單紅軍，于詩卉

（大連海事大學法學院，遼寧大連 116026）

非單一性：船舶建造合同法律屬性之特征＊

單紅軍，于詩卉

（大連海事大學法學院，遼寧大連 116026）

船舶建造合同既有買賣合同的特點，又有承攬合同的特征。各國的立法和司法實踐對于船舶建造合同法律屬性的認定各不相同。比較分析各主要航運國家對船舶建造合同法律屬性的界定標準，指出船舶建造合同的法律屬性不具有單一性，應首先以當事人的意思表示為判斷標準確定船舶建造合同的屬性。在缺乏明示的意思表示的情況下，可借助其他因素確定合同的主要特征，推定出當事人的意思表示。如果仍無法推定，應認定為混合合同，根據(jù)具體爭議的類型，確定其法律屬性。

船舶建造；買賣；承攬；合意

確定船舶建造合同的法律屬性，對厘清船舶建造合同雙方當事人的權(quán)利和義務以及劃分合同標的物的風險轉(zhuǎn)移具有重要的意義。

關(guān)于船舶建造合同的法律屬性，國際上主要有兩種觀點：一是船舶建造合同屬于買賣合同，建造方提供建造所用的材料，依約出賣和交付船舶，合同雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系的確定除依據(jù)合同條款外，應適用有關(guān)買賣合同的法律。二是船舶建造合同屬于承攬合同①在有些國家中，使用服務合同（service contract）的概念，涵蓋建造（construction）、加工（processing）、倉儲（storage）等以提供勞務為主要特征的合同?？梢哉J為，服務合同類似于大陸法系傳統(tǒng)意義上的承攬合同。，應適用有關(guān)承攬合同的法律解決合同中的爭議問題。［1］筆者選取幾個主要航運國家的法律實踐進行比較分析，討論在中國法下船舶建造合同法律屬性的特征。

一、各主要航運國家對船舶建造合同法律屬性的認定

（一）英國法下船舶建造合同的法律屬性

長期以來，在英國的司法實踐中，船舶建造合同一直被認為是一種貨物買賣合同，適用英國《1979年貨物買賣法》（Sale of Goods Act 1979）。［2］該法第2條第1款將貨物買賣合同定義為“出賣人將貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移到買方，或者同意將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方，而以一筆款項為對價，稱為價格”的合同。這里的貨物包括“已經(jīng)存在的貨物”（existing goods）和“將來的貨物”（future goods）。船舶建造合同中的“船舶”就屬于一種“將來的貨物”。

在the“McDougall v.Aeromarine of Emsworth Ltd.”案中，Diplock法官認為：“盡管船舶建造合同從形式上來看是為建造船舶而訂立的合同，但在法律上仍屬于貨物買賣合同，這一問題早有定論?！保▍⒁姡?958］2Lloyd’s Rep.345）

雖然船舶建造合同已被明確地定性為貨物買賣合同，英國法院在解決合同當事人，即船廠和船東之間的法律爭議問題時，也充分顧及了船舶建造合同所具有的不同于貨物買賣的“建造”（construction）這一特點，并沒有一味地適用有關(guān)買賣合同的法律規(guī)定或理論觀點解決爭議。例如，在買賣合同中，買方支付貨物價款的“對價”（consideration）是賣方交付約定的貨物。如果買方預付了貨物價款，卻最終未能得到貨物，賣方應根據(jù)返還（restitution）的理論，將買方已支付的價款退還給買方。英國《1979年貨物買賣法》Section 54規(guī)定：“Nothing in this Act affects the right of the buyer……to recover money paid where the consideration for the payment of it has failed?！?/p>

但在船舶建造合同中，如果船東（買方）通過分期付款的方式支付了部分船價款，未能繼續(xù)支付余下的已到期的船款，建造的船舶也無法交付，買方能否主張適用貨物買賣合同中的返還理論，要求船廠（賣方）退還已支付的船價款并拒絕支付已到期的船價款？

