張琦，王涯茜

基礎設施特許經(jīng)營合約的違約救濟研究

張琦1，王涯茜2

（1重慶市建設工程造價管理總站重慶4000142重慶大學建筑管理與房地產(chǎn)學院重慶400045）

本文針對基礎設施特許經(jīng)營合約的不完全性，首先對特許經(jīng)營合約的法律性質(zhì)進行了分析研究，提出了作為行政合同的基礎設施特許經(jīng)營合約應該從行政和合約兩方面進行救濟的觀點，重點從法經(jīng)濟學的角度，以違約救濟對履約違約決策和信任投資決策的影響為比較依據(jù)，以帕累托效率為比較標準，對違約金、實際履行和違約損害賠償這三種基本的合約違約救濟方式的效率進行了比較，并在此基礎上提出了在政府承諾缺失的情況下，違約金制度可以同時實現(xiàn)效率違約和最優(yōu)信任投資，使投資者做出最優(yōu)的投資水平，提高投資效率的觀點。

基礎設施特許經(jīng)營；不完全性合約；違約救濟；效率

自20世紀70年代以來，全球范圍內(nèi)基礎設施建設的巨大需求與建設資金短缺的矛盾日益突出，政府為公共事業(yè)的支出壓力日益加大，同時政府項目的高投入、低效益，導致很多國家的政府重新考慮他們的建設融資模式，由此引發(fā)了全球范圍內(nèi)政府公共項目產(chǎn)出模式的制度創(chuàng)新和項目融資模式、項目管理模式的創(chuàng)新。在這種背景下，土耳其前總理奧扎爾于1984年提出了特許經(jīng)營模式。80年代后期英國政府提出了公共項目私人融資模式PFI（Private Finance Initiative）。PFI模式現(xiàn)已成為英國政府獲得高質(zhì)量高效益的公共項目的主要模式。

無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都利用特許經(jīng)營模式興建了大量工程項目，如英法海底隧道、香港東港跨越工程、馬來西亞南北高速公路、我國的奧運場館建設項目、杭州灣大橋、北京地鐵等。特許經(jīng)營現(xiàn)已成為國際建筑市場增長最快的項目采購模式。

對基礎設施特許經(jīng)營合約的研究，現(xiàn)有的文獻大都采用“完全合約”分析模式。即對未來可能出現(xiàn)的任何事項以及該事件發(fā)生時合約雙方的權利、義務、風險承擔等做出詳盡的安排并寫進合約條款之中。這是基于理性人（經(jīng)濟人）和完全市場的長期合作關系；并且，合約制定過程中形成的原則可以為后續(xù)合作提供參考依據(jù)，從而便于合作雙方達成一致意見。但是，由于個人的有限理性、外在環(huán)境的復雜性和不確定性等不完美因素的存在，合約雙方不可能詳盡準確地將與交易有關的所有未來可能發(fā)生的情況及相應情況下的職責和權利寫進合約，這樣往往會導致合約的不完全性。所以在這樣的一種背景下，對我國基礎設施特許經(jīng)營合約的違約救濟進行探索與研究，具有較高的現(xiàn)實意義和一定的理論學術價值。

1 基礎設施特許經(jīng)營合約的法律性質(zhì)

在基礎設施特許經(jīng)營合約中，政府為合約的一方當事人，合約的目的是基于公共利益的需要而提供公共服務，而合約條款中通常包含賦予政府解除或變更合約、依職權執(zhí)行合約或者給予私人部門獨占經(jīng)營的權力等超越一般民事合同規(guī)則的特權，這些特點使其非常符合行政合同的特征。在法國、葡萄牙等國的法律中，則明文規(guī)定公共工程合約、公用事業(yè)特許合約、公共產(chǎn)品占有合約、公共采購合約等屬于行政合同。

我國目前的法律體系中沒有適用于基礎設施特許經(jīng)營的專項法律或者法規(guī)。但從該協(xié)議的特征上來看，基礎設施特許經(jīng)營合約更接近于行政合同。

2 基礎設施特許經(jīng)營合約中的違約救濟方式

在大陸法系國家，對行政合同責任的問題沒有明確的規(guī)定，只是在規(guī)定行政合同雙方權利義務時有所涉及。因大陸法系國家行政合同準用私法合約規(guī)則的傳統(tǒng)，有關私法合約責任的規(guī)定可適用于行政合同。私法合約當事人違約時，承擔的責任主要是實際履行、違約金、損害賠償?shù)?，而行政合同違約責任的表現(xiàn)形式不僅涵蓋了私法合約違約的各種形式，而且更為豐富，包括了各種行政救濟（行政復議、行政制裁等）手段。

