石東坡 毛志鵬 謝文春

(1.浙江工業(yè)大學法學院，浙江 杭州 310023；2.廊坊師范學院法律系，河北 廊坊 065000；3.浙江省溫嶺市人民檢察院，浙江 溫嶺 317500)

論瀆職侵權檢察監(jiān)督的問題與突破*
——以職權配置為中心

石東坡1毛志鵬2謝文春3

(1.浙江工業(yè)大學法學院，浙江 杭州 310023；2.廊坊師范學院法律系，河北 廊坊 065000；3.浙江省溫嶺市人民檢察院，浙江 溫嶺 317500)

瀆職侵權犯罪是當前我國檢察機關法律監(jiān)督的一個重要領域。實踐中檢察機關由于職權缺位和職權弱化等原因，造成瀆職侵權犯罪查辦和懲治不力。瀆職侵權檢察監(jiān)督的弱化根源在于對我國檢察權性質(zhì)、地位認識上的分歧，認為檢察權是行政權的觀念使得檢察權在具體的職權配置中被弱化，最終形成了瀆職侵權犯罪查辦和懲治不力的局面。因此，應當立足于檢察權的法律監(jiān)督權屬性，反思目前檢察監(jiān)督職權的不足，對檢察監(jiān)督職權進行充實和完善，進一步明確檢察建議權，放寬瀆職侵權犯罪的立案條件，擴充瀆職侵權犯罪的偵查權，明確規(guī)定對瀆職侵權犯罪的量刑建議權，使瀆職侵權檢察監(jiān)督更為主動和強大。

瀆職侵權犯罪 檢察監(jiān)督 檢察權 偵查權

長期以來，我國始終高度重視并嚴厲打擊瀆職侵權犯罪，但遺憾的是，瀆職侵權犯罪并未得到有效遏制，特別是近期以來呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。其中的一個重要因素不能不說是防治體系中檢察機關對瀆職侵權犯罪的檢察監(jiān)督這一環(huán)節(jié)運行不暢。很多瀆職侵權犯罪無法進入司法渠道進行追訴，以黨紀、政紀代替法律懲處，甚至不了了之，未予任何懲處的現(xiàn)象普遍存在。究其緣由，雖然有在犯罪的查處中外部干擾多、阻力大、案件認證困難等原因，但更為重要的是作為我國專門法律監(jiān)督機關的檢察機關，其自身職權配置嚴重不足阻礙了檢察權發(fā)揮應有的更大作用。因此，對我國現(xiàn)有瀆職侵權檢察監(jiān)督的職權配置進行考察，反思其職權的缺位與弱化，并予以相應彌補便成為急迫的問題。

一、 我國檢察權性質(zhì)、地位的分歧與評價

我國檢察機關職權配置的不足根源于現(xiàn)階段對檢察權性質(zhì)、地位認識上的模糊，對檢察權的法律監(jiān)督權屬性的質(zhì)疑影響了對檢察權具體職權的配置。所以，對瀆職侵權檢察監(jiān)督的職權予以配置，首先要考察我國檢察權獨特的性質(zhì)和地位，認識其特有的職責、職能，以此來明確具體的職權需求。

(一)我國關于檢察權性質(zhì)的分歧

雖然我國憲法和檢察院組織法規(guī)定了檢察權獨立的法律監(jiān)督權的地位和性質(zhì)，但是對此的理解存在嚴重分歧，大致有如下幾種觀點：第一種觀點認為檢察權屬于行政權。此種觀點將檢察權限定為公訴權，并從公訴權出發(fā)，要求取消檢察權的法律監(jiān)督權屬性；第二種觀點認為檢察權屬于司法權。認為檢察官與法官同質(zhì)但不同職,具有等同性,檢察官如同法官般執(zhí)行司法領域內(nèi)的重要功能；第三種觀點認為檢察權具有司法權和行政權的雙重屬性，即檢察權既具有司法的判斷性和獨立性，又在組織體制和行為方式上具有行政的特點；第四種觀點認為檢察權即法律監(jiān)督權。該觀點認為檢察權是一項獨立設置的國家權力，是統(tǒng)一的國家權力分化出的一種單獨的國家權力，與審判權和行政權相平行。這其中，認為屬于行政權的觀點和認為是法律監(jiān)督權的觀點是最主流的兩種觀點，兩種觀點相互進行了激烈的爭論①。在目前我國司法體制改革的背景下，以公訴權出發(fā)來定義我國檢察權的觀點最為普遍，很多人主張取消我國檢察機關的法律監(jiān)督權，將檢察權限定為公訴權，將檢察機關改造成純粹的公訴機關。但是這種觀點忽視了檢察權在不同國家和不同權力架構下的多樣性，而簡單的以公訴權為模版在我國進行套用。

(二)作為法律監(jiān)督權的檢察權

我國的檢察權模式是借鑒列寧的法律監(jiān)督權思想建立的。列寧提出的檢察權，其職能非常廣泛，不僅包括對刑事違法和民事違法實行監(jiān)督，而且包括對行政違法的監(jiān)督，即監(jiān)督國家機關和干部是否遵守法律。這種檢察權的定位遠遠超出了之前本國和其他國家檢察機關的職能，已經(jīng)無法用行政權和司法權來進行界定，因此被定位為一種全新的國家權力，即法律監(jiān)督權。列寧的法律監(jiān)督理論不同于大陸法系和英美法系國家的檢察權理論，是對檢察權理論的一種發(fā)展。

