犯罪,需要從日常生活和工作入手。

二、管理型政府中的公職犯罪空間

公職犯罪以及一切職務(wù)犯罪都是與職業(yè)化聯(lián)系在一起的,因?yàn)槁殬I(yè)化在人們的社會(huì)活動(dòng)中造就了職務(wù),所以才出現(xiàn)了利用職務(wù)之便謀取個(gè)人利益的職務(wù)犯罪行為等問題。根據(jù)社會(huì)學(xué)的一般認(rèn)識(shí),職業(yè)化是與工業(yè)化一道出現(xiàn)的,正是在人類從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的過渡中,開始出現(xiàn)了職業(yè)化進(jìn)程。與這個(gè)進(jìn)程相伴,人類社會(huì)生活的每一個(gè)環(huán)節(jié)都逐漸地由職務(wù)編織起來(lái),每一個(gè)職務(wù)都成了人們社會(huì)生活之網(wǎng)上的紐結(jié)。如上所述,盡管在公共部門和私人部門,都普遍存在著職務(wù),也都存在著職務(wù)犯罪,但是,比較而言,公共部門中的職務(wù)犯罪引起了人們的更多關(guān)注。這是因?yàn)?公共部門中的每一個(gè)職務(wù)都有相應(yīng)的公共權(quán)力與之聯(lián)系在一起,公職人員的職務(wù)犯罪活動(dòng)所利用的是公共權(quán)力,所以,無(wú)法為公眾所容忍。

應(yīng)當(dāng)看到,在近代社會(huì)早期,當(dāng)啟蒙思想家們思考如何建構(gòu)一個(gè)不同于古代社會(huì)的統(tǒng)治型政府的時(shí)候,就已經(jīng)意識(shí)到公共權(quán)力與公職的結(jié)合有著被加以濫用的可能,有著被實(shí)際掌握權(quán)力的公職人員用來(lái)謀取私利的可能。正是由于這個(gè)原因,孟德斯鳩指出了權(quán)力如果得不到有效的制約就會(huì)受到濫用和引發(fā)腐敗的可能性問題,所以,他提出要以權(quán)力來(lái)制約權(quán)力。這就是他設(shè)計(jì)出“三權(quán)分立”并“相互制衡”這樣一個(gè)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行框架的原因。但是,孟德斯鳩始料未及的是,公共權(quán)力并未因他所建議而確立起來(lái)的三權(quán)制衡就不被濫用,公共部門中的腐敗以及職務(wù)犯罪問題在整個(gè)近代以來(lái)的每一個(gè)階段都從未得到徹底根除,到了“晚期資本主義”階段,腐敗以及公職犯罪的問題變得越來(lái)越嚴(yán)重。這說(shuō)明以政府為核心的近代公共領(lǐng)域存在著結(jié)構(gòu)性的問題,即存在著腐敗以及公職犯罪的空間。

近代以來(lái)的國(guó)家形態(tài)及其結(jié)構(gòu)是由啟蒙思想家作出了基本設(shè)計(jì),在幾個(gè)世紀(jì)的歲月中得以不斷完善,形成了以管理型政府為核心的公共領(lǐng)域。在某種意義上,管理型政府已經(jīng)成了國(guó)家的代表,管理型政府的特征也代表了整個(gè)公共領(lǐng)域的形象。所以,當(dāng)人們談?wù)摴毞缸锏膯栴}時(shí),也是把政府作為最主要的觀察對(duì)象的。的確,在與三種權(quán)力相對(duì)應(yīng)的三個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)中,立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力主要體現(xiàn)在制定法律和進(jìn)行司法審判方面,體現(xiàn)在依法審查和依法監(jiān)督方面。相比之下,狹義的政府則是直接地對(duì)社會(huì)行使權(quán)力的機(jī)構(gòu),一個(gè)國(guó)家的公共資源,基本上是掌握在行政機(jī)構(gòu)手中的,這個(gè)機(jī)構(gòu)中的公職人員在行使權(quán)力的過程中有著更多的機(jī)會(huì)去謀取私利。所以,人們十分關(guān)注政府中的腐敗以及公職犯罪是有道理的。但是,為什么立法機(jī)構(gòu)以及司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力不能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力的制約呢?這是由行政機(jī)構(gòu)的性質(zhì)所決定的。