在the“Hyundai Heavy Industries Co.Ltd.v.Papadopoulos”案中，船東（買方）沒有支付第二期船價款，船廠（賣方）根據(jù)約定選擇解除合同，并要求為船東出具保函的保證人承擔保證責任支付已到期的分期付款。Viscount Dilhorne法官指出，船舶建造合同不僅僅是一個船舶買賣合同，還是一個包括船舶的建造——試航——設(shè)備的配備——形成一艘完整的船舶——交付——銷售這樣一系列過程的合同。船舶建造合同中的船舶價款包括了船舶設(shè)計以及提供所有所需的技術(shù)資料的成本和費用。船舶建造合同不是一個簡單的買賣合同，還具有建造合同的特點。在該案中，另一位法官Viscount Dilhorne引用了Hudson on Building Contracts一書中的觀點，指出，如果分期付款的某一筆款項已經(jīng)到期，建造方（contractor）主張該款項的權(quán)利，不因合同解除而受到影響，當然，定作人（employer）可以就合同解除造成的損失提出反索賠。最終，法院沒有適用買賣合同中的返還的理論，而是根據(jù)前述建造合同中有關(guān)建造方之于分期支付的合同價款的理論支持了船廠（賣方）的請求。（參見［1980］2Lloyd’s Rep.1）

因此，船舶建造合同在英國的司法實踐中一直被明確地定性為貨物買賣合同，適用《1979年貨物買賣法》，但是，在處理建造方與買方之間的具體的爭議問題時，英國法院也充分認識到了船舶建造合同所具有的“建造合同”（即大陸法系中的承攬合同之意）的特點，并適用有關(guān)建造合同的理論學說來解決爭議。

（二）歐盟法對船舶建造合同法律屬性的解讀

在歐盟，在如火如荼的私法統(tǒng)一運動中，《歐洲合同法通則》（Principles of European Contract Law，簡稱PECL）誕生了，意在為統(tǒng)一各成員國的合同法提供原則性的指導。隨后，學者們在總結(jié)歐盟各成員國有關(guān)不同類型的合同的法律法規(guī)和司法實踐的基礎(chǔ)上推出了《歐洲買賣合同法通則》（Principle of European Law on Sales，簡稱PELS），作為歐洲民法典研究系列成果的第六卷，并于2008年成書出版發(fā)行。

PELS在其第一章第一節(jié)第1條即開宗明義地規(guī)定：本通則適用于貨物買賣合同。作為PECL的補充，PELS詳細規(guī)定了包括消費者合同在內(nèi)的各種買賣合同的類型、買賣雙方各自在合同下的義務及救濟措施、風險轉(zhuǎn)移等有關(guān)內(nèi)容。

PELS的第一章第一節(jié)第2條規(guī)定，生產(chǎn)、制造貨物并將貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移以獲得價款的合同（即中國臺灣學者所說的“承攬供給合同”或“作成物供給合同”）視為是買賣合同，［3］除非訂購貨物的一方有義務提供生產(chǎn)制造貨物所需的“實質(zhì)數(shù)量”的原材料（unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production）。根據(jù)該規(guī)定，生產(chǎn)、制造貨物進而轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的合同，可以被解釋為一種買賣“將來貨物”的合同，即使這種貨物并非大規(guī)模制造而像船舶這樣系根據(jù)設(shè)計要求特別為客戶生產(chǎn)制造。［4］因此，船舶建造合同也應當歸屬于貨物買賣合同的類型，適用PELS。但是，如果加工制造船舶所需的材料中實質(zhì)數(shù)量的部分是由訂購方（即船東）提供的，則該合同不再屬于PELS的調(diào)整范圍，而應屬于服務合同（包括建造和加工合同）的范疇，適用《歐洲服務合同法通則》（Principle of European Law on Service Contracts，簡稱PELSC）。

PELS將“實質(zhì)數(shù)量標準”（substantial part test）作為區(qū)分貨物買賣合同與服務合同（包括建設(shè)和加工合同）的依據(jù)，似乎是延續(xù)了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的規(guī)定。

CISG第3條規(guī)定：“供應尚待制造或生產(chǎn)的貨物的合同應視為銷售合同，除非訂購貨物的當事人保證供應這種制造或生產(chǎn)所需的大部分重要材料（unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production）。本公約不適用于供應貨物一方的絕大部分義務在于供應勞力或其他服務的合同?！?/p>