我國對列寧法律監(jiān)督思想的借鑒并非是對蘇聯(lián)模式的機械照搬，而是吸收和借鑒了其積極、合理的成分，由此在新中國建立了強有力的檢察機關，這一點是科學、合理的，也是必要的。由于人民代表大會是議事機關和代表機關，所以人民所授予的權力是通過相應的國家機關來行使的，這很容易導致國家權力無法按照憲法和法律的規(guī)定行使，人民代表大會對國家行政、審判機關的監(jiān)督也會因此虛化。同時，行政權本身的特性決定了行政權會逐漸膨脹，而審判權本身的被動性決定了其無法有效抑制行政權力。因此，為了使人民的權力在行使的過程中符合人民的意志，保證行政機關不濫用人民的權力，特別是不能用人民賦予的權力來損害和侵犯人民自身的權利，就需要一個機關來有效的監(jiān)督行政權力的行使。這樣我國的權力結構中就專門設置了一個與行政、審判同等地位的、超然的法律監(jiān)督機關。我國設置法律監(jiān)督機關的考慮決定了檢察權除了具有公訴權外，還應當具有對行政機關和審判機關依法行政和依法審判進行監(jiān)督的權力②。比如，我國1954年的人民檢察院組織法即規(guī)定：“最高人民檢察院對于國務院所屬各部門，地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權”，并規(guī)定地方各級人民檢察院“對于地方國家機關的決議、命令和措施是否合法，國家機關工作人員和公民是否遵守法律，實行監(jiān)督”。當然，任何權力都有其特定的范圍，檢察權也并不是無所不包的，而應嚴格在其法律監(jiān)督權之內(nèi)。所以，我們不應該摒棄法律監(jiān)督權這一積極的成分，相反，在我國特殊的政治體制下，應當堅持強有力的法律監(jiān)督權模式。

我國不少學者一定要在行政權或者司法權方面為檢察權尋找歸屬，究其原因，恐怕這樣的觀點是有意無意地以三權分立的憲政模式為依據(jù)，將國家權力界定為立法權、行政權和司法權，除此之外不承認有第四種國家權力。在這一前提下，國家權力只能劃為三個部分，檢察權就不成其為獨立的國家權力，要么歸于行政權的名下，要么歸于司法權的名下。但是所謂三權分立只是國家權力劃分的一種模式，人民代表大會制度也是國家權力劃分的模式之一。我國現(xiàn)在實行的全國人民代表大會作為國家權力機關，行政權、審判權及檢察權分別由行政機關、審判機關及檢察機關行使的模式，也體現(xiàn)了權力的制約。行政機關、審判機關及檢察機關三者的權力在行使時相互制約，同時又必須在制約中向人民代表大會負責。由此可以看出，在我國的政治體制下，檢察權的相對獨立是符合國家權力合理分配和制約理論的。此外，從公訴權的角度來理解檢察權，認為應該將檢察權還原為公訴權的觀點也并沒有注意到西方檢察制度本身的差別。很多西方國家檢察權的權能其實并不僅限于公訴權，比如，法國檢察院不僅包攬了刑事訴訟，而且還有公益訴訟，甚至還擁有監(jiān)督審判的權力；丹麥的檢察院在公訴之外也還可以監(jiān)督警察，而反觀英國，其檢察權的權力范圍最小，即使是公訴權都并不完全③。因此，即使將西方的檢察權簡單籠統(tǒng)地稱為公訴權也并不科學。

作為相對獨立的法律監(jiān)督權，我國憲法和檢察院組織法確認的檢察權具有綜合性，且各種內(nèi)部權能具有統(tǒng)一性。我國的檢察權集合了多種權力內(nèi)容，而不僅僅有公訴權，多種權力內(nèi)容統(tǒng)一于法律監(jiān)督權這一根本權力屬性之下。我國的檢察權所具有的很多職責和權能在美國檢察權里無法找到，這并不是說我國的檢察權并不合理，因為這些職責和權能在美國并非不存在，只不過是由很多其他的部門分擔了這些職責和權能，這造成美國檢察權被純化為公訴權。檢察職權的綜合性并不意味著將分散的權力機械的進行組合，拼湊到一起成為檢察權，而是將原本分散的職權統(tǒng)一于法律監(jiān)督權這一根本屬性之下，形成一個互相依存、不可分割的有機整體。因此，我國檢察權并不是權力的胡亂拼湊，相反，它呈現(xiàn)出高度的統(tǒng)一性。對檢察權配置要從自身檢察權的定位出發(fā)，不能簡單依據(jù)國外檢察機關的職權模本進行配置。

由此，將我國的檢察權定位為公訴權是值得商榷的，這種觀點忽視了我國權力配置模式下，檢察權的職責和權限與西方國家的差異。公訴權是代表國家，對于具有根本意義上的反國家、反社會性質(zhì)的犯罪行為要求追究其刑事責任的一種司法請求權，其作用是啟動刑事審判程序。因此，公訴權的主要職能所指向的是控訴犯罪，雖然公訴權包含對偵察權的審查，但這種審查是公訴機關起訴前進行的審查，屬于事后的審查，其目的并不是在偵查過程中進行監(jiān)督和制約。而從我國檢察權的法律監(jiān)督權屬性看，檢察權應強調(diào)對偵查權的制約和監(jiān)督，以此防止偵查機關偵查權力的不當使用，保障公民權利不受侵犯。我國目前的現(xiàn)實狀況下，檢察權的獨立性和對偵查權的制約力不足，并不能很好的完成檢察監(jiān)督職責，如果將檢察權完全定位為公訴權，那么對偵查權的監(jiān)督制約將更加薄弱。在著名的佘祥林案件中，我們可以看到，檢察機關在多次能夠行使法律監(jiān)督權的時候并沒有行使，是造成佘祥林冤案的一個重要因素。荊門市政法委在總結佘祥林“殺妻”冤案教訓時，認為其中很重要的一點教訓就是“監(jiān)督乏力、制約不夠”，并著重提到：“檢察機關對偵察訴訟活動監(jiān)督不力，未嚴格行使法律監(jiān)督權；審判監(jiān)督不夠。”④如果檢察機關能在案件中的任何一個可以糾錯的環(huán)節(jié)切實行使檢察監(jiān)督權，也不至于使案件發(fā)展到最后的地步。

