● 方妙英

再議用工單位對勞務(wù)派遣的使用

● 方妙英

勞務(wù)派遣如今被越來越多的企業(yè)認同和使用。由于市場的不成熟和相關(guān)法律法規(guī)的不完善，一些用工單位在使用勞務(wù)派遣過程中產(chǎn)生了不少糾紛。本文從用工單位的角度探討如何使用勞務(wù)派遣，以降低法律風(fēng)險，實現(xiàn)用工單位、派遣機構(gòu)和派遣人員的三方共贏。

勞務(wù)派遣 用工單位 法律防范

全球金融危機后，我國企業(yè)面臨著訂單減少、成本增加、資金緊缺等困難，如何解決大量富余人員成為企業(yè)最頭痛的事情之一。今年春節(jié)剛過，隨著經(jīng)濟回暖，企業(yè)訂單逐漸增加，用工出現(xiàn)短缺，單是珠三角地區(qū)缺工就超過200萬人。人員時而富余時而短缺，成為制約企業(yè)發(fā)展的重要因素。而勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時提供大量勞動力，企業(yè)不需要時退回給派遣組織，從一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求，這一用工模式因此受到越來越多的企業(yè)的重視。由于我國關(guān)于勞務(wù)派遣的法律法規(guī)尚不完善，使用這一用工模式存在較大的法律風(fēng)險，用工單位若使用不當，不僅達不到預(yù)期效果，還會加大用工成本。

一、制定勞務(wù)派遣管理策略，確定是否需要使用勞務(wù)派遣

企業(yè)用工方式通常分為三種，分別是勞動合同用工、業(yè)務(wù)外包用工和勞務(wù)派遣用工。企業(yè)從外部招聘勞動者，與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系是企業(yè)最常見和最主要的用工方式，也就是勞動合同用工。

外包用工和勞務(wù)派遣用工是輔助用工方式。外包用工是發(fā)包人將業(yè)務(wù)項目發(fā)包給具有資質(zhì)的承包人，由承包人組織勞動者按照發(fā)包人的要求完成業(yè)務(wù)項目，交付工作成果，發(fā)包人給付報酬。外包是由發(fā)包人、承包人和勞動者三方組成的用工結(jié)構(gòu)，發(fā)包人與承包人通過承包合同建立外包關(guān)系，承包人和勞動者之間是雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系，發(fā)包人不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用勞動力。這樣發(fā)包人就可將雇主責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包人，以規(guī)避自身的用工風(fēng)險。而勞務(wù)派遣用工是指接受派遣的單位（實際用工單位）與合法的勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由派遣機構(gòu)向用工單位派出勞動者，從事用工單位授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動所形成的用工。勞務(wù)派遣是由用工單位、勞務(wù)派遣機構(gòu)和勞動者三方組成，用工單位和勞務(wù)派遣機構(gòu)通過派遣協(xié)議形成民事合作關(guān)系，派遣機構(gòu)和勞動者之間是勞動關(guān)系，用工單位與勞動者之間是通過勞動者向其讓渡勞動力而形成的勞務(wù)關(guān)系。這樣用工單位也將雇主責(zé)任轉(zhuǎn)移給派遣機構(gòu)，以降低自身的用工風(fēng)險。

勞務(wù)派遣和外包用工的區(qū)別在于，用工單位直接指揮使用勞務(wù)派遣服務(wù)組織的人力，而使用外包則不直接指揮使用項目人員，是由項目外包承包商自行管理完成項目任務(wù)?？梢?，前者需要用工單位管理過程，后者只驗收結(jié)果。就用工風(fēng)險來說，勞務(wù)派遣要大于外包用工，但外包的合同價格則要比勞務(wù)派遣高。當企業(yè)的業(yè)務(wù)能夠以整體項目外包，并同時具備明確的工作任務(wù)、明確的工作期限、明確的驗收標準、項目自我管理、不以考勤為支付依據(jù)五個條件，企業(yè)可使用業(yè)務(wù)外包用工。

根據(jù)《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位的期限不超過6個月，例如因商家舉辦各種臨時促銷活動而產(chǎn)生的工作崗位；輔助性是指單位的非主營崗位，例如清潔工、保潔員等；而替代性崗位則是用人單位的正式工不在崗位可以使用派遣人員，例如女員工生小孩休90天產(chǎn)假。

企業(yè)必須根據(jù)自身的實際情況，在符合國家法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，選擇合適的用工方式。在實踐中，用工單位可以選擇基層且培訓(xùn)成本低的崗位采用勞務(wù)派遣，為保護自身的商業(yè)秘密，對競業(yè)限制或保密的崗位，盡量不采取這種用工方式。