如何理解這一“實質(zhì)數(shù)量標準”（substantial part test）的含義？筆者認為，船東提供的建造材料能否構(gòu)成船舶建造所需要的全部材料中的實質(zhì)數(shù)量的部分，其判斷標準似乎應當考慮價值的因素。例如，如果在船舶建造過程中，船東提供的建造材料的價值遠遠大于船廠提供的建造材料的價值，那么，根據(jù)“實質(zhì)數(shù)量標準”，當事人之間所簽訂的合同的性質(zhì)就屬于服務合同（建造合同）；反之，如果船東提供的材料價值低于船廠提供的材料的價值，合同性質(zhì)則屬于買賣合同。以實質(zhì)數(shù)量作為區(qū)分買賣合同與服務合同的判斷標準除應考慮訂購方所提供的材料的價值大小外，似乎也應當考慮該材料對于貨物的生產(chǎn)或制造完成所起到的作用或重要性這一因素。例如，在某些情況下，船東提供的建造材料的價值雖然遠低于船廠提供的全部建造材料的價值總和，但該材料對船舶的最終建造完成起到了十分重要的作用，也應認為船東提供了實質(zhì)數(shù)量的材料，將船舶建造合同視為服務合同而非買賣合同。具體來說，船舶建造合同有時候會約定由買方（船東）提供船舶的主機，即使主機的價值不及建造方（船廠）提供的其他全部材料的價值的總和，但鑒于主機在決定船舶性能方面所發(fā)揮的重要作用，應將船舶建造合同的性質(zhì)解釋為服務合同。［4］

雖然PELS只是學者們?yōu)榻y(tǒng)一歐盟法而作的努力，并非真正意義上的歐盟法，不具有任何強制性，但這一成果是學者們在分析比較了歐盟各成員國的有關(guān)立法和司法實踐的基礎(chǔ)上提煉而成，代表了歐盟各國未來私法統(tǒng)一及發(fā)展的方向。因此，PELS中采用的“實質(zhì)數(shù)量標準”對分析船舶建造合同的性質(zhì)有著重要的借鑒意義。但如前所述，該標準在具體適用時，也可能會帶來不確定的結(jié)果，即采用價值標準還是作用標準的結(jié)果很有可能不同。因此，需要結(jié)合船舶建造合同的特點以及個案進一步細化“實質(zhì)數(shù)量標準”的適用。

（三）其他國家對船舶建造合同性質(zhì)的理解

作為造船大國之一的日本，其造船協(xié)會（Shipbuilders Association of Japan）于1974年制定的標準船舶建造合同格式SAJ在國際上有很大的影響力。SAJ條款中的許多規(guī)定，如船舶的設(shè)計圖紙和技術(shù)規(guī)范應由定作人和造船企業(yè)協(xié)商確定；定作人可以派代表監(jiān)督、檢查造船過程；造船企業(yè)應當妥善保管定作人提供的材料等（參見SAJ第4條第1項和第2項、第5條第1項以及第17條第2項的規(guī)定），均反映出定作人密切關(guān)注的是船舶建造過程本身，而不像在買賣合同中那樣僅關(guān)注標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，體現(xiàn)出了濃重的承攬合同的特征。

日本的法律并沒有對船舶建造合同的性質(zhì)做出明確規(guī)定。根據(jù)中國臺灣學者的介紹，在日本，通說認為船舶建造合同的性質(zhì)應該以當事人的意思自治來確認：以完成工作作為合同主要目的的，合同性質(zhì)為承攬；以轉(zhuǎn)移合同標的物的所有權(quán)為主要目的的，合同性質(zhì)為買賣。［3］但根據(jù)日本學者山本敬三教授對承攬合同進行類型化研究的結(jié)果，建筑、制造、加工類工作均屬于“以物為中心的承攬”，造船即屬于此種“物型工作”。［5］因此，根據(jù)山本教授的觀點，造船合同當屬承攬合同。此外，《日本民法》第559條規(guī)定：“本節(jié)（關(guān)于買賣合同的）規(guī)定，準用于買賣以外的有償合同。但是，該有償合同的性質(zhì)不允許該準用時，除外?！备鶕?jù)日本的裁判實踐與學說，除了定金等極少數(shù)的條款外，服務合同基本上不準用買賣合同的規(guī)范。［5］這從側(cè)面也反映出船舶建造合同具有不同于買賣合同特征的承攬合同性質(zhì)。