所以，我國的檢察權相對于公訴權，在權能、價值、地位上并不等同。在美國，由于采用的是充分的法官、法院為主導的司法審查制度，因此，客觀上分解了我國整合了多種職能的、綜合式的檢察權，所以，美國的檢察權被純化為了較純粹的公訴權。而我國檢察權權能的多樣性和綜合性是基于我國現(xiàn)實國情和政治制度的，是對于行政權監(jiān)督的需要。因此，在我國，不應該以公訴權為模版來設計我國的檢察權，削減檢察職權，相反，應該立足于我國的實際，強化檢察監(jiān)督的力度，以此保證對國家權力行使有效監(jiān)督。

二、我國現(xiàn)有瀆職侵權檢察監(jiān)督權能的缺憾

(一)瀆職侵權犯罪的預防方面

瀆職侵權的檢察監(jiān)督應該從源頭上預防和治理犯罪，犯罪的預防工作是法律監(jiān)督權的應有之義，也是充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能的重要方面。檢察機關預防瀆職侵權犯罪，可以促進相關機關和單位完善制度、強化管理、加強監(jiān)督，以此保證權力運行正當合法。所以犯罪的預防是包含在法律監(jiān)督權之內(nèi)的，犯罪預防權是法律監(jiān)督權的細化和延伸。

然而與對犯罪預防的要求相對應，我國檢察制度并沒有明確賦予檢察機關相應的法定職權，這為瀆職侵權犯罪的預防工作帶來了困難。目前普遍認為對犯罪的預防權是檢察機關通過檢察建議來行使的，但是我國法律、法規(guī)并沒有對檢察建議作出專門的規(guī)定，只是在《人民檢察院組織法》第四條第2款規(guī)定：“人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。”這樣的條款內(nèi)容過于原則、籠統(tǒng)和模糊，并不能明確檢察建議的權力內(nèi)容與程序，這使得檢察建議并不能形成明確的法律強制力，對于不執(zhí)行檢察建議的機關單位，最終也只能建議有關的行政管理部門進行行政處罰。沒有在法律上使檢察機關的犯罪預防權職權化，嚴重阻礙了對瀆職侵權犯罪的預防，使得檢察機關的犯罪預防工作只能把重心和精力放在教育公職人員應當知法守法的道德教化措施上，比如進行法制宣傳和法律咨詢、開展警示教育、表彰先進事跡等[1]P11。這樣的預防手段和方式軟弱無力，無法向更深層次發(fā)展。

香港廉政公署在這方面便為我們樹立了很好的榜樣，香港廉政公署下屬的防止貪污處是廉政公署的犯罪預防機構，有權審查政府部門和公共機構的工作常規(guī)及程序，認為某個工作程序可能導致貪污，就會寫出報告要求他們改正并建議改善方法，以減少貪污出現(xiàn)的可能性。而且法律規(guī)定，政府和公共機構不能拒絕防止貪污處的建議。防止貪污處還有權對有關審查研究作系統(tǒng)的跟進，以確保其建議得到有效的推行。正因為廉政公署強力的預防權力最終實現(xiàn)了“讓人不能貪”的目標。此外，新加坡的貪污調(diào)查局也不僅追查業(yè)已發(fā)生的腐敗行為，還有權對容易發(fā)生貪污的政府部門或公共機關提出改善建議，從而有效的預防了犯罪的發(fā)生。

對比廉政公署和貪污調(diào)查局，可以看出，授予檢察機關權力，執(zhí)行犯罪的預防工作，可以有效減少犯罪的發(fā)生，這是犯罪防治的重要環(huán)節(jié)。中央紀委在談到鄭筱萸案件的教訓時說該案“最主要的教訓有五個方面”：首先是監(jiān)管工作指導思想存在偏差；其次是法規(guī)制度不健全、不完善；第三是行政審批權力配置不科學、制約不合理、運行不公開、監(jiān)督不到位；第四是干部選拔任用沒有很好地落實民主集中制；第五是黨風廉政建設工作基礎薄弱⑤。其實，所述幾點完全可以通過檢察機關的犯罪預防工作予以彌補，如果檢察機關能夠?qū)λ幈O(jiān)局和其工作人員平時的工作進行監(jiān)督，幫助其完善工作機制，促使其依法履行職責，或許案件就能夠避免。因此，應對檢察機關對瀆職侵權犯罪的預防上賦予更多的權力。

(二)瀆職侵權檢察監(jiān)督的啟動方面

檢察機關擁有對瀆職侵權犯罪的檢察監(jiān)督權，但是檢察監(jiān)督權的行使需要有相應的案件來源作為前提，沒有案件線索，檢察監(jiān)督工作就會停止，檢察監(jiān)督職能就無法運行。我國刑事訴訟法第83、84、85、86條對案件來源進行了專門的規(guī)定，案件來源主要包括：檢察機關的直接發(fā)現(xiàn)，知道案情的單位或公民的報案或者舉報，被害人的報案或者控告，犯罪人的主動自首。

表面上看我國法律對案件來源的規(guī)定比較完善，但是相比較瀆職侵權案件的特殊性，這些規(guī)定過于嚴格。我國刑事訴訟法對檢察機關直接發(fā)現(xiàn)案件的規(guī)定是“發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人”，但是，具體的犯罪事實如何界定成為難題，現(xiàn)實中通常理解為客觀上確實有犯罪事實和證據(jù)存在，這造成實踐中經(jīng)常是有了足夠、充分、合理的證據(jù)證明有犯罪事實需要追究刑事責任的情況下才予以立案，而很多案件的犯罪證據(jù)和事實是需要立案后進行偵查才能取得的，不能立案往往使得對案件的偵查不能充分進行，最終反而限制了證據(jù)的取得。所以有犯罪事實存在，是檢察人員主觀的理解還是要求有客觀的證據(jù)，理解起來非常模糊。另外，瀆職侵權犯罪非常特殊，國家機關內(nèi)部管理層次和責任層次的認定一般需要在偵查中才能確認，這樣犯罪嫌疑人經(jīng)常需要在立案后進行偵查過程中才能最終確認，而以有明確的犯罪嫌疑人的存在作為立案前提，顯然會造成發(fā)生瀆職侵權事件后因為尚未發(fā)現(xiàn)明確的責任人而無法立案的情況，這樣客觀上會貽誤檢察監(jiān)督的進行。