我們知道,管理型政府的最終定型是在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初,是以威爾遜的行政原則、泰勒的科學(xué)管理理論和韋伯的理性官僚制組織理論為基礎(chǔ)而建立起來(lái)的,這個(gè)政府所承擔(dān)的是管理社會(huì)的職能,即通過執(zhí)行國(guó)家意志而實(shí)施對(duì)整個(gè)社會(huì)的管理。但是,近代以來(lái)的社會(huì)發(fā)展已經(jīng)把社會(huì)塑造成一個(gè)多元化的共生體,構(gòu)成這個(gè)社會(huì)的因素是非常復(fù)雜的,存在著不同的階級(jí)、利益集團(tuán),有著無(wú)限多樣的利益訴求。面對(duì)這樣的社會(huì),必然要求政府在行使權(quán)力的過程中不能偏向某一個(gè)特定的利益集團(tuán),不能只考慮某一種利益訴求的滿足,即要求政府在對(duì)社會(huì)實(shí)施管理的過程中必須做到不偏不倚。為了實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn),威爾遜所提出的原則就是政治與行政的二分,讓政治部門去考慮相互沖突的多個(gè)利益方,在不同的利益訴求之間謀求協(xié)調(diào),而行政部門僅僅定位于對(duì)政治決策的執(zhí)行,不去關(guān)注價(jià)值的問題,或者說(shuō),在對(duì)政治決策的執(zhí)行過程中僅僅用效率去詮釋公共利益。結(jié)果,政府成了純粹的管理實(shí)體,甚至要求一切行使權(quán)力的行為體都要祛除價(jià)值之“巫魅”,讓行政過程實(shí)現(xiàn)“非人格化”。但是,一切由人承擔(dān)的行為都必然是有著價(jià)值導(dǎo)向的,關(guān)鍵的問題是人的行為應(yīng)當(dāng)服從于什么樣的價(jià)值。當(dāng)行政人員被要求祛除價(jià)值巫魅的時(shí)候,權(quán)力的公共性也就會(huì)因此而喪失,行政人員就有可能背棄權(quán)力的公共性而讓權(quán)力成為謀取私利的工具。

事實(shí)上,在管理型政府中,權(quán)力經(jīng)常性地成為公職人員謀取部門利益和個(gè)人利益的工具,出現(xiàn)了公共權(quán)力異化的狀況。一方面,現(xiàn)代國(guó)家的幾乎所有資源都集中在了政府手中,即使一些資源表面看來(lái)是由私人性的企業(yè)或個(gè)人所掌握的,但是,國(guó)家也可以通過法律、政策以及權(quán)力去改變這些資源的歸屬以及影響這些資源的使用。這一點(diǎn)是與前近代的農(nóng)業(yè)社會(huì)根本不同的,在農(nóng)業(yè)社會(huì),雖然“普天之下,莫非王土”的觀念為人們所接受,但是,統(tǒng)治者實(shí)際上并沒有能力去占有全部資源,而現(xiàn)代政府以其科學(xué)化的組織形態(tài)作用于整個(gè)社會(huì),則能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)一切資源的支配。這說(shuō)明,現(xiàn)代公職人員在資源的占有和支配方面有著以往從未有過的能力。另一方面,現(xiàn)代政府的管理導(dǎo)向決定了它更多地突出了組織結(jié)構(gòu)以及運(yùn)行機(jī)制的科學(xué)性和合理性,更為強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)行國(guó)家意志的效率,對(duì)于公職人員,所注重的也主要是他履行職務(wù)職責(zé)的能力,至于公職人員的公共精神,則被看作是一種無(wú)從把握的因素。結(jié)果,政府及其公職人員因掌握著公共資源、擁有了公共權(quán)力而在社會(huì)中具有比其他社會(huì)實(shí)體更加強(qiáng)勢(shì)的主導(dǎo)性地位。當(dāng)公職人員擁有這樣的地位卻又缺乏公共精神時(shí),就極易借公權(quán)而謀求私利,或?yàn)E用職權(quán)而侵害公共利益。權(quán)力表面上還是公共權(quán)力,卻在公職人員這里被用于與公共利益相背離的方向了。所以,公職犯罪的本質(zhì)就是公共權(quán)力的異化。