在法國，眾多的法院判例均遵循這樣一種規(guī)則來區(qū)別買賣合同與服務合同：如果合同的內(nèi)容涉及為滿足買方的特別需要而根據(jù)具體的規(guī)范生產(chǎn)制造某一標的物，并將該標的物交付給買方，則合同的性質(zhì)屬于服務合同；如果合同標的物是根據(jù)賣方事先確定的技術(shù)規(guī)范生產(chǎn)和制造的，則合同的性質(zhì)屬于買賣合同。［4］因此，如果船舶建造合同中的船舶是根據(jù)買方（船東）的要求由賣方（船廠）特別設(shè)計建造的，則買方與賣方簽訂的購買該船舶的合同應屬于服務合同（承攬合同）；反之，則買方與賣方之間簽訂的購買該船舶的合同毫無異議地應屬于買賣合同。

二、中國學者對船舶建造合同法律屬性的不同觀點

在中國的司法實踐中，法院傾向于把船舶建造合同定性為承攬合同。廣州海事法院在“廣東新中國船廠有限公司訴廣州市穗航實業(yè)有限公司”一案的判決中，就明確適用了《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）有關(guān)“承攬合同”一章的規(guī)定作為解決當事人之間爭議的法律依據(jù)。［1］法院在該案的判決中指出：“船舶建造合同的雙方當事人系承攬合同法律關(guān)系。船廠作為承攬人有權(quán)收取報酬（工程欠款）?！蓖瑫r該案的判決明確地將《合同法》第263條（有關(guān)承攬合同中定作人支付報酬的期限的規(guī)定）作為裁判的依據(jù)。［6］

中國理論界對船舶建造合同的性質(zhì)看法不一，主要有承攬合同說、當事人意思自治說以及混合合同說三種觀點。承攬合同說認為，在中國，船舶建造合同應定性為《合同法》第十五章規(guī)定的承攬合同，并適用《合同法》總則和第十五章“承攬合同”的規(guī)定。［7］當事人意思自治說認為，應以當事人意思表示為判斷標準確定合同的性質(zhì)，如果當事人的訂約目的在于使定作人取得標的物所有權(quán)，則為買賣合同；如訂約目的在于使承攬人取得所有權(quán)并轉(zhuǎn)移與定作人，則為承攬合同。［8］混合合同說認為，船舶建造合同的準確法律性質(zhì)應為承攬和買賣合同的混合合同，但承攬性質(zhì)居于主導；某些具體問題的解決可適用買賣合同的規(guī)則，如所有權(quán)歸屬和轉(zhuǎn)移、風險的承擔等，而其他領(lǐng)域仍應適用承攬合同的規(guī)定。［9］中國臺灣學者認為，船舶建造合同屬于“承攬供給合同”或“作成物供給合同”，是一方當事人以自己的或主要以自己的材料制造標的物，提供給對方，并由對方支付報酬的合同。承攬供給合同究竟屬于承攬合同還是買賣合同，并沒有定論。［3］

從中國航運實踐中使用的船舶建造合同文本來看，交通運輸部系統(tǒng)制定的國內(nèi)船舶建造合同文本，體現(xiàn)出了加工承攬的特征。［9］但是，在實踐中，有些當事人尤其是造船企業(yè)，往往將船舶建造合同稱為“船舶建造買賣合同”或直接稱為“船舶買賣合同”。中國船舶工業(yè)總公司制定的造船合同文本（CSTC）適用于中國船廠與外國船東之間簽訂的造船合同，該文本就將船舶建造合同直接定義為“買賣合同”，其主要特征也表現(xiàn)為買賣合同。［9］

三、船舶建造合同法律屬性之特征

從以上的分析中可以看出，盡管各國對船舶建造合同法律屬性的認定不盡相同，但船舶建造合同既具有買賣合同的特點，又表現(xiàn)出了承攬合同（建造合同）的特征，是無可爭議的事實。英國法雖然明確地將船舶建造合同定性為買賣合同，但在法律適用上，仍然適用有關(guān)建造合同的理論學說或法律規(guī)定解決合同中某一體現(xiàn)了建造合同特征的爭議。在承認船舶建造合同的主要特征表現(xiàn)為買賣合同的同時，也不否認船舶建造合同所體現(xiàn)出的與買賣合同不一致的一面。這似乎對應了混合合同說的觀點，但把船舶建造合同理解為一種以買賣合同為主要特征的混合合同。