反觀我國香港地區(qū)廉政公署在這方面的規(guī)定就為廉政公署的介入提供了保證，廉政公署規(guī)定，只要認為存在犯罪的可能，廉政公署就可介入。這使得廉政公署對犯罪的防治更為主動。所以，面對我國現(xiàn)在瀆職侵權犯罪的高發(fā)態(tài)勢以及查辦中的問題，應當在刑事訴訟法中制定相應的程序、規(guī)則，使得檢察機關對案件的介入更為主動。

我國對瀆職侵權案件來源制度的不合理、不完善，阻礙了檢察監(jiān)督的啟動，嚴重影響了檢察監(jiān)督的進行。2007年山西黑磚窯案件所涉及的政府部門，至少包括勞動監(jiān)察、公安、計生、工商、稅務、工會等諸多部門⑥，任何一個基層部門執(zhí)法或運作有效，應該都可以及時防止犯罪的發(fā)生。然而，山西當?shù)仄毡榇嬖诘暮诟G黑工，并沒有基層政府及時實施整治，甚至還有當?shù)貏趧颖O(jiān)察人員將獲救的黑工轉(zhuǎn)手獲利，地方公安也一度以管轄不當拒絕施救。雖然在最終，這兩起案件檢察機關都已介入，并對5名瀆職失職官員進行了法律上的追究，但是從另外一個角度來看，當?shù)卣臑^職失職已經(jīng)存在了相當長的時間，如果檢察監(jiān)督能夠及時發(fā)現(xiàn)介入，對瀆職機關和人員進行監(jiān)督查處，案件也完全不會發(fā)展到最后這樣嚴重的程度。如果檢察機關能夠?qū)λ婕暗降男姓C關在案件發(fā)生前或發(fā)生中對其職權行使進行監(jiān)督，促使其切實履行行政職權，這樣悲慘的案件或許就能夠避免或者至少能減弱其嚴重程度。因此，檢察監(jiān)督應當更為主動，只要存在瀆職侵權犯罪的可能，檢察機關就有權力直接介入進行調(diào)查。

(三)瀆職侵權犯罪的偵查方面

檢察機關的偵查權是法律監(jiān)督權的必然延伸，是行使法律監(jiān)督權的必要手段。正如有的學者所言：“偵查……為什么目的服務，就具有什么性質(zhì)。偵查權本身并不具有獨立權力的品格……檢察機關的偵查權具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，因為它是為發(fā)現(xiàn)和證實運用國家權力執(zhí)行法律的過程中存在的違法行為之目的服務的，是附屬于維護國家法律統(tǒng)一正確實施的法律監(jiān)督權的一種手段?！盵2]但是目前檢察機關針對瀆職侵權犯罪的偵查權與普通刑事案件的偵查權相同，只是一般的偵查權，這嚴重限制了對犯罪的偵查。

首先，我國刑事訴訟法中規(guī)定的檢察機關的偵查權只是常規(guī)的偵查手段，如訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定、通緝等，對于特殊的偵查手段和技術偵查手段比如監(jiān)聽、秘密跟蹤、心理測試、誘惑偵查、臥底偵查等都沒有規(guī)定，這造成我國檢察機關對瀆職侵權類犯罪的偵查方式和手段單一、落后。瀆職侵權犯罪相比普通案件，犯罪證據(jù)的取得更為困難，采用常規(guī)偵查手段，很難有所突破。比如由于瀆職侵權犯罪直接涉及公務行為，偵查中必然要求調(diào)取相關單位和個人工作中的資料和證據(jù)，但是因為有關單位和個人的拒絕、拖延等不配合的行為，導致無法調(diào)查，而法律并未規(guī)定檢察機關對此類行為的強制權力，這樣就無法保證調(diào)查的進行。正是由于偵查權的嚴重不足，瀆職侵權犯罪中的證據(jù)搜集非常困難，嚴重制約了對瀆職侵權犯罪的打擊。

相比較而言，其他國家和地區(qū)的瀆職侵權犯罪偵查機構就擁有更為廣泛的偵查手段。美國聯(lián)邦調(diào)查局，負責調(diào)查違反聯(lián)邦法律的案件，對一切濫用職權的官員的行為均有調(diào)查權。聯(lián)邦調(diào)查局除了一般的偵查手段如訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定、通緝之外，還被授權很多特殊偵查手段，比如監(jiān)聽、強制采樣、心理測試、誘惑偵查和臥底偵查等等。美國通過判例和一些成文法對偵查手段進行了明確的法律規(guī)制，如美國國會于1986年通過了《電子通訊隱私法》，將監(jiān)聽范圍擴大至有線與電子通訊及口頭對話的監(jiān)聽?！?11事件”后，國會更是通過新法案對監(jiān)聽的范圍再次進行了擴大。1981年美國司法部出臺的《關于聯(lián)邦調(diào)查局秘密偵查的準則》以聯(lián)邦憲法關于正當程序的原則為指導，明確規(guī)定了誘惑偵查的許可基準、申請、批準程序等[3]。這些都對聯(lián)邦調(diào)查局的權力進行了授權，以此保障自身職責的實現(xiàn)。另外，新加坡對國家公務人員的調(diào)查和追究機構也擁有很強的權力。新加坡《反貪污法》賦予了貪污調(diào)查局很多特殊的權力：有權檢查和凍結嫌疑人的銀行賬戶，甚至可以查其家人賬目；有權入屋搜查、檢查和扣押認為可以作為證據(jù)的任何物品；有權進入各部門、機構，要求其官員和雇員提供調(diào)查人員認為需要的任何物品、文件和內(nèi)部資料；此外，反貪局還有權對所有政府工作人員的行為進行跟蹤，以及其他技術偵查的權力[4]。貪污調(diào)查局擁有非常強力的偵查權力，保證了其任務的完成，取得了卓越成效，使新加坡成為當今世界上公認的最廉潔的國家之一。

