唐凱麟，彭艷霞

法律與道德的關(guān)系問題向來是法學(xué)理論無法回避的問題，耶林曾稱其為法學(xué)中的“好望角”，并指出“那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險了”。[1]121-122作為新自然法學(xué)的一個主要代表人物，富勒圍繞這一主題進(jìn)行理論建構(gòu)。他獨辟蹊徑，提出了頗具特色的法倫理思想。富勒將道德分為愿望的道德與義務(wù)的道德。基于義務(wù)的道德與愿望的道德之分這一倫理前提，富勒建構(gòu)了法律的內(nèi)在道德理論和法律的外在道德理論。法律的內(nèi)在道德又稱為“程序自然法”，是指法律在制定、適用、解釋等程序方面的原則，是使法律這一以規(guī)則治理人類行為的事業(yè)成為可能的基本要求。法律的外在道德也叫做“實體自然法”，指的是法律要達(dá)到的正義、公平、自由等實體目標(biāo)和理想。與實證主義法學(xué)比較，富勒法倫理思想具有許多重要特征。

一、堅持應(yīng)然與實然的一致性

作為實證主義法學(xué)的代表人物，哈特在《實證主義及其法律與道德的分離》一文中，以重述法學(xué)史上被他歸入實證主義陣營的一系列法學(xué)家，特別是邊沁與奧斯丁對于法律與道德關(guān)系問題的立場和態(tài)度的方式，進(jìn)一步重申了實證主義的分離主張，即“實際上是這樣的法與應(yīng)該是這樣的法的分離”。[2]596“分離說”的這種特定表述直接沿用了奧斯丁對“分離說”的原始表述——即“法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事。它是否存在是一種研究，它是否符合假定的標(biāo)準(zhǔn)是另一種研究”。[3]157哈特說，如果法官在適用法律時必須受“法律應(yīng)該是什么”的觀念的指導(dǎo)，那么法官就可能在一個致力于邪惡目的的法律體系中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則所隱含的不正義要求，并把它適用于他認(rèn)為合適的場合，從而使得法律與道德的結(jié)合不僅沒有產(chǎn)生出更多的正義，相反卻產(chǎn)生了更多的不道德和不正義。

與實證主義法學(xué)構(gòu)成一種張力，富勒認(rèn)為法律中的應(yīng)然與實然是不可分的。換句話說，按照富勒的理解，對于法律而言，應(yīng)然與實然不是兩個不同的東西，而是同一個問題的兩個方面，法律與它的目的不能各自獨立存在著。他通過講故事來類比說明法律中的應(yīng)然與實然具有一致性，他指出，講故事實際上是在原來的故事和理解中應(yīng)當(dāng)如何的故事之間的流動，講故事實際上不可能將“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分開來。[4]7“在某種意義上，我們稱作‘故事’的這個東西，并不是實際上是的那個東西，而是變成的那個東西；它不是一大堆現(xiàn)實，而是一個流變的過程，這個過程是由人類的創(chuàng)造沖動所驅(qū)使的，是由他們認(rèn)為故事應(yīng)當(dāng)是什么樣子的觀念所驅(qū)使的，正像它是由開啟這種沖動的原初事件所驅(qū)使的一樣。在這里，應(yīng)當(dāng)作為人類經(jīng)驗的一部分，和是一樣都是真實的，二者都流入到講故事和復(fù)述故事的共同河流中，彼此融合在一起?！盵5]9同樣，成文法和判決也是如此，都涉及兩個事物：文字和應(yīng)當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。這些目標(biāo)可能或明顯或隱含地體現(xiàn)在文字中，由法官或者立法者所認(rèn)識到。顯然，富勒將立法工作與講故事類比，認(rèn)為法律也不是實然的一個部分，而是一個夾雜著應(yīng)當(dāng)?shù)淖兓傻倪^程。法律不只是現(xiàn)實的一部分，它還是一個流動形成的過程。富勒法倫理思想在此繼承了傳統(tǒng)自然法的傳統(tǒng)，即對實在法進(jìn)行道德評價，認(rèn)為法律是“應(yīng)當(dāng)”和“是”的某種程度結(jié)合，在法律中應(yīng)然應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)實然。