PELS以及CISG采用“實質(zhì)數(shù)量標準”來區(qū)分買賣合同與服務合同，是希望借助于材料的提供這一視角勾勒出生產(chǎn)制造貨物并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)這種合同的主要特征以及主要目的——提供勞務抑或轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。如果實質(zhì)數(shù)量的材料由建造方提供，則合同的主要特征和主要目的表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)，合同的性質(zhì)為買賣合同；如果實質(zhì)數(shù)量的建造材料由訂購方提供，則合同的主要特征和主要目的表現(xiàn)為由建造方提供勞務，合同的性質(zhì)屬于服務合同（承攬合同）。但如前文所述，采實質(zhì)數(shù)量標準確定船舶建造合同的法律屬性時，會因是否構(gòu)成“實質(zhì)數(shù)量”的判斷標準的不同而對同一合同的屬性做出不同的認定。即使采納同一標準，如采價值因素作為判斷，不同時期訂購方提供的同一建造材料的價值也可能會因市場價格的波動而變化。新的問題由此產(chǎn)生：應以合同簽訂時的市場價格為準進行實質(zhì)數(shù)量的判斷？還是應以訂購方實際提供建造材料時的市場價格進行判斷？如果這一變化帶來了船舶建造合同法律屬性的搖擺不定，恐難體現(xiàn)雙方當事人的合意，也非立法者之本意。

法國法院用于區(qū)分買賣合同和服務合同的規(guī)則，與《合同法》對承攬合同的界定十分類似?！逗贤ā返?51條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。似乎可以這樣來解讀法國法院的做法：在船舶建造過程中，如果賣方按照買方的要求完成建造船舶的工作，則該建造合同屬于典型的以提供勞務為實質(zhì)特征的合同，應歸入服務合同的范疇，亦即《合同法》上的承攬合同。因此，法國法院對于買賣合同與承攬合同的裁判標準，也是從界定合同的主要特征和目的入手，主要特征和目的表現(xiàn)為建造方按照訂購方的要求向訂購方提供勞務，則合同屬于承攬合同，反之，則屬于買賣合同。但是，對于一個具體的船舶建造合同而言，能否將提供勞務視為合同的主要特征，還應考察當事人的合意。

鑒于實踐中船舶建造合同在價款支付、材料提供、船舶所有權(quán)及風險轉(zhuǎn)移等各方面表現(xiàn)出的復雜性與多樣性，筆者認為，船舶建造合同的法律屬性具有非單一性、無法簡單地加以類型化的特征。應首先以當事人的意思表示為判斷標準，確定船舶建造合同的屬性。在缺乏明示的意思表示的情況下，可借助材料的提供、船舶的設(shè)計、船舶建造過程的監(jiān)督檢查等因素，推定出當事人的意思表示，確定合同的目的以及主要特征。如果仍無法推定出當事人的意思表示，能否從實用主義角度出發(fā)，將船舶建造合同定性為買賣合同？［10］筆者認為，如果仍無法推定出當事人的意思表示，則合同的屬性為買賣和承攬的混合合同。此時，應借鑒《日本民法》第559條中的但書規(guī)定，針對具體爭議的類型確定其法律屬性。如果該爭議的屬性不同于買賣，則不能一概準用買賣合同的規(guī)定，也不能將合同直接定性為買賣合同。

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Non－singleness：the legal nature of the shipbuilding contract

SHAN Hong－jun，YU Shi－h(huán)ui
（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

The shipbuilding contract might be deemed as sales contract or contract for work in different jurisdictions.After a comparative analysis of the legal nature of the shipbuilding contract in the major maritime jurisdictions，it is pointed out that the intention of the contractual parties shall be taken for the determination of the legal nature of the shipbuilding contract.Without expressed intention，certain elements might be used for the presumption of the true intention.Failure of the presumption，the shipbuilding contract shall be taken as a mixture of the sales contract and the contract for work.

shipbuilding；sales contract；contract for work；intention

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0081－05

單紅軍，于詩卉.非單一性：船舶建造合同法律屬性之特征［J］.中國海商法年刊，2010，21（4）：81－85.

2010－12－01

遼寧省教育廳人文社科基地項目“造船企業(yè)法律責任及風險防范對策研究”（2009JD06）

單紅軍（1968－），男，山東曹縣人，美國杜蘭大學法學博士，大連海事大學法學院教授、副院長，大連海事大學國際海事法律研究中心成員，中國海商法協(xié)會海事法律專業(yè)委員會秘書長，中國海事仲裁委員會仲裁員，律師，E－mail：hjshan＠gmail.com。于詩卉（1977－），女，遼寧大連人，大連海事大學法學院博士研究生、講師，大連海事大學國際海事法律研究中心成員，E－mail：shihui—yu＠hotmail.com。