我國香港地區(qū)廉政公署也擁有廣泛的偵查手段。依據(jù)《防止賄賂條例》、《廉政公署條例》、《防止選舉舞弊及非法行為條例》，廉政公署可直接調(diào)閱任何與案件有關的個人銀行資料，處置財產(chǎn)、搜查扣押，收繳旅行證件，有權檢查政府各部門及公共機構的行政程序，可以檢查涉案當事人的銀行賬號，而且，廉政人員在執(zhí)行任務時，有權進入和搜查任何政府部門和私人場所，必要時還可使用武力。這些偵查權限都是偵辦機關具體擁有并有具體執(zhí)行權的。這些權力極其有利于執(zhí)行人員調(diào)查取證，一旦發(fā)現(xiàn)問題，便可依照有關法律避開各種障礙，對貪污腐敗分子形成突然的、出其不意的打擊⑦。

從以上幾個國家和地區(qū)可以看出，針對國家公務人員犯罪的偵查機構都擁有豐富的偵查手段，從電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照和錄像、秘密跟蹤、臥底偵查等技術偵查手段，到強制搜查、扣押、強制調(diào)查、取證等特殊偵查手段，這些都保證了其職責的順利完成。瀆職侵權犯罪手段的復雜化和智能化，以及人權保障意識的增強，使得瀆職侵權犯罪案件的偵查會越來越多地依賴于技術偵查和秘密偵查。如果檢察機關沒有這方面的手段，極大地限制了偵查權的運用，導致很多有瀆職侵權犯罪嫌疑的案件難以突破[1]

另外，對于瀆職侵權犯罪偵查中的強制措施，我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機關在偵查中可以決定采取強制措施，但是除拘傳外，其他強制措施如監(jiān)視居住、拘留、逮捕等都只能由公安機關來執(zhí)行，檢察機關并沒有執(zhí)行權。作為偵查機構，檢察機關卻沒有強制措施的執(zhí)行權，這與對瀆職侵權犯罪的偵查要求極為不適應，這樣的職權配置嚴重制約了對犯罪的打擊。反觀其他國家和地區(qū)，其偵查機構都具有強大的強制措施決定權和執(zhí)行權。我國香港地區(qū)廉政公署即擁有逮捕、扣留的權力，而且《廉政公署條例》規(guī)定，廉署工作人員在執(zhí)行任務時，如果有理由懷疑某人觸犯法例涉嫌貪污受賄，濫用職權時，無需拘捕令即可將其拘捕，必要時可使用武力[5]。新加坡的《反貪污法》也賦予了貪污調(diào)查局逮捕權，而且還規(guī)定，貪污調(diào)查局局長或者任何特別調(diào)查官可以在沒有逮捕證的情況下逮捕涉嫌違反本法的人、受到合理控告的人、有可靠線索證明違法的人、或者有正當理由受到犯罪懷疑的人⑧。這些機構擁有采取和執(zhí)行強制措施的權力切實保證了其職責的完成，使其具有了極強的權威。

可以看出,我國檢察機關的偵查權無法適應對瀆職侵權犯罪的偵查要求，瀆職侵權犯罪的職權性以及隱蔽性，使得依靠常規(guī)偵查手段進行犯罪偵查變得越來越困難，只有借助于更多的技術偵查手段和偵查中的強制措施才能有效保證犯罪偵查的順利進行。

(四)瀆職侵權犯罪的起訴方面

瀆職侵權犯罪由檢察機關向法院提起公訴，要求予以定罪并處以刑罰，最終的法律判決由法院作出。目前檢察機關在這一階段的主要問題是檢察機關量刑建議權的不足。

量刑建議權是檢察機關建議、要求人民法院對被告人處以某一特定的刑罰，對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求的權力。量刑建議權是檢察機關法律監(jiān)督權的合理延伸，是檢察機關進行法律監(jiān)督，防止量刑畸輕畸重，防止法官濫用自由裁量權，確保量刑公正的必然要求。但是我國目前并沒有明確規(guī)定檢察機關的量刑建議權，只是在刑事訴訟法第160條有“公訴人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見”的規(guī)定，這被認為是檢察機關擁有量刑建議權的直接法律依據(jù)之一，然而這樣的規(guī)定是遠遠不夠的，因沒有明確的法律規(guī)定阻礙了檢察機關在對瀆職侵權犯罪中行使量刑建議權。與我國相對應的是，在西方許多國家，檢察官都在行使量刑建議權。美國的辯訴交易中，檢察官與辯護律師在審判開始前，可以對被告人的定罪和量刑進行協(xié)商和交易，一旦辯訴交易成功，檢察官就向法庭提出量刑建議，法官一般也按照檢察官的建議進行量刑[6]。俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典第248條也規(guī)定，檢察長可以向法庭提出自己關于對受審人適用刑事法律和刑罰的意見，據(jù)人民網(wǎng)2007年10月23日的新聞報道，俄羅斯莫斯科市檢察長要求法院就鮑里斯·別列佐夫斯基涉嫌侵占俄羅斯國際航空公司資金一案判其9年徒刑⑨，這即是量刑建議權的典型案例。另外，一項關于德國處刑的統(tǒng)計結論說，檢察官建議適用的刑罰與法官最終判處的刑罰大都較為接近，而法官更傾向于在檢察官建議之下處刑[7]。在日本，檢察官出庭公訴中可以向法庭提出對被告人的量刑建議，請求法庭按照檢察官所提出的量刑標準來對被告人進行量刑，即求刑?？梢钥闯觯瑖夂芏鄧叶假x予檢察機關以量刑建議權。