既然特許經(jīng)營模式下與政府相關的協(xié)議可認為是行政合同，那么其救濟方式也可參照行政合同的救濟途徑。因此，特許經(jīng)營模式下發(fā)生的政府有限承諾的問題，可以采用以下救濟途徑：

（1）行政救濟。既然行政合同涉及的是行政法上的權利義務關系，其糾紛的解決理應通過行政法上的救濟制度進行。如行政復議、行政制裁等手段。

（2）合約救濟。行政合同是行政權力與民事合同嫁接的產(chǎn)物，特許經(jīng)營模式下的基礎設施特許經(jīng)營合約也可以借鑒民事合同的精髓，來解決誠實信用、顯失公平、不可預見、不可抗力等因素造成的糾紛?；A設施特許經(jīng)營合約的雙方當事人可以在合約中擬定相應的違約救濟條款來約束雙方的行為。實踐中，合約的救濟較行政復議等手段更為經(jīng)濟。

3 基礎設施特許經(jīng)營合約中違約救濟方式的分析

3.1 行政救濟方式分析

在基礎設施特許經(jīng)營的法律關系中，政府通常處于強勢地位，在出現(xiàn)糾紛時通常可以通過行政權力強行介入減輕可能造成的損失，而私人部門則沒有相應的救濟手段。在基礎設施特許經(jīng)營合約中行政救濟的經(jīng)濟方式主要是行政補償。

2004年5月1日，建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》開始生效實施。2005年12月1日，北京市第十二屆人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》，并于2006年3月1日開始生效。此外，國內(nèi)各地或以地方規(guī)章、或以地方立法的形式確立了市政公用事業(yè)特許經(jīng)營這一市政公用事業(yè)市場化的發(fā)展模式。而在這些政府規(guī)章、政法立法中，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營當中行政補償都或多或少地得到了法律法規(guī)上的確認。如建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十三條規(guī)定：“獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)承擔政府公益性指令任務造成經(jīng)濟損失的，政府應當給予相應的補償”等等。上述立法體現(xiàn)出：第一、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營行政補償內(nèi)容的確定性；第二、此種行政補償?shù)暮戏ㄐ砸约胺擅魑囊?guī)定的特點；第三、此種行政補償?shù)姆秶瞳@得補償?shù)耐緩降拿鞔_。

應當說，比較我國與其他經(jīng)濟發(fā)達或較為發(fā)達的國家，我國對于基礎設施特許經(jīng)營中的行政補償?shù)姆梢?guī)定內(nèi)容目前還較為簡單，補償額相對較低，特別在補償限額的規(guī)定上。當然，隨著我國社會法制化進程的進一步發(fā)展、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的進一步發(fā)展，我國法制在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營行政補償方面必定會有進一步的積極的變化。

基礎設施特許經(jīng)營行政補償?shù)幕绢愋陀校?/p>

（1）因政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預期利益的相應補償。此種補償亦稱“政策補償”。在我國，在特許經(jīng)營項目中，由于項目大多是涉及市政公共事業(yè)的基礎設施、基礎產(chǎn)業(yè)，如水廠、污水處理廠、垃圾焚燒電站、垃圾處理裝置等，往往容易受到政府政策調(diào)整因素的影響，如水價的調(diào)整、污水處理費的調(diào)整、垃圾焚燒電站產(chǎn)電的入網(wǎng)價格高低、垃圾原料的熱值含量的變化等等。有些調(diào)整足以造成對特許經(jīng)營項目的生產(chǎn)經(jīng)營的重大影響，如無政府補償，將無法繼續(xù)生產(chǎn)或繼續(xù)經(jīng)營。因此，因政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預期利益的政府相應補償往往是特許經(jīng)營行政補償中最多出現(xiàn)的一種。當然，該種補償并不一定全是經(jīng)濟補償，延長專營期、用地補助、生產(chǎn)經(jīng)營增容補償?shù)榷际窍鄳a償?shù)姆绞椒椒ā?/p>

（2）變更協(xié)議約定相對應的補償。此種補償亦稱“協(xié)議變更補償”?；A設施特許經(jīng)營項目往往在政府與特許經(jīng)營者訂立協(xié)議、辦法行政許可時，在特許經(jīng)營協(xié)議或合約中即約定了經(jīng)雙方協(xié)商一致的，可以變更或者解除協(xié)議，政府一方可以用行政補償?shù)姆绞阶鳛樽兏蚪獬p方協(xié)議的對價。當然，如因特許經(jīng)營者的原因變更、解除協(xié)議或合約的，一般不存在行政補償?shù)膯栴}。