一般而言,異化概念表征的是事物的性質(zhì)朝著相反方向發(fā)展變化的趨勢(shì)和結(jié)果,而在公職犯罪中出現(xiàn)的公共權(quán)力與其公共性質(zhì)的背離,也無(wú)疑就是權(quán)力的異化。在這里,公共權(quán)力成了掌權(quán)者的私有物,服務(wù)于掌權(quán)者的私利,從而侵蝕和破壞了公共利益。公共權(quán)力異化的直接原因是因?yàn)榇嬖谥接杏^念,存在著從屬于這種觀念的欲念、情緒等,它使公職人員在行使公共權(quán)力時(shí)往往摻雜著人情關(guān)系,在某些情況下,行使公共權(quán)力的目的不是實(shí)現(xiàn)公共利益、達(dá)成公共目的,不是對(duì)職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)職業(yè)規(guī)范的遵守,而是為了實(shí)現(xiàn)某種私利。在公共領(lǐng)域中,個(gè)體利益追求必然損害公共利益,必然會(huì)破壞我們賴以生存的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境,必然會(huì)打亂生活的秩序和腐蝕人們的心靈。易言之,公職犯罪現(xiàn)象的蔓延,偏離了公共行政服務(wù)民眾的初衷,侵蝕了公職的神圣性,動(dòng)搖了公職人員運(yùn)用公共權(quán)力的合法性。

如上所述,根據(jù)孟德斯鳩三權(quán)分立、相互制衡的設(shè)計(jì),政府所掌握的行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受到立法權(quán)和司法權(quán)的有效監(jiān)督,但現(xiàn)實(shí)卻對(duì)此作出了否定的回答。從理論上講,依法行政是沒有問題的,而且近代以來(lái)的所有政府也都把這一點(diǎn)作為開展行動(dòng)的指導(dǎo)思想,問題是為什么依法行政的理念到了公職人員這里則存在著向相反方向轉(zhuǎn)化的可能性呢?這是因?yàn)?政府中公職人員是具體的行動(dòng)者,他每日每時(shí)都在行使權(quán)力,他所遇到的那些需要他來(lái)加以解決的問題是復(fù)雜的和具體的,如果立法部門制定的旨在約束權(quán)力的法律法規(guī)規(guī)定的過細(xì)的話,就可能嚴(yán)重束縛住公職人員的手腳,以致于他們無(wú)法去根據(jù)具體情況開展行動(dòng)。至于司法權(quán)對(duì)政府公職人員的監(jiān)督,則往往是發(fā)生在職務(wù)犯罪已成事實(shí)的情況下,而且,鑒于法律由于不能成為妨礙公職人員行動(dòng)的因素而在規(guī)定上必然會(huì)留下較大的彈性空間。由于存在著這樣的彈性空間,許多公職人員的謀私行為往往是無(wú)法被司法部門認(rèn)定為犯罪的。即使是有了觸犯法律的公職犯罪行為,在接受司法審查的時(shí)候,也在追究的過程中會(huì)出現(xiàn)很多困難。大量的行政行為解釋權(quán)是掌握在公職人員手中的,即使出現(xiàn)了明顯的職務(wù)犯罪行為,也會(huì)因?yàn)樾姓忉寵?quán)的應(yīng)用而無(wú)法被認(rèn)定為犯罪,更不用說(shuō)存在著大量成文規(guī)范無(wú)法涵蓋的職業(yè)和職務(wù)秘密了。所以,權(quán)力制約對(duì)于管理型政府只具有原則性的意義,而在實(shí)踐中則無(wú)法得到有效的實(shí)施。