量刑建議權可以保證司法的公開透明，置司法權于監(jiān)督之下，確保司法公正行使。檢察機關行使量刑建議權，可以更好的貫徹我國“寬嚴相濟”的刑事政策，在檢察機關的起訴中，全面、合理的考慮犯罪嫌疑人的各種犯罪情節(jié)，做到“寬”和“嚴”的協(xié)調(diào)、平衡，更有利于瀆職侵權犯罪的罪刑相適應；而且，量刑建議權也可以更好的監(jiān)督法院對案件的判決，防止法院作出畸輕畸重的判決。檢察官不行使量刑建議權，只會損害檢察監(jiān)督的進行，影響對瀆職侵權犯罪的追訴。比如，2006年5月山西省左云縣發(fā)生的特大透水事故，造成56名礦工死亡。2006年底法院對12名責任人的宣判中，9人被判緩刑，3人被判免予刑事處罰，失職瀆職的12名官員無一人領到實刑的判決引起了極惡劣的社會影響。然而，從事反瀆職侵權工作的人士對此結果的感受是：“能取得這樣的判決結果，已屬不易?！雹饬啃袒p的情況普遍存在于瀆職侵權犯罪判決中，而檢察機關對此并沒有有效的手段予以制約和回應，如果法律上明確賦予檢察機關量刑建議權，在起訴中對被告人的刑罰提出具體的要求，會對法院的審理判決形成一定的制約，減少此類事件的發(fā)生。

通過對我國現(xiàn)有瀆職侵權檢察職權的考察，可以看出，檢察機關現(xiàn)有的職權配置嚴重不足，無法應對瀆職侵權犯罪防治的要求。檢察機關在案件的發(fā)現(xiàn)和立案，案件的偵查和起訴，各個階段都存在著職權缺位與職權弱化的情況，這造成了現(xiàn)實中檢察監(jiān)督的進行困難重重。甚至由于偵查職權的不足，檢察機關的辦案成為了“一張嘴、一支筆”的工作方式，這已經(jīng)嚴重不適應對瀆職侵權犯罪檢察監(jiān)督的需要，導致檢察監(jiān)督的力不從心。

三、科學優(yōu)化瀆職侵權檢察監(jiān)督的職權配置

(一)瀆職侵權檢察監(jiān)督職權配置的路徑

檢察職權如何完善和發(fā)展，成為檢察機關能否履行其瀆職侵權檢察監(jiān)督職責的關鍵。通過以上的考察可以看出，針對國家機關和國家公務人員行使國家權力中的不法行為，各國都建立了強大的追究機制，賦予其廣泛的權力。從案件來源的初查到立案，從案件的偵查到起訴，每一個環(huán)節(jié)都被賦予了強有力的權力，以此完成對國家機關和國家機關工作人員的監(jiān)督制約?？梢哉f，賦予強有力的職權已經(jīng)成為世界上對瀆職侵權犯罪防治的趨勢。

這其中我國香港特區(qū)的經(jīng)驗更具借鑒價值。1974年，香港成立廉政公署，短短幾年里，各種公務人員的職務犯罪便得到了極大遏制，直到今天，香港終于成為世界廉政的楷模。香港廉政公署實行的是集權化的模式，被授予了廣泛的職權，在犯罪的預防、調(diào)查的介入、犯罪的偵查各個環(huán)節(jié)都有其職能并被授予相應的強有力的權力?？疾煜愀哿?，并不是要照搬其組織架構，而是要掌握其體系的精髓。具體地說，香港廉政公署的經(jīng)驗就是：擁有足夠的權威、制定正確的戰(zhàn)略、建立強有力的專業(yè)工作機構。足夠的權力和權威是反腐敗機構開展工作最基本的前提條件，也是其嚴格執(zhí)法的最有力保障，這一點是香港廉政公署成功的關鍵，也恰恰是內(nèi)地機構當前面臨的最大困難[8]。香港廉政公署的經(jīng)驗告訴我們，瀆職侵權的防治，除了要有一套嚴明規(guī)范的法律外，還要求有一個權力集中、相對獨立、專職的執(zhí)法機構，通過這樣的機構把法律變?yōu)楝F(xiàn)實的打擊、防治瀆職侵權犯罪的力量。香港的廉政建設能在短期內(nèi)取得成效，其高度的集權化模式功不可沒。

對比其他國家和地區(qū)的職權配置，大約可以將我國瀆職侵權檢察監(jiān)督職權完善的路徑歸為兩種：第一種是走單一集權型模式，比如香港廉政公署和新加坡的貪污調(diào)查局；第二種是現(xiàn)實充實型模式，即在現(xiàn)實地位和職權基礎上進行充實和完善。我國很多學者認為既然檢察機關無法有效完成瀆職侵權等職務犯罪的防治工作，不如將檢察機關反瀆職侵權部門與反貪局從檢察機關分離出來，建立一個專門的、類似于香港廉政公署的獨立機構，賦予其立案、偵查權力。但是這種主張在現(xiàn)有體制下很難實施。一方面，單獨設置監(jiān)督機關存在監(jiān)督機構的歸屬問題，如果歸屬于行政機關，則仍然存在自我監(jiān)督的弊病，如果由全國人民代表大會產(chǎn)生，則會涉及到國家權力的重新分配，這將打破現(xiàn)有的國家權力配置模式，在憲法上和國家體制上都會造成巨大變動，因此很難實施；另外，單獨設置監(jiān)督機關憑空增加了監(jiān)督機構，至少會造成對現(xiàn)有監(jiān)督體制的變動，使得監(jiān)督機構和職能的劃分、配置更加復雜和繁瑣，更容易造成對犯罪的監(jiān)督空白；而且，單獨設置監(jiān)督機構必然耗費巨大的經(jīng)濟成本，這會對瀆職侵權犯罪監(jiān)督的實施造成障礙；最后，另行設立監(jiān)督機構，必然削弱檢察機關的法律監(jiān)督職權，造成法律監(jiān)督權的缺失。正是因為以上原因，在現(xiàn)有體制外，另行設定專門的機構對犯罪進行監(jiān)督很不實際。因此，在現(xiàn)有體制下，對檢察機關職權予以充實和完善，使之得到強化成為了現(xiàn)實情況下最好的選擇。

