上海市虹口區(qū)人民法院 童婭瓊

1 案情簡介

A大樓經(jīng)上海市城市規(guī)劃管理局于1995年以滬建（95）XX號建設工程規(guī)劃許可證核準建造，其中1～4層為商業(yè)、辦公，5～12層為公寓式辦公，13～18層為住宅。2003年上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某房產(chǎn)公司）購買了A大樓1～4層，將二、三、四層每層分隔成20余間，每間設有完整的廚房、衛(wèi)生設備，準備用于辦公，并在1～4層內(nèi)砌筑電梯井道。某房產(chǎn)公司的上述行為引起了A大樓大部分業(yè)主的不滿，業(yè)委會遂向區(qū)規(guī)劃部門舉報要求處罰某房產(chǎn)公司的違法改建行為。區(qū)規(guī)劃部門于2006年11月出具行政處罰決定書，認定某房產(chǎn)公司未辦理建設工程規(guī)劃許可證，將A大樓2～4層按層設置衛(wèi)生設備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改建為獨立成套的單元式小空間，增添了獨立的衛(wèi)生設備，其行為構成了對原有建筑結構的改建。此外，某房產(chǎn)公司還擅自在A大樓1～4層內(nèi)砌筑電梯井道，上述行為違反了《上海市城市規(guī)劃條例》（以下簡稱《條例》）第三十七條的規(guī)定，依據(jù)《條例》第五十九條第一款第（一）項的規(guī)定屬違法建設。區(qū)規(guī)劃局根據(jù)《條例》第六十八條第一款的規(guī)定，要求某房產(chǎn)公司限期拆除其自行修建的獨立成套的單元式小空間內(nèi)的衛(wèi)生設備和電梯井道。業(yè)主們認為區(qū)規(guī)劃部門對某房產(chǎn)公司的違法行為認定不全、處罰過輕，遂召開業(yè)主大會，對區(qū)規(guī)劃局的行政處罰決定提起行政訴訟。

原告訴稱：被告對某房產(chǎn)公司（案件第三人）違法改建行為認定不全。第三人不僅在未辦理建設工程規(guī)劃許可證的前提下將A大樓2～4層按層設置衛(wèi)生設備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分改建為獨立成套的單元式小空間，增添獨立衛(wèi)生設備，擅自在A大樓1～4層內(nèi)砌筑電梯井道，還擅自增添廚房設備，拆除應急水箱，安裝壓力鍋爐，破壞1～4層承重設施，進行小空間分隔及在室外安裝小空調(diào)機架和煙道。被告現(xiàn)只對獨立成套的單元式小空間的改建行為與砌筑電梯井道行為進行處罰，處罰過輕，故請求法院撤銷被告作出的行政處罰決定，并責令其重新作出處理。

被告辯稱：被告已對第三人將辦公建筑改建為公寓式辦公建筑的行為作出處罰，責令拆除獨立的衛(wèi)生設備，改變了第三人的原改建行為。至于原告指出的第三人擅自拆除消防樓梯、拆除備用水箱、損壞承重結構等違法行為，因本案系爭房屋并非文物保護單位和優(yōu)秀近代建筑，且現(xiàn)經(jīng)資質(zhì)單位評估，第三人的改建行為對主體結構安全影響很小，不適用《條例》第五十九條第（三）項和第（四）項的規(guī)定，故并不屬于《上海市城市規(guī)劃條例》第五十九條規(guī)定的必須申領建設工程規(guī)劃許可證的情形，不屬被告的管理范圍。根據(jù)滬建交聯(lián)（2006）451號市建設交通委、市城管執(zhí)法局、市房地資源局、市規(guī)劃局《關于進一步明確職責分工完善查處違法搭建行為工作機制的意見》和上海市房屋土地資源管理局《關于實施＜上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定＞有關問題的意見》規(guī)定，被告無權就第三人的上述行為作出處理。

第三人述稱：其是A大樓1～4層的權利人，擁有與原告同樣的業(yè)主權利，其實施的是合理的裝修行為，雖然其對被告部分認定的事實持有異議，但是考慮到被告已經(jīng)作出處罰，其已經(jīng)整改，故請求法院維持被告的行政處罰決定。