管理型政府的效率追求不斷地驅(qū)使著它朝著科學(xué)化、技術(shù)化的方向努力,結(jié)果是讓整個(gè)官僚體系中充滿了形式主義、官僚主義和教條主義。從20世紀(jì)的情況看,管理型政府是在科學(xué)化、技術(shù)化的方向上加以建構(gòu)的,追求的是“形式合理性”與工具理性,“實(shí)質(zhì)合理性”和倫理價(jià)值則因?yàn)楸豢醋鍪恰拔作取倍混畛袅?由于放棄了政治的以及倫理的價(jià)值,使政府成了價(jià)值缺失的行動(dòng)體系。從邏輯上講,管理型政府所宗奉的工具理性和“形式合理性”原則是完全可以讓它形成一套清晰明確且具有普遍性職業(yè)規(guī)范和行為方式的,而在實(shí)際上,科學(xué)化、技術(shù)化追求卻壓抑了公職人員的人格,使他們?nèi)狈θ宋年P(guān)懷感和正義觀念,從而造成了大量的行為失范。這不能不說(shuō)不是一個(gè)悖論:管理型政府可以擁有完整的規(guī)則體系和行為規(guī)范體系,卻無(wú)法防止公職人員的私欲膨脹與泛濫,無(wú)法保證公職人員不把公共權(quán)力用于謀求私利。所以,現(xiàn)代官僚體系中的非人格化、層級(jí)節(jié)制、按章辦事等規(guī)定,非但沒有給公職人員以有效的節(jié)制,反而讓公職人員在行政實(shí)踐中進(jìn)行利弊權(quán)衡時(shí),陷入進(jìn)退兩難的境地,既要保證執(zhí)行效率,又要承擔(dān)來(lái)自上級(jí)行政領(lǐng)導(dǎo)或立法部門的控制,還要考慮相關(guān)利益集團(tuán)的利益訴求。在猶豫不決時(shí),潛規(guī)則就發(fā)生作用了。由于潛規(guī)則是一種未明文提倡、但也未明文禁止的準(zhǔn)職業(yè)規(guī)范,它的這種模棱兩可性就使很多公職人員可以游走于法律法規(guī)的灰色地帶以逃避制裁。在當(dāng)前的公共領(lǐng)域中,大量存在的潛規(guī)則已成為滋生公職犯罪的土壤。由此可見,預(yù)防公職犯罪需要公職人員具有一種內(nèi)在的道德感知與判斷能力,以克服其職業(yè)活動(dòng)中的各種各樣的潛規(guī)則。

管理型政府突出了科學(xué)化、技術(shù)化的原則,不注重道德在規(guī)范行政職業(yè)活動(dòng)上的作用,因而,在行政人員的職業(yè)活動(dòng)中,由于缺乏道德自律而往往單純地接受外在于他的法律等規(guī)則系統(tǒng)的規(guī)范,在行使權(quán)力的過程中,也就難以保證公共權(quán)力持續(xù)地服務(wù)于公共利益的實(shí)現(xiàn),特別是在這些外在的規(guī)范存在著縫隙的時(shí)候,就意味著公共權(quán)力有可能被用來(lái)謀取私利。進(jìn)而,當(dāng)謀取私利的行為一再地隨其所愿時(shí),該行政人員就會(huì)被挑動(dòng)起一種無(wú)限的欲望,即滋生出強(qiáng)大的物欲和權(quán)欲。一旦這種物欲和權(quán)欲生成了,就會(huì)在物欲和權(quán)欲的驅(qū)使下,置外在的規(guī)范于不顧,直至走上了職務(wù)犯罪的道路。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn),管理型政府在預(yù)防以及解決公職人員的職務(wù)犯罪問題上作出了很大的努力,在管理型政府的成長(zhǎng)過程中,我們看到,它一直在努力建構(gòu)起健全的規(guī)范公職人員職業(yè)活動(dòng)的規(guī)則體系。特別是在20世紀(jì),當(dāng)文官制度完全建立起來(lái)之后,當(dāng)行政人員實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化,當(dāng)行政人員的管理活動(dòng)被定位在職業(yè)活動(dòng)的范疇中,相應(yīng)的規(guī)則體系也得到了不斷完善。與19世紀(jì)以及以前的公務(wù)活動(dòng)相比,就腐敗以及職務(wù)犯罪的表現(xiàn)而言,是大大地緩解了。這可以看作是管理型政府通過健全規(guī)則體系而取得的反腐敗和預(yù)防職務(wù)犯罪的積極成就。但是,到了20世紀(jì)后期,特別是在進(jìn)入21世紀(jì)之后,腐敗以及職業(yè)犯罪的問題再一次抬頭,并有著進(jìn)一步擴(kuò)大和嚴(yán)重化的勢(shì)頭。這說(shuō)明,外在于公務(wù)人員的職業(yè)規(guī)范所發(fā)揮的作用已經(jīng)達(dá)到了其臨界點(diǎn),即使是再度細(xì)

三、在道德建設(shè)中預(yù)防公職犯罪

化這些活動(dòng)和行為規(guī)則,也難以遏制腐敗,難以發(fā)揮預(yù)防職務(wù)犯罪的作用。在這種情況下,指望通過強(qiáng)化外在性的職業(yè)規(guī)范來(lái)減少腐敗和杜絕公職犯罪行為,已經(jīng)變得不可能了,在一定程度上,可能會(huì)適得其反。