二、建立勞務(wù)派遣管理流程，對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行管理

實踐中，用工單位因?qū)趧?wù)派遣機構(gòu)管理不善引發(fā)的勞動爭議主要有：由于勞務(wù)派遣機構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生糾紛；勞務(wù)派遣機構(gòu)缺乏支付能力而產(chǎn)生爭議；勞務(wù)派遣機構(gòu)不依法支付派遣員工的工資、不依法繳納社會保險等引發(fā)的爭議，等等。因此，當企業(yè)確定需要使用勞務(wù)派遣用工時，就要建立勞務(wù)派遣管理流程，對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行管理，降低使用勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險。常見的勞務(wù)派遣管理流程包括勞務(wù)派遣機構(gòu)的認證、評估、執(zhí)行和監(jiān)控。

1.對勞務(wù)派遣機構(gòu)的認證和評估

第一，審查派遣機構(gòu)是否具有用工資質(zhì)。認證和評估勞務(wù)派遣機構(gòu)是用工單位使用勞務(wù)派遣的第一步，也是最基礎(chǔ)且必不可少的一步。如果勞務(wù)派遣機構(gòu)不具有用工資質(zhì)，一旦發(fā)生糾紛，用工單位將成為被告，承擔連帶責(zé)任，為勞務(wù)派遣機構(gòu)買單。從目前的司法實踐來看，在大多數(shù)情形下，如果派遣機構(gòu)不具備用工資質(zhì)，勞動仲裁委員會或法院會認定派遣員工與用工單位存在勞動關(guān)系。這樣，用工單位不僅不能規(guī)避用工風(fēng)險，反而增加了用工成本?？梢?，對派遣機構(gòu)進行認證和資格審查對用工單位來說是非常重要?！秳趧雍贤ā返谖迨邨l對勞務(wù)派遣機構(gòu)就有相關(guān)的規(guī)定：勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。因此，用工單位在選擇派遣機構(gòu)時可先驗證其營業(yè)執(zhí)照，看其經(jīng)營范圍中是否有派遣服務(wù)的內(nèi)容，注冊資金是否超過或等于50萬元，以此確定是否具備用工資質(zhì)。

第二，評估派遣機構(gòu)的支付能力和經(jīng)營規(guī)模。不少用工單位選擇勞務(wù)派遣的初衷在于勞務(wù)派遣具有靈活性，當不需要用工時，可以退回派遣機構(gòu)。這無形中增加了派遣機構(gòu)的成本壓力，因為《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。這意味著派遣員工在沒有工作期間派遣機構(gòu)就得每月支付最低工資。同樣是有資質(zhì)的派遣機構(gòu)，如果經(jīng)營規(guī)模相對較大，合作的用工單位多，人才需求量大，較容易將退回的員工改派到其他企業(yè)，消化掉這部分風(fēng)險。反之，派遣機構(gòu)就會把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給用工單位，向用工單位收取較高的管理費，或違法克扣被派員工的工資或非法與派遣員工解除勞動合同，最終損害用工單位的利益。因為《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位承擔連帶賠償責(zé)任。這意味著用工單位選擇的合作盟友如沒有足夠的支付能力，給勞動者造成的損害可由用工單位承擔連帶賠償責(zé)任。所以，用工單位要選擇經(jīng)營規(guī)模較大、支付能力較強的勞務(wù)派遣機構(gòu)。

第三，對派遣機構(gòu)的整體能力進行綜合評估。用工單位還要對有意向的派遣機構(gòu)進行全方位多角度的評估，包括派遣機構(gòu)在業(yè)界的聲譽、以前的業(yè)績、目前的財務(wù)狀況、勞動關(guān)系協(xié)調(diào)人員的數(shù)量等等。盡量選擇實力雄厚、公司歷史較長、品牌知名度高、勞動關(guān)系專業(yè)處理能力強以及客戶評價良好的派遣機構(gòu)。

2.對勞務(wù)派遣機構(gòu)服務(wù)的執(zhí)行和監(jiān)控

用工單位與派遣機構(gòu)簽訂一份“責(zé)權(quán)明晰”的派遣協(xié)議，將大大降低用工單位使用勞務(wù)派遣過程中的法律風(fēng)險。勞務(wù)派遣協(xié)議是用工單位和派遣機構(gòu)民事合作法律關(guān)系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據(jù)，是用工單位對派遣機構(gòu)服務(wù)執(zhí)行的具體途徑。用工單位在簽訂派遣協(xié)議時要把握以下幾點：