法院經(jīng)審理認為：被告作為其轄區(qū)內(nèi)的規(guī)劃行政主管部門，具有對違反《條例》的行為依法進行查處的法定職責。被告經(jīng)現(xiàn)場檢查及詢問有關人員后，認定第三人在未辦理建設工程規(guī)劃許可證的情形下實施改建行為，違反了《條例》第三十七條、五十九條第（一）項之規(guī)定。被告根據(jù)《條例》第六十八條第一款，經(jīng)事先告知等法定程序后作出處罰，責令拆除違法改建部分，法律依據(jù)正確，程序合法，本院應予維持。原告要求被告處理的第三人擅自損壞房屋承重結構、在樓梯轉角處搭建鍋爐安裝鍋爐設備、拆除備用水箱、安裝燃氣管道、在外墻安裝空調(diào)外機和煙道等行為，因根據(jù)相關法律規(guī)定，不屬被告職責范圍，原告可要求相應的行政主管部門對上述行為進行調(diào)查處理?！稐l例》第五十九條第（三）、（四）項規(guī)定，只有文物保護單位和優(yōu)秀近代建筑的大修工程以及改變原有外貌或者結構體系或者基本平面布局的裝修工程，或者是需要變動主體承重結構的建筑大修工程，應申請建設工程規(guī)劃許可證，而A大樓房屋的性質(zhì)及第三人在內(nèi)部裝修的行為并不屬于此范疇，故原告要求被告依此作出處理缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃管理技術規(guī)定》，所謂公寓式辦公建筑是指單元式小空間劃分，有獨立衛(wèi)生設備的辦公建筑，現(xiàn)被告已責令第三人拆除獨立的衛(wèi)生設備，處罰執(zhí)行后的建筑不再具備公寓式辦公建筑的法定構成要件，故被告對第三人改建行為的處罰與其行為性質(zhì)是相對應的，原告認為處罰過輕的理由本院不予采納。綜上，原告要求撤銷被告的行政處罰決定，缺乏事實及法律依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》（2003年12月1日施行）第七條第二款、第三十七條、第五十九條第（一）項、第六十八條第一款、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決維持被告區(qū)規(guī)劃局于2006年11月對第三人某房產(chǎn)公司作出的行政處罰決定。案件受理費由原告A大樓業(yè)委會負擔。

原告不服，提起上訴，認為應同時適用《條例》第六十八條和第七十二條對某房產(chǎn)公司進行處罰，故請求撤銷原審判決和被訴行政處罰決定，判令區(qū)規(guī)劃局就某房產(chǎn)公司的全部違法改建行為重新作出行政處罰決定。

二審法院經(jīng)審理認為：《條例》第六十八條和第七十二條是對兩種不同性質(zhì)的違法行為進行處罰的規(guī)定，不能同時適用，上訴人認為被上訴人還應當適用《條例》第七十二條規(guī)定的意見，本院不予采納。被上訴人經(jīng)調(diào)查取證并履行了行政處罰事先告知程序后，對原審第三人作出的行政處罰決定，認定事實清楚、適用法律正確、執(zhí)法程序合法，依法應予維持，故原審判決維持該行政處罰決定并無不當。綜上，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴維持原判。上訴費由上訴人負擔。

2 法律問題分析

第一，第三人將A大樓2～4層按層設置衛(wèi)生設備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改成為獨立成套的單元式小空間，增添了獨立的衛(wèi)生設備，其行為構成了對原有建設結構的改建。

對于第三人將A大樓2～4層按層設置衛(wèi)生設備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改成為獨立成套的單元式小空間，增添了獨立的衛(wèi)生設備的行為，一種觀點認為，其只是建筑物內(nèi)部的裝修分隔，未改變建筑主體的承重結構，不構成改建，屬于裝修行為，只是在裝修中有違法行為；另一種觀點認為，如此大規(guī)模的施工行為，是很明顯的改建行為。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃管理技術規(guī)定》附錄一的規(guī)定，公寓式辦公建筑指單元式小空間劃分，有獨立衛(wèi)生設備的辦公建筑；辦公建筑指非單元式小空間劃分，按層設置衛(wèi)生設備的辦公建筑；商業(yè)建筑指綜合百貨商店、商場、經(jīng)營各類商品的專業(yè)零售和批發(fā)商店，以及飲食等服務業(yè)的建筑。從規(guī)劃許可核準的圖紙來看，A大樓2～4層商業(yè)用途部分為大空間，辦公用途部分為非單元式小空間，按層設置衛(wèi)生設備，現(xiàn)成為獨立成套的單元式小空間，增添了獨立的廚房、衛(wèi)生設備。因此，該房間已符合《上海市城市規(guī)劃管理技術規(guī)定》所規(guī)定的公寓式辦公建筑的特征，其使用性質(zhì)應認定為公寓式辦公建筑。根據(jù)上述附錄一的規(guī)定，商業(yè)、辦公建筑和公寓式辦公建筑是兩種性質(zhì)不同建筑，A大樓的2～4層規(guī)劃許可的使用性質(zhì)為商業(yè)、辦公，現(xiàn)改為公寓式辦公，屬于改建行為。