當(dāng)然，富勒指出，法律中的應(yīng)然與實然的一致性處于任何有創(chuàng)造性的人類能量觸及到的領(lǐng)域內(nèi)。富勒認(rèn)為在人為認(rèn)識領(lǐng)域，也即是目的性人之活動的領(lǐng)域中必須結(jié)合應(yīng)當(dāng)才能做出理解和判斷，（即對人的行為進(jìn)行目的性解釋之時，必須把是與應(yīng)當(dāng)相結(jié)合），而且這種實踐和認(rèn)識是人類實踐經(jīng)驗不斷積累的結(jié)晶，是只能為人們在實踐中所揣摩和發(fā)現(xiàn)的。

二、堅持目的與手段的一致性

在目的與手段的關(guān)系上，實證主義法學(xué)中有的思想家持分離主張。如凱爾遜認(rèn)為：“科學(xué)法律的定義沒有任何政治、道德的內(nèi)涵，擺脫任何主觀的價值判斷，它僅表明法律是社會組織的一個特殊手段。也就是說，法律不是一個目的，而是一個手段、一個工具，能為任何社會政治、經(jīng)濟(jì)制度服務(wù)，不論社會主義法律，法西斯主義法律或資本主義法律，都是法律?！盵6]65

富勒所謂的目的與手段之間的關(guān)系與人們一般所理解的關(guān)系，即目的決定手段，手段服務(wù)于目的，目的的合法性證明手段的正當(dāng)性等不同。換句話說，富勒理解的目的與手段不能像現(xiàn)代大多數(shù)論者所認(rèn)為的那樣被分開來加以考慮。[7]74-77在富勒的意識中，目的與手段之間的關(guān)系是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系，它們相互影響，相互轉(zhuǎn)換。在一個法律體系中，以及在更加廣泛的社會制度形式中，從一個角度看是手段的因素在另一視角中則是目的的因素，目的與手段處在普遍的、深入的互動關(guān)系當(dāng)中。[8]228透視富勒提出的法律內(nèi)在道德的八項原則，可以清楚地看到，每一項原則的遵循是為了服務(wù)于法律體系所要達(dá)致的外在實然目的——如平等、公平、正義等。這時，法律的內(nèi)在道德成為實現(xiàn)外在道德的手段。但與此同時，作為法律必備的程序規(guī)則，每一項內(nèi)在道德又有其特定的目的含義，如確保當(dāng)事人雙方自由地訂立契約、公平地參加審判等。莫里森就此寫道：“對富勒來說，法律是一種建立社會關(guān)系的倫理方法，是社會關(guān)系的保障形式。法律規(guī)則具有表達(dá)性：每一規(guī)則都包含一個旨在實現(xiàn)某種法律秩序價值的目的，因而規(guī)則既是事實又是評判事實的標(biāo)準(zhǔn)?！盵9]410可見，在嚴(yán)格意義上，富勒提出的法律的內(nèi)在道德既是目的，又是手段。

經(jīng)由解釋和分析自由與平等這兩種社會政策，富勒進(jìn)一步在理論上闡明了他自己關(guān)于目的與手段的關(guān)系的立場。其理論主張是，“只有我們發(fā)現(xiàn)平等對待能被界定和執(zhí)行的某些手段，我們才能知道平等本身的含義?！薄澳康牡脑O(shè)定至少需要目的的設(shè)置者與手段專家之間的合作。”[10]62-64不能離開實現(xiàn)目的所依靠的各種手段對目的單獨進(jìn)行解讀和探討，手段與目的同樣具有不可忽視的重要意義。如果離開了手段來談目的，也就無法真正理解目的的含義。