(二)瀆職侵權檢察監(jiān)督職權配置的舉措

1.放寬瀆職侵權犯罪的立案條件

“從職務犯罪的特性來辨析，職務犯罪嫌疑人應負有忍受立案條件放寬的義務?！盵9]因此，瀆職侵權犯罪立案條件應當予以適當放寬，采用立案條件“主觀說”，只要檢察機關認為存在瀆職侵權犯罪的可能性，便可以立案，以此保障檢察機關更加有效地查處日益猖獗的瀆職侵權犯罪。

2.進一步明確檢察建議權

檢察建議是檢察機關履行法律監(jiān)督職能的方式之一，是犯罪預防的一種重要形式，尤其對于瀆職侵權犯罪來說，檢察機關擁有檢察建議權，可以更好幫助機關單位堵塞漏洞，防止犯罪。因此，我國應當在法律中明確檢察建議權，并對其行使方式和效力予以認定。

3.擴充瀆職侵權犯罪偵查權

檢察機關不僅要擁有現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的一般的偵查權，還應該擁有一些特別的調(diào)查手段和偵查手段，并且應該擁有強制措施的執(zhí)行權力。第一,增加特別偵查手段。首先，檢察機關應增加技術偵查手段。《聯(lián)合國反腐敗公約》也規(guī)定，為有效打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下，采取必要措施，允許其主管機關在其領域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)[10]。其次，授予檢察機關特別調(diào)查權。明確規(guī)定檢察機關有權利進入任何政府部門和單位，有權要求任何國家工作人員答復與其職務有關的問題，并可要求其出示任何與其職責有關的內(nèi)部規(guī)定、指示、會議紀要等文件。最后，對誘惑偵查、臥底偵查等手段予以研究，在適當?shù)臅r候予以規(guī)定。第二,賦予強制措施執(zhí)行權。除了以上的特別偵查手段，對瀆職侵權犯罪偵查中還迫切要求檢察機關具備強制措施執(zhí)行權，尤其是拘留和逮捕的執(zhí)行權。

瀆職侵權犯罪偵查中經(jīng)常會遇到一些緊急情況，對于一些尚不具備逮捕條件，而采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的措施又無法消除外界干擾的犯罪嫌疑人，缺乏有效的緊急處置措施來制約。而檢察機關沒有拘留的執(zhí)行權，無法在緊急情況下對重大犯罪嫌疑人進行拘留，而要通過公安機關，這樣執(zhí)行環(huán)節(jié)上的延誤極易造成偵查的延誤。顯然，檢察機關擁有拘留的執(zhí)行權是十分必要的。另外，應該堅持檢察院的自偵案件逮捕權，應完善救濟途徑。同時面對瀆職侵權犯罪偵查中存在的困難，檢察機關確實應當擁有逮捕執(zhí)行權，以強化對犯罪的偵查。這樣既有利于簡化手續(xù)，提高偵查效率，及時、迅速地偵破瀆職侵犯罪，同時，也有利于減輕公安機關的負擔。當然，其執(zhí)行權的賦予還是應當進行進一步的研究，以便通過合適的制度和程序?qū)崿F(xiàn)。

4.明確對瀆職侵權犯罪的量刑建議權

檢察機關享有量刑建議權是其公訴權的一項重要內(nèi)容，公訴權在理論上講包括定罪請求權和量刑請求權兩方面內(nèi)容，沒有后者，對定罪的請求就失去了原來的意義，其請求就不是完整的請求[11]P342。建議我國在法律上明確檢察機關對瀆職侵權犯罪的量刑建議權。

結語

綜上所述，瀆職侵權犯罪是當前我國檢察機關法律監(jiān)督的一個重要領域。實踐中檢察機關由于職權缺位和職權弱化等原因，造成瀆職侵權犯罪查辦和懲治不力。瀆職侵權檢察監(jiān)督的弱化根源于對我國檢察權性質(zhì)、地位認識上的分歧，認為檢察權是行政權的觀念使得檢察權在具體的職權配置中被弱化，最終形成了瀆職侵權犯罪查辦和懲治不力的局面。因此，強化瀆職侵權檢察監(jiān)督的成效，根源在于相關檢察職權配置的科學化、合理化。畢竟，檢察行為的規(guī)范化和有效性來自檢察職權的必要性和充分性。而對于檢察職權的配置，盡管需要在宏觀前提上基于國家權力體系中的不同權能屬性和類別進行分析的基本前提，需要在中觀層面上以司法權力結構及其內(nèi)在關系為基本依托，但是更需要立足檢察實踐的特定業(yè)務領域中的實際場景及其法律關系的微觀考察作為直接對象，并因此判斷檢察職權的適應性和短缺性。故而，應當立足于檢察權的法律監(jiān)督權屬性，反思目前檢察監(jiān)督職權的不足，對檢察監(jiān)督職權進行充實和完善，進一步明確檢察建議權，放寬瀆職侵權犯罪的立案條件，擴充瀆職侵權犯罪的偵查權，明確規(guī)定對瀆職侵權犯罪的量刑建議權，使瀆職侵權檢察監(jiān)督更為主動和強大，以適應轉(zhuǎn)型社會發(fā)展時期的法治政府建設與司法效能建設的需求。