第二，規(guī)劃部門無權處罰第三人實施的其他違法行為。

根據(jù)《市建設交通委、市城管執(zhí)法局、市房地資源局、市規(guī)劃局關于進一步明確職責分工完善查處違法搭建行為工作機制的意見》（滬建交聯(lián)[2006]451號）的規(guī)定，在對已實行物業(yè)管理的區(qū)域內(nèi)違法搭建行為的查處中，房地部門負責對已實行物業(yè)管理的區(qū)域內(nèi)在建筑物本體內(nèi)發(fā)生違法搭建建（構）筑物行為的查處，包括破壞房屋承重結構和屋頂、陽臺、天井內(nèi)違法搭建，底樓以上的外墻開窗等。而上海市房屋土地資源管理局《關于實施〈上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定〉有關問題的意見》規(guī)定，在關于物業(yè)使用與維護中若干損害公共利益行為的認定中，擅自改變房屋的基礎、承重墻體、梁柱、樓蓋、屋頂?shù)确课菰荚O計承重構件，以及擴大承重墻上原有的門窗尺寸，拆除連接房屋與陽臺的磚、混凝土墻體的，屬于損壞房屋承重結構的行為。故在本案中，第三人擅自損壞房屋承重結構、拆除消防樓梯、在樓梯轉角處搭建鍋爐房安裝鍋爐設備、拆除備用水箱、安裝燃氣管道等行為，因規(guī)劃管理的法律規(guī)范未賦予區(qū)規(guī)劃局對上述行為進行處理的職權，其不屬于規(guī)劃局職權范圍。

第三，不可同時適用《上海市城市規(guī)劃條例》第六十八條和第七十二條對第三人進行處罰。

《條例》第六十八條第一款規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設的，由市或者區(qū)、縣規(guī)劃管理部門責令停止施工，限期拆除；不能拆除的，沒收違法建筑物、構筑物和其他設施；不能沒收實物的，按市場價沒收違法所得；拆除或者沒收后仍未完全消除影響的，處建設工程違法部分造價的百分之二十至百分之一百的罰款?！薄稐l例》第七十二條規(guī)定：“對違反本條例規(guī)定擅自變更建筑物使用性質(zhì)的，由市或者區(qū)、縣規(guī)劃管理部門責令限期改正，并處當年重置價百分之二至百分之二十的罰款?！痹诒景钢校瑓^(qū)規(guī)劃局作出行政處罰決定的法律依據(jù)是《條例》第三十七條、第五十九條第（一）項、第六十八條第一款。A大樓業(yè)委會對于被上訴人適用上述法律規(guī)定無異議，但認為還應適用《條例》第七十二條的規(guī)定對某房產(chǎn)公司給予處罰?！稐l例》第六十八條第一款是針對未取得建設工程規(guī)劃許可證進行建設的行為，處罰方式包含了限期拆除和罰款；《條例》第七十二條是針對違反本條例規(guī)定擅自變更建筑物使用性質(zhì)的行為，處罰方式包括限期改正和罰款。因此，上述法條是針對兩種不同性質(zhì)的違法行為進行處罰的規(guī)定，兩者不能同時適用，現(xiàn)本案被告已認定第三人在“未辦理建設工程規(guī)劃許可證的情形下實施改建行為”，并適用《條例》第六十八條第一款對第三人進行處罰，故不再同時適用《條例》第七十二條重復處罰。

3 結語

根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》及《條例》的規(guī)定，新建、改建、擴建的建筑工程，應當申請建設工程規(guī)劃許可證。但未對何為“改建的建筑工程”的含義加以界定或闡釋。在實際執(zhí)法中，某一工程屬于改建還是裝修抑或修繕，有時難以厘清，其后果是規(guī)劃部門和房地部門在遇到此問題時產(chǎn)生爭議，規(guī)劃部門認為不屬于改建，只是裝修中的違法行為，應由房地部門處理，而房地部門認為該行為構成了改建，首先應由規(guī)劃部門進行處理。“改建行為”界定的缺失，對我們在鑒別改建行為與裝修行為時提出了更高的要求，我們必須闡明法律規(guī)定在特定案件情形下的具體含義，在具體案件中使法律公正的意旨得以體現(xiàn)。