對(duì)于人的行為來(lái)說(shuō),如果希望其在既有益于個(gè)人又有益于社會(huì)的方向上開展行動(dòng)的話,就需要外在規(guī)范與內(nèi)在規(guī)范的結(jié)合,只有在外在規(guī)范與內(nèi)在規(guī)范相統(tǒng)一的情況下,只有在外在規(guī)范與內(nèi)在規(guī)范的共同作用下,人的行為才是一個(gè)社會(huì)所鼓勵(lì)的行為。雖然職務(wù)犯罪是根據(jù)外在規(guī)范而對(duì)人的職業(yè)行為所作出的判斷,但是,職務(wù)犯罪的根源卻在于內(nèi)在規(guī)范的缺失。所以,盡管行政人員的職務(wù)行為有著嚴(yán)格的職業(yè)規(guī)范,卻不能夠杜絕公職犯罪問題的發(fā)生。也就是說(shuō),在我們對(duì)近代以來(lái)生成的管理型政府進(jìn)行審視的時(shí)候,發(fā)現(xiàn)它關(guān)于公職人員的外在規(guī)范體系已達(dá)到了較為健全的地步,但是,職務(wù)犯罪的問題之所以依然頻繁出現(xiàn),這說(shuō)明其外在規(guī)范在約束腐敗和預(yù)防職務(wù)犯罪的問題上已經(jīng)難以繼續(xù)有效地發(fā)揮作用。在這種情況下,就必須檢視職務(wù)犯罪發(fā)生的內(nèi)在根源了。事實(shí)正是如此,管理型政府在自身的科學(xué)化、技術(shù)化建構(gòu)中排斥了道德規(guī)范的作用,所以,才在外在規(guī)范非常健全的情況下仍然出現(xiàn)職務(wù)犯罪的問題。

我們知道,職業(yè)、職務(wù)等都是一種客觀性的組織設(shè)置,但是,職業(yè)以及職務(wù)活動(dòng)卻是主客觀的統(tǒng)一,只有當(dāng)人從事了某一職業(yè)并承擔(dān)起某一職務(wù)的時(shí)候,才有職務(wù)活動(dòng)。所以,職務(wù)活動(dòng)的主體是人,人是從業(yè)者,是職務(wù)活動(dòng)的承擔(dān)者,而每個(gè)人都有著自己的個(gè)性,是有思想和情感的動(dòng)物。如果要求人在職業(yè)以及職務(wù)活動(dòng)中僅僅接受統(tǒng)一的外在性規(guī)范的話,顯然是不足的。因?yàn)?外在性的客觀規(guī)范只能要求人的職務(wù)活動(dòng)達(dá)到某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的要求,卻不能為更高標(biāo)準(zhǔn)的要求提供支持。外在規(guī)范為職務(wù)活動(dòng)提供的是最低標(biāo)準(zhǔn),而職務(wù)活動(dòng)者如果滿足于這一最低標(biāo)準(zhǔn)的話,有時(shí)就會(huì)突破這一標(biāo)準(zhǔn)所劃定的界限,進(jìn)而走上職務(wù)犯罪的道路。根據(jù)這個(gè)邏輯,預(yù)防職務(wù)犯罪的追求必須建立在職務(wù)活動(dòng)的更高標(biāo)準(zhǔn)的確立上。這個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)顯然是不能夠以外在規(guī)范的形式被提出的,只能建立在道德的基礎(chǔ)上。道德既是職務(wù)活動(dòng)的自律機(jī)制,也是職務(wù)活動(dòng)者確立行為標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。一旦職務(wù)活動(dòng)者擁有了道德,他就不滿足于外在性規(guī)范體系為他的職務(wù)活動(dòng)所確立的標(biāo)準(zhǔn),而是會(huì)更加自覺地對(duì)自己提出嚴(yán)格要求,會(huì)為自己的行為確立起更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來(lái),即使在他突破自己所確立的道德標(biāo)準(zhǔn)的情況下,他的行為距離外在規(guī)范體系所提供的標(biāo)準(zhǔn)還是非常遙遠(yuǎn)的,更不用說(shuō)職務(wù)犯罪了。反之,如果職務(wù)活動(dòng)者僅有一個(gè)外在規(guī)范為他確立的標(biāo)準(zhǔn),他的行為稍有不慎就會(huì)突破這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),從而走上職務(wù)犯罪的道路。也就是說(shuō),對(duì)于人的職務(wù)活動(dòng)的要求有兩個(gè)層次,一個(gè)層次是由外在性的規(guī)范體系為他的行為所確立的標(biāo)準(zhǔn),這是最低要求;另一個(gè)層次是由職務(wù)活動(dòng)者自己的道德意識(shí)為他的行為確立起來(lái)的標(biāo)準(zhǔn),這是一種較高的要求。當(dāng)職務(wù)活動(dòng)者擁有這一較高層次的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),他不僅不可能允許自己的行為趨近于職務(wù)犯罪,而且能夠在他的職務(wù)活動(dòng)中體現(xiàn)出道德價(jià)值。相反,如果職務(wù)活動(dòng)者缺乏這一較高層次的標(biāo)準(zhǔn),而是依賴于最低標(biāo)準(zhǔn)去把握職務(wù)活動(dòng)的方向,也就意味著他走到了職務(wù)犯罪的邊緣上,他的任何一個(gè)主觀性的一時(shí)疏忽,就會(huì)把他帶入職務(wù)犯罪的境地。