（3）終止特許經(jīng)營協(xié)議的相應行政補償。此種行政補償方式亦稱“協(xié)議終止補償”，往往出于公共利益需要：a.收回特許經(jīng)營權；b.終止特許經(jīng)營協(xié)議；c.征用特許經(jīng)營設施；d.變更生產(chǎn)經(jīng)營或服務；e.指令提供產(chǎn)品或服務，等等。

（4）申請行政復議或者提起行政訴訟獲得相應補償。亦稱“爭議補償”。一般情況下，通過政策補償、協(xié)議補償往往可以解決特許經(jīng)營者因政府行政機關出于公共利益目的造成的損失，但在有些情況下，也往往會發(fā)生非因政策調(diào)整或協(xié)議變更、終止而產(chǎn)生的出于公共利益目的行政損害或侵犯且沒有或不會得到行政補償?shù)男袨橐约昂蠊ǚ切姓r償）。在該種情況下，法律法規(guī)仍然為特許經(jīng)營者實際開辟了救濟通道，即：特許經(jīng)營者作為受損害方，可以通過申請行政復議、訴請行政訴訟的爭議解決方式請求獲得行政補償（非行政賠償）。受請行政復議機關、受訴人民法院可以根據(jù)特許經(jīng)營者的實際受損情況要求實施具體行政行為的行政機關變更行政行為，對受損、受侵害的特許經(jīng)營者給予相應的行政補償。

3.2 合約救濟方式分析

3.2.1 合約違約救濟方式的種類

基礎設施特許經(jīng)營合約的雙方當事人可以在合約中擬定相應的違約救濟條款來約束雙方的行為。這里的違約救濟是指合約沒有被有效地履行時，使合約恢復到違約前的狀態(tài)或者是使合約實現(xiàn)履行所要達到的目標所要采取的方式。違約金、實際履行和違約損害賠償被認為是違約救濟的三種基本制度。違約損害賠償根據(jù)違約行為發(fā)生后合同利益被恢復的狀態(tài)又可以分為期望損害賠償和信任損害賠償。

違約金：根據(jù)立法的規(guī)定和我國的司法實踐，違約金可定義為：違約金是在當事人通過約定而事先確定的，在一方違約時向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。

實際履行：又稱特定履行、強制履行，要求立約人履行對對方的合約承諾。實際履行是一些大陸法系國家通常采用的違約救濟方式。

違約損害賠償：期望損害賠償：在這種規(guī)則下，當一方違約時，違約受害方可以從違約方得到一筆賠償，該賠償相當于合約得以履行時受害方所能獲得的收益。

違約損害賠償：信任損害賠償。

在這種規(guī)則下，違約受害人在違約時得到的賠償使得其處境與沒有簽訂合約時一樣。也就是說，違約受害人在違約發(fā)生和一開始就沒有簽訂合約之間是無差異的。

高質(zhì)量的財務信息是管理決策的重要依據(jù)，能夠為高校管理者提高管理效能和決策質(zhì)量提供強有力的支持。由于財務信息敏感性較高，且具有較強的保密性和安全性要求，財務內(nèi)部網(wǎng)絡相對獨立于校園其他網(wǎng)絡，現(xiàn)在大部分高校的財務信息資源都僅保存在財務部門內(nèi)部，無法與其他部門進行有效共享。同時由于缺乏有效的信息數(shù)據(jù)分析手段和工具，僅靠財務部自身力量無法實時對大量的信息數(shù)據(jù)進行梳理整理、統(tǒng)計分析以及價值信息提取，為學校管理者提供高效的決策支持，導致財務信息應用水平和使用效率不高。

3.2.2 各種合約違約救濟方式的效率分析

從法經(jīng)濟學的角度來講，違約金、實際履行和違約損害賠償這三種基本的違約救濟安排都是為實現(xiàn)合約的經(jīng)濟目的，即最大化交換效率而設置的。