第一，明確約定派遣機構(gòu)依法簽訂勞動合同的義務(wù)，預(yù)防因派遣機構(gòu)沒有與派遣員工簽訂勞動合同引起的連帶責(zé)任糾紛。建議用工單位要求派遣機構(gòu)提供與派遣員工簽訂的勞動合同證明，之后，用工單位才接受派遣機構(gòu)的派遣員工。

第二，在用工單位按時給派遣機構(gòu)支付派遣員工工資的前提下，明確約定派遣機構(gòu)未依法按時發(fā)放工資和繳存社會保險的法律責(zé)任，防止派遣機構(gòu)不繳、漏繳社保費，規(guī)定派遣機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。

第三，明確約定工傷事故、勞動爭議的處理程序以及費用分擔比例。尤其是要約定當派遣員工發(fā)生工傷時，工傷保險支付后不足部分的雙方分擔比例和模式。

第四，明確約定在哪種情形下可以退回派遣員工。用工單位需要注意，如果派遣協(xié)議到期，用工單位還要繼續(xù)使用派遣員工，則要及時續(xù)簽，否則與派遣員工的勞務(wù)關(guān)系則將轉(zhuǎn)變成事實勞動關(guān)系。

此外，人力資源部門應(yīng)定期地對派遣機構(gòu)的服務(wù)進行監(jiān)察與反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時與派遣機構(gòu)溝通，并采取相應(yīng)措施加以解決。

三、人性化管理勞務(wù)派遣人員，讓派遣員工找到歸屬感

對于使用勞務(wù)派遣的用工單位來說，由于“用人不管人”，所以很多勞務(wù)派遣人員在用工單位的勞動過程中，普遍沒有歸屬感。實踐中，不少用工單位的勞務(wù)派遣人員和內(nèi)部正式員工同工不同酬，認為派遣人員不是單位的正式員工，不讓他們參與單位的各種活動，這大大挫傷了勞務(wù)派遣人員的積極性。為了讓派遣員工感受集體的關(guān)愛和溫暖，在順利完成各項派遣工作的同時規(guī)避各種法律風(fēng)險，達到派遣機構(gòu)、派遣員工和用工單位的三方共贏，用工單位應(yīng)從以下幾個方面著手：

1.對派遣員工和內(nèi)部員工實行同工同酬

同工同酬是激勵企業(yè)派遣員工的最佳方式，能縮短派遣員工與內(nèi)部正式員工之間的距離，有利于凝聚團隊精神與士氣，也有利于企業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)品質(zhì)的穩(wěn)定與提升。然而，現(xiàn)實中的企業(yè)卻很少能做得這一點。首先是來自人工成本方面的壓力。對于一些依賴于派遣方式降低人工成本的企業(yè)，尤其是對加工制造型企業(yè)來說，實行同工同酬意味著企業(yè)成本的上升。其次是來自內(nèi)部的議論與阻力。實行同工同酬意味著內(nèi)部員工以前所謂的優(yōu)越感得以降低，產(chǎn)生嚴重的抗拒心理，以致議論與反抗的阻力較大，使同工同酬的良好愿望變成了企業(yè)內(nèi)部爭斗的犧牲品。再次還有來自企業(yè)本身文化及其他各方面制度配套的不適應(yīng)與不完善，貿(mào)然實行派遣員工的同工同酬，將會導(dǎo)致許多問題復(fù)雜化。

盡管實行同工同酬有許多前提條件，但基于如下理由企業(yè)仍應(yīng)慎重審視。首先，派遣員工同工同酬的精神在法律條文方面有所體現(xiàn)。《勞動合同法》第63條規(guī)定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。其次，實行同工同酬是企業(yè)“公平、公正、公開”精神的具體體現(xiàn)，是構(gòu)成健康積極的企業(yè)文化的根本。盡管實行起來可能有許多難處，也有可能現(xiàn)階段不適用，但同工同酬仍是企業(yè)方努力的方向。再次，同工同酬是解決派遣員工工作質(zhì)量及積極性的根本途徑。盡管有人工成本上升帶來的壓力，但如果換個算法，企業(yè)是愿意用5個派遣員工，拿5份薪水，干3份工作，還是愿意用3個派遣員工，拿4份薪水，干5份工作呢？現(xiàn)實中往往有企業(yè)基于成本的考慮選擇了第一種方式，而這種方式恰恰是最浪費資源的方式。因此，是否實行同工同酬，不僅取決于企業(yè)的客觀條件，還取決于企業(yè)主是否擁有長遠的眼光。