三、提出合法性原則人性前設(shè)的低限度要求

在富勒與哈特的論戰(zhàn)中，哈特僅僅承認(rèn)法律中存在最低限度的自然法，盡管是這樣，哈特理論的人性前設(shè)與富勒相比仍然顯得更為復(fù)雜。哈特對人性的判斷是：首先，從人的脆弱性方面分析，即人們一方面會偶然地進(jìn)行肉體攻擊，另一方面又容易遭到肉體攻擊。所以，大部分法律和道德的共同目標(biāo)是通過以禁止、否定的形式要求人們克制，最主要的是限制人們使用暴力殺人或傷害他人。其次，從大體上平等的角度分析，即人們在體力和智力上雖然有所不同，但任何人都不可能比他人強(qiáng)大到在沒有相互合作還能長時期統(tǒng)治別人的程度，這一事實也充分說明了法律和道德義務(wù)的基礎(chǔ)是一種相互克制和妥協(xié)的制度。再次，從有限的利他主義角度分析，即每個人既非天使也非惡魔，他不可能表現(xiàn)為絕對的自私自利，也不可能表現(xiàn)為絕對的毫不利己。如果是二者之一，就根本不需要什么規(guī)則了。人只是處于以上二者之間的中間狀態(tài)，我們僅從目前情況而言，利他主義畢竟是有限的，然而利己主義卻是經(jīng)常的。在此情況下，如果沒有法律和道德的調(diào)控，也就不可能有社會。最后，從人有限的理解力和意志力來分析，即每個人在服從規(guī)則時在多數(shù)情況下都會首先考慮眼前利益，之所以給予制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人。[11]

在哈特對人性的判斷中只有最后一點與富勒對人的體悟相關(guān)，富勒對人性的解讀內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于哈特，他不需要人的平等，也不需要認(rèn)定人的脆弱，這種在人性前設(shè)方面的低限度要求充分體現(xiàn)了其程序自然法是一種“更低的”法則，[12]11一如富勒所言：“我所嘗試做到的是辨清和闡明一種特殊類型的人類活動所遵循的自然法，這種活動被我描述為‘使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)’。這些自然法同任何‘至上的、孕育萬物的普遍存在’都沒有關(guān)系。它們同‘避孕措施是對上帝律法的違反’這樣的主張也沒有任何關(guān)聯(lián)。它們無論從起源還是從應(yīng)用上講都是人間的。它們不是‘更高的’法則；如果要找一種與海拔相關(guān)的比喻來形容它們的話，它們毋寧說是‘更低的’法則。它們像是木匠的自然法則，或者至少像是一位想使自己所建造的房子經(jīng)久耐用并服務(wù)于居住者之目的的木匠師傅所尊重的法則。”[8]113因此，與實證主義法學(xué)相比，富勒法倫理思想的特征之一是合法性原則人性前設(shè)的低限度要求。

四、主張法律與道德的結(jié)合

哈特的法倫理研究進(jìn)路是從法律與道德的關(guān)系這一視角出發(fā)的。他認(rèn)為，法律與道德彼此分離。關(guān)于法律與道德的分離，哈特的具體主張是：（一）在沒有憲法與法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個法律規(guī)則違背了道德性標(biāo)準(zhǔn)而斷定它不是一個法律規(guī)則；（二）也不能因為一個規(guī)則在道德上是可欲的就認(rèn)為它是一個法律規(guī)則。第一方面的主張主要強(qiáng)調(diào)法律的效力不能因非法律原因而被取消，其實質(zhì)是強(qiáng)調(diào)法效力的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)；第二方面的主張強(qiáng)調(diào)非法律標(biāo)準(zhǔn)（即廣義的道德標(biāo)準(zhǔn)）不具有法律的地位，其實質(zhì)是強(qiáng)調(diào)司法過程應(yīng)排除非法律標(biāo)準(zhǔn)的適用。這兩個方面的主張都與法律實踐密切相關(guān)，希望通過排除法律因素對司法實踐的影響來達(dá)到“忠于法律”的目的。