經(jīng)濟學中通常用到的效率概念是帕累托效率。帕累托效率可以這樣定義：一種狀態(tài)被稱為帕累托最優(yōu)狀態(tài)，如果不存在另外一種可選擇的狀態(tài)使得沒有任何人的處境變差而至少一個人的處境變得更好。這意味著，當滿足給定的約束條件時，一種資源配置的狀態(tài)已經(jīng)使沒有人能夠按照自己的偏好在不損害別人的條件下變得更好，那么就是達到了帕累托最優(yōu)狀態(tài)。如果一種變化能夠使沒有任何人處境變壞的情況下，至少有一個人處境變得更好，這個變化就稱為帕累托改進。一般來說，如果一種狀態(tài)不是處在帕累托最優(yōu)狀態(tài)就存在帕累托改進的可能。相應的，如果沒有任何帕累托改進的余地，就意味著現(xiàn)狀已經(jīng)達到了帕累托最優(yōu)的狀態(tài)。

哪種方式的違約救濟最能提高合約的效率，實現(xiàn)不完全合約類似于完全合約一樣的帕累托最優(yōu)呢？

進行信任投資的一方（即基礎設施的私人部門）可能是違約受害方（政府違約），在這種情況下，有三個理由要考慮違約救濟。第一，違約救濟能夠幫助信任投資方計算對方違約的概率，從而可以計算出無法獲得信任投資所欲收益的概率；第二，違約受害方能夠獲得違約救濟是其信任投資的函數(shù)；第三，因為違約救濟是信任投資的函數(shù)，所以信任投資方可通過改變自己的信任投資決策來改變另一方違約的概率。

根據(jù)帕累托模型推導可知，違約金下違約集和信任投資水平都是帕累托最優(yōu)的。所以此時違約金是帕累托最優(yōu)的完全合同的完美替代。

在合約簽訂過程中，當事人雙方是根據(jù)合約履行的價值來確定違約金水平的。在這個過程中當事人對合約履行對彼此的價值進行了充分的交流和溝通，能更加準確地判斷對方履約違約的可能性，并從中決定自身的信任投資水平；另外，違約金實際上確定了最高的賠償水平，超過該水平的信任投資也將得不到賠償。因此，即使當事人無法具體確定對方當事人的履約違約概率，但是他清楚知道其信任投資超過違約金水平就將得不到補償，所以違約金具有最優(yōu)信任投資激勵功能，即不會導致信任投資的過度激勵。

違約金條款同時產(chǎn)生了雙重邊際責任。首先，政府有激勵投入最佳數(shù)量的防范成本。其次，私營部門有激勵不投入太多地的信任投資，因為他在違約中只會獲得固定數(shù)額的補償，不管他的實際信任支出是多少。

4 結語

政府在基礎設施特許經(jīng)營項目中有著無法取代的地位。政府的支持和承諾成為投資者評估基礎設施特許經(jīng)營項目的可實施性方面是一個關鍵因素。由于多方面的原因，會限制政府的承諾能力。在這種條件下，需要合約對政府的有限承諾問題進行約束，促使政府實現(xiàn)自己的諾言，維持公私合作的順利進行。

違約救濟能制衡政府不完全承諾的程度。用合約中規(guī)定的違約救濟來替代合約中的或然條款，可以彌補合約的不完全性。違約救濟作為顯性合約條款的隱性替代，可以通過正確的激勵，使合約雙方做出正確的履約違約決策和信任投資決策。

考慮到不同性質(zhì)的違約，政府違約后的救濟方式也不同，本文分析了基礎設施特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)，認為作為行政合同的基礎設施特許經(jīng)營合約，其救濟方式應參照行政合同的救濟方式實施。并對現(xiàn)行我國關于基礎設施特許經(jīng)營行政補償進行了歸納總結，在補償標準方面重點對合約救濟的幾種違約救濟方式透過法經(jīng)濟學的視角通過模型來進行效率分析，考察哪種違約救濟在政府信用缺失的情況下最能促使投資人進行接近于帕累托最優(yōu)的完全合約下投資決策。得出結論：與其他救濟方式相比，違約金制度可以同時實現(xiàn)效率違約和最優(yōu)信任投資，從而實現(xiàn)合約最優(yōu)。

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A Study on Breach Remedy of Infrastructure Concessions Contract

This paper analyzes the efficiency of liquidated damages,specific performance，expectation damages and reliance damages.The Comparison is based on the influence on relationship specific investment decisions.The standard is Pareto efficient.The article concludes that liquidated damages enable to achieve Pareto，make optimal investment level，and improve investment efficiency.

infrastructure concessions;incompleteness;breach remedy;efficiency

TU294

A

1671-9107（2010）06-0001-04

國家社科基金資助項目（項目批準號：09BZZ029）

10.3969／j.issn.1671-9107.2010.6.001

2010-5-7

張琦（1968-），女，高級工程師，重慶建設工程造價管理總站站長，從事建筑市場管理與研究工作。