注釋：

① 相關論述與爭論可參見郝銀鐘：《評檢察機關法律監(jiān)督合理論》，載《環(huán)球法律評論》2004年第4期；郝銀鐘：《檢察權質(zhì)疑》，載《中國人民大學學報》1999年第3期；陳衛(wèi)東：《我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析》，載《法學研究》2002年第2期；胡夏冰：《我國檢察機關職權的檢討與重構》，載《社會科學》2001年第10期；夏邦：《中國的檢察院體制應予取消》，載《法學》1999年第7期；張智輝：《中國檢察——檢察理念與法律監(jiān)督》，北京大學出版社，2000年；張智輝：《法律監(jiān)督三辨析》，載《中國法學》2003年第5期；謝鵬程：《論檢察權的性質(zhì)》，載《法學》2000年第2期；孫謙：《中國的檢察改革》，載《法學研究》2003年第6期。

② 參見張如新：《撩開檢察權的面紗——從國家權力結構模式和社會權益維護結構視角入手》，載《浙江檢察——黨的十六大與檢察體制改革》(第二卷)，2003年。

③ 參見上海市檢察官協(xié)會：《當代檢察理論研究》，上海交通大學出版社2006年，第285頁。

④ 詳情參見新華網(wǎng)報道：http://news.xinhuanet.com/report/2005-07/20/content_3239435.htm。

⑤ 詳情可參見新華網(wǎng)報道：http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/29/content_6168258.htm。

⑥ 參見：《山西黑磚窯事件始末》，http://news.hsw.cn/node_4041.htm。

⑦ 參見義文：《香港廉政公署簡介》，載《政府法制》2001年第9期；張建軍：《關于香港廉政公署的觀察與思考》，載《大慶社會科學》2002年第4期；石東坡、石東偉：《香港廉政公署的組織法分析》，《法治研究》2009年第5期。

⑧ 參見：上海市檢察官協(xié)會：《當代檢察理論研究》，上海交通大學出版社，2006年第145頁。

⑨ 參見人民網(wǎng)報道：http://world.people.com.cn/GB/1029/6418342.html。

⑩ 參見：《瀆職犯罪：豈是"好心辦壞事"》，載《檢察日報》，2007年1月24日。

[1] 楊芳輝，王平. 走向職權化——職務犯罪預防的發(fā)展方向[A].中國預防職務犯罪理論與實踐研究報告[C].北京：中國民主法制出版社，2005.

[2] 張智輝.法律監(jiān)督三辨析[J].中國法學,2003, 5.

[3] 樊學勇，陶楊.特殊偵查手段法制化問題研究[A]. 崔敏主編.刑事訴訟與證據(jù)運用(第一卷)[C]，北京：中國人民公安大學出版社，2005.

[4] 張祥濤. 世界著名反腐機構的運行特點及對我國反腐斗爭的啟示[J].中共杭州市委黨校學報，2006，1.

[5] 黃保軒.啟迪與借鑒：從香港的反貪機制看內(nèi)地的反腐倡廉制度建設[J].蘭州學刊,2003,6.

[6] 楊濤.能否給檢察官量刑建議權[N].東方早報,2007-10-24.

[7] 張雪妲.國外量刑建議制度比較[N].法制日報,2001-08-05.

[8] 程文浩.香港廉政公署30年——一部反腐的經(jīng)典教材[J],黨的建設,2005,3.

[9] 李超，胡紹寶.職務犯罪的立案條件辨析[J].中共烏魯木齊市委黨校學報,2007,3.

[10] 關英彥.檢察偵查權若干問題探討[J].中國檢察官,2006,1.

[11] 鄧思清.檢察權研究[M].北京：北京大學出版社，2007.

(責任編輯：黃春燕)

OntheProblemandIt’sBreakthroughofProcuratorialSupervisiononDerelictionofDuty——OnProcuratorialPower’sConfiguration

ShiDong-po1MaoZhi-peng2XieWen-chun3

(1.Law School of Zhejiang University of Technology, Hangzhou Zhejiang 310023； 2.Law School of Langfang Normal University,Langfang Hebei 065000; 3.Wen Ling Municipal Procuratorate in Zhejiang Province,Wenling Zhejiang 317500)

Dereliction of duty is a serious object of procuratorial supervision. Practically, the factor as the absence and reduction of procuratorial power lead to the ineffectiveness of investigation and punishment on misprision crimes. The reduction of procuratorial supervision on dereliction of duty lead from the differences between the nature and status of procuratorial power. The idea that the procuratorial power is one of the administrative power made the first weakened. Eventually, it leaded the criminal investigation and punishment of dereliction of duty to a poor situation. Therefore, it should be based on that the nature of prosecutorial power is legal supervision, so,reflecting the shortage of procuratorial power, in order to enrich and perfect it, it is necessary to clarify further the inspecting suggestion system, relaxe the conditions of registering, extend the investigation power, define the crime sentencing suggestion system, so that procuratorial supervision on dereliction of duty will be more powerful and active.

dereliction of duty； procuratorial supervision； procuratorial power； investigation power

1002—6274(2010)04—090—09

DF052

A

本文是朱蘇力教授、周旺生教授主持的2005年國家社會科學基金重大項目“法律制度與社會建設的和諧”(05&ZD042)的階段性成果。

石東坡(1970-)，男，河北無極人，廈門大學法學博士后，浙江工業(yè)大學法學院教授、碩士生導師，研究方向為法理學與立法學等；毛志鵬(1978-)，男，河北行唐人，法學碩士，廊坊師范學院法律系教師，研究方向為刑事訴訟法學、司法制度；謝文春(1969-)，男，浙江溫嶺人，浙江省溫嶺市人民檢察院副檢察長，研究方向為刑事訴訟法學、檢察理論。