與實證主義堅持法律與道德之間的分離不同，富勒主張法律與道德的結(jié)合。富勒指出，任何法律制度的建造者如果要實現(xiàn)其建立秩序的目的（哪怕只是出于自私的考慮），那么他就必須“接受最低限度的自我約束”。[13]644譬如，他應(yīng)該清楚地發(fā)布自己的法律命令，他還應(yīng)該依據(jù)已經(jīng)頒布的法律去處罰那些需要服從法律的人們的行為，等等。這些用以約束法律創(chuàng)造者的規(guī)范就構(gòu)成了法律所具有的內(nèi)在道德。正因為法律內(nèi)在地包含了人類的道德目標(biāo)，具有內(nèi)在的道德性，法律才具有值得人們尊重的正當(dāng)性。[14]

關(guān)于法律與道德是結(jié)合的，富勒還指出法律不能基于法律而建立：創(chuàng)制法律的權(quán)威必須獲得道德態(tài)度的支持，正是這種道德態(tài)度賦予法律所宣稱的能力。在這里富勒正在討論一種能使法律成為可能的外在于法律的道德性。不過他認(rèn)為只有法律的道德性是不夠的?！拔覀兛梢砸?guī)定在我們的王國中，被人們接受的‘基本規(guī)范’指的是君主自身成為唯一可能的法律淵源。只有我們的君主準(zhǔn)備好接受法律自身內(nèi)在的道德性時，我們才能說法律存在了?！宜f的法律的內(nèi)在道德被哈特簡單地等同于‘管理法律的正義’，這個正義由同等情況同樣對待組成，而不管對‘同等’的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的標(biāo)準(zhǔn)?！?dāng)我們認(rèn)識到秩序是需要我們的努力才能達(dá)成時，很明顯，法律體系的存在——即便是壞的或邪惡的——永遠(yuǎn)都只是一個程度問題。而當(dāng)我們認(rèn)識到這一簡單的日常經(jīng)驗的事實時，僅憑一個簡單的‘納粹的法律仍是法律，盡管是壞法’就想解決掉納粹暴政所帶來的問題是不可能的?！盵15]

五、主張“惡法非法”

面對“告密者案件”帶來的困境，哈特認(rèn)為，即使這些法律違背了道德要求，它們?nèi)匀皇欠?，即“惡法亦法”，只是因為太邪惡了不能被遵守。與哈特同時期的德國法學(xué)家拉德布魯赫從道德相對主義轉(zhuǎn)向古典自然法思想，指出納粹的法律由于違反了外在于法律的道德原則從而不被承認(rèn)為法律。拉德布魯赫通過富勒所謂的外在道德標(biāo)準(zhǔn)把納粹的法律擠出了法律的行列，這種觀點迎合了德國法院在解決這些道德困境中的司法理念。然而在富勒看來，拉德布魯赫根本無須訴諸高級法，他說：“如果德國的法理學(xué)能更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來宣布?xì)埍┑募{粹法規(guī)無效。對我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩蓋獨裁統(tǒng)治如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德性、背離了法律自身的內(nèi)在道德性，以至于它不再是法律制度，這并沒什么可驚奇的?！盵16]184面對納粹的法律，盡管富勒與拉德布魯赫采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，但卻持有同樣的態(tài)度，否認(rèn)了它們的法律性，即主張“惡法非法”。

哈特認(rèn)為，解決惡法的最好方法是制定一個溯及既往的法律推翻惡法，用溯及既往這種小惡取代惡法這個大惡。如果按照哈特的方法，將屢屢闖入富勒程序自然法的禁區(qū)。哈特承認(rèn)納粹的法律，同時又要制定一個法律把它推翻，這不僅違反了合法性原則所要求的法律非溯及既往性，而且破壞了法律的一致性原則，在富勒看來這必定是個大惡。而富勒由于憑借自己內(nèi)在道德原則否定了納粹法律的法律性，這樣由納粹統(tǒng)治的那段時間實質(zhì)上是法律的真空時期，現(xiàn)在制定一個法律對當(dāng)時人們的行為進(jìn)行評價，這樣的法律僅僅違背了合法性原則中法律非溯及既往性原則，從而避免了對法律一致性原則的違反，也就更少的觸動法律合法性原則那敏感的神經(jīng)，在富勒看來這一選擇無疑是最明智、最人性化的。[12]

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