我們已經(jīng)指出,就職務(wù)犯罪這個(gè)概念來(lái)看,它是以人的職務(wù)活動(dòng)的外在規(guī)范體系為坐標(biāo)的,是以客觀性的外在規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而作出的判斷,同時(shí),這也是對(duì)職務(wù)活動(dòng)的行為后果進(jìn)行審查的結(jié)果。但是,對(duì)于預(yù)防職務(wù)犯罪來(lái)說(shuō),就不能持有這樣的視角,而是需要提升到道德的境界來(lái)看問題,一個(gè)從事職業(yè)活動(dòng)的人,一個(gè)承擔(dān)職務(wù)活動(dòng)的人,只有擁有了根據(jù)其道德而確立起來(lái)的行為標(biāo)準(zhǔn),才能保證自己的行為與職務(wù)犯罪保持一個(gè)較遠(yuǎn)的距離。所以,預(yù)防職務(wù)犯罪的實(shí)質(zhì)在于職務(wù)活動(dòng)者的道德建設(shè)。

公職人員的道德建設(shè)是一個(gè)常常讓人感到非常棘手的問題。從我國(guó)的實(shí)踐來(lái)看,長(zhǎng)期以來(lái),我們?cè)谶@方面作出了巨大努力,可是,效果并不明顯。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況,是因?yàn)槲覀兊淖龇ù嬖谥鴥蓷l相悖的道路:一方面,我們看到了西方國(guó)家管理型政府在近代以來(lái)所取得的巨大成就,要求按照這種管理型政府的模式去建構(gòu)我們的政府;另一方面,我們又對(duì)管理型政府中的大量腐敗和職務(wù)犯罪問題感到無(wú)法容忍,而且也意識(shí)到應(yīng)當(dāng)通過道德建設(shè)來(lái)改變這種狀況。因而,我們?cè)诎凑展芾硇驼Ｊ饺ソ?gòu)我們的政府的同時(shí),也試圖通過道德教育的途徑去改善公職人員的道德狀況,結(jié)果卻是不盡如人意的。我們已經(jīng)指出,管理型政府在根本上是排斥道德功能的發(fā)揮的,它所強(qiáng)化的是外在性的規(guī)范體系,當(dāng)我們?cè)谶@方面作出努力的時(shí)候,實(shí)際上是把道德教育置于一種徒勞無(wú)功的境地了。其實(shí),脫離了客觀基礎(chǔ)而僅僅在道德教育上用功也是沒有意義的,更不用說(shuō)在管理型政府這樣一個(gè)排斥道德的客觀環(huán)境之中了。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn),實(shí)際上也就找到了提高公職人員道德水平的方向,那就是需要超越管理型政府,建構(gòu)起一個(gè)能夠容納道德并為道德發(fā)揮作用提供充分空間的政府,這種政府就是服務(wù)型政府。所以,公職人員的道德建設(shè)并不是通過道德教育能夠解決的問題,而是一個(gè)政府模式變革的問題。只有當(dāng)我們沿著服務(wù)型政府建設(shè)的方向前進(jìn)的時(shí)候,才能使道德教育發(fā)揮其應(yīng)有的功能,才能讓公職人員獲得其道德規(guī)范成長(zhǎng)的空間,才能成為道德的人,才能在公職活動(dòng)中嚴(yán)格自律,才能從根本上遠(yuǎn)離職務(wù)犯罪?！?/p>

(責(zé)任編輯:嚴(yán)國(guó)萍)

D922.1

A

1007-9092(2010)06-0073-07

張康之,南京大學(xué)政府管理學(xué)院教授。主要研究行政哲學(xué)與文化。劉晶,中國(guó)人民大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生。主要研究廉政文化。