2.對派遣員工進行崗前培訓(xùn)

崗前培訓(xùn)是消除派遣員工亞文化現(xiàn)象的良好預(yù)防措施?，F(xiàn)實中，有很多企業(yè)對派遣人員的培訓(xùn)不重視，或者為了節(jié)約培訓(xùn)成本取消派遣人員的崗前培訓(xùn)。這種做法通常產(chǎn)生令人遺憾的結(jié)果。由于崗前培訓(xùn)的缺失，派遣人員無法從正規(guī)渠道獲取用工企業(yè)的信息，對企業(yè)產(chǎn)生陌生感和抗拒感，導(dǎo)致工作態(tài)度及品質(zhì)無法得以保障。有些派遣員工由于缺乏用工企業(yè)崗位特有的技術(shù)技能培訓(xùn)，在工作中只能沿用過往的經(jīng)驗，導(dǎo)致企業(yè)付出不必要的重大損失。更有甚者，派遣員工由于長期得不到企業(yè)的培訓(xùn)與重視，形成非正式群體的亞文化現(xiàn)象，對用工企業(yè)的文化形成巨大的沖擊。用工單位應(yīng)當明白，對派遣人員的培訓(xùn)不是派遣機構(gòu)的事，永遠都是用工單位自己的事。作為用工單位，不應(yīng)將培訓(xùn)的責(zé)任推向派遣機構(gòu)。即使派遣公司提供了足夠的技能培訓(xùn)，也不能替代用工單位的入職訓(xùn)練。對于新的派遣員工，用工單位一定要向他們介紹工作環(huán)境、企業(yè)各項制度（如上下班時間、休息制度、獎懲制度等）、企業(yè)文化（如某些公司潛在的加班原則）、以及工作規(guī)范（如工作設(shè)施、操作說明等），讓他們充分了解公司，從內(nèi)心產(chǎn)生認同。

3.讓派遣員工參加工會活動

參與工會活動是消除派遣員工“次等公民”身份的有力手段。現(xiàn)實中很多公司常常在一些福利（如工作餐、外派培訓(xùn)的機會）上，把派遣制員工視為外人。派遣制員工從內(nèi)心是渴望得到用工單位的認同的，有不少員工在派遣期內(nèi)，工作積極主動，能力表現(xiàn)突出。這時，用工單位應(yīng)該及時認同員工的表現(xiàn)，采取有效的激勵方式，鼓勵員工繼續(xù)努力。為了減少派遣員工情感與心理上的差異，建議用工單位可根據(jù)實際情況讓派遣員工參加本單位的工會，派遣員工生日時為他們送上生日蛋糕、賀卡等小禮物，讓他們參加一些涉及員工切身利益的會議，參與到單位的民主決策中來，享受免費健康體檢服務(wù)等等。用工單位也可為派遣員工建立工會組織，與派遣機構(gòu)工會組織進行及時有效的溝通，最大限度地為派遣員工提供維權(quán)服務(wù)?！秳趧雍贤ā返诹臈l對此也有相關(guān)規(guī)定：被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣機構(gòu)或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

當然，在對派遣員工進行人性化管理的同時，用工單位還要注意對派遣人員進行日常管理，規(guī)避派遣風(fēng)險。例如，用工單位不要與派遣人員簽訂培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議。因為實際用工單位與派遣員工不存在勞動關(guān)系，而勞動關(guān)系又是單位和員工約定服務(wù)期的前提。如果用工單位出資培訓(xùn)了派遣員工，即使簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，也是無效的，得不到法律的保護，將面臨因該派遣員工隨時走人而遭受損失，可以說賠了夫人又折兵。建議用工單位對重點培養(yǎng)的派遣員工，轉(zhuǎn)變用工方式，由勞務(wù)派遣關(guān)系轉(zhuǎn)為勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，再出資培訓(xùn)，簽訂培訓(xùn)協(xié)議。

1.梁敬儔：《廣東核電集團使用勞務(wù)派遣的實踐與思考》，載《中國人力資源開發(fā)》，2006年第12期。

2.劉軍勝：《如何避免外包用工風(fēng)險》，載《企業(yè)管理》，2009年第8期。

3.趙國偉：《勞務(wù)派遣之風(fēng)險防范》，載《人力資源管理》，2009年第4期。

4.黃岳鈞：《派遣制員工的績效評價.，載《人力資源管理》，2008年第7期。

(作者單位：東莞理工學(xué)院)

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