史 發(fā) 忠 張 松 郁

(1.中共襄樊市委黨校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

論行政訴訟調(diào)解
——調(diào)解制度植入的合理性

史 發(fā) 忠1張 松 郁2

(1.中共襄樊市委黨校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

行政訴訟可否調(diào)解,受制于“行政權(quán)不得處分”原理。隨著現(xiàn)代行政管理模式轉(zhuǎn)變,行政權(quán)在行政管理中已廣泛出現(xiàn)合作、協(xié)商形式處分行政權(quán),行政訴訟以調(diào)解方式處分行政權(quán)的科學(xué)性不但大量出現(xiàn)在相關(guān)的理論研究中,也以各種方式出現(xiàn)在司法實(shí)踐中。行政訴訟調(diào)解理論的日趨成熟和社會的期盼,定會成為一項(xiàng)制度安排。

行政訴訟;調(diào)解制度;行政權(quán)

行政訴訟調(diào)解,應(yīng)否作為一種制度安排,不論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界,都存在著較大爭議。這種爭議不論在制度上是否作出安排,都將持續(xù)下去。綜觀爭論的原因,不外乎“行政權(quán)可否處分”?！靶姓?quán)不得處分”,似乎是橫亙在我們面前的一座大山。這座大山成為肯定者的制高點(diǎn),也成為否定者攻取的對象。其實(shí),行政權(quán)不得處分,應(yīng)否作為一種制度原則選擇,都有一定的理論和經(jīng)驗(yàn)支持。須知,任何一種理論都來自于我們對社會的認(rèn)知、總結(jié)和對未來的預(yù)見性思考,而理論永遠(yuǎn)只能為規(guī)律性的需要服務(wù)。當(dāng)某種理論有些“不會時(shí)宜”時(shí),我們沒有理由一味堅(jiān)守。本文所要探討的問題是,行政訴訟調(diào)解應(yīng)否作為我國的一種制度性選擇。

一、我國行政訴訟調(diào)解實(shí)踐和制度植入

行政訴訟是否可以引入調(diào)解機(jī)制,不管學(xué)界爭論多么激烈,中國抑或西方國家,都在司法層面和制度層面進(jìn)行有益的嘗試。

我國《行政訴訟法》1990年10月1日生效以前,行政訴訟是按照有關(guān)的行政法、經(jīng)濟(jì)法、《民事訴訟法(試行)》及最高人民法院的有關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的。雖然在相關(guān)的行政法、經(jīng)濟(jì)法等實(shí)體法中沒有規(guī)定行政訴訟可以調(diào)解,但在《民事訴訟法(試行)》第三條第二款中規(guī)定:“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件,適用本法規(guī)定?！痹摲ǖ诹鶙l規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行調(diào)解。”據(jù)此可以推論,至少自1982年10月1日到1985年10月間,我國的行政訴訟法是可以進(jìn)行調(diào)解的。

隨著我國行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)的發(fā)展,以及行政審判實(shí)踐反映出來的問題,最高人民法院于1985年11月6日發(fā)布《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》,自此確立了行政訴訟不適用調(diào)解的原則。此后的《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》也作了相應(yīng)規(guī)定,但《行政訴訟法》第六十七條第三款規(guī)定賠償可以適用調(diào)解。

行政訴訟不適用調(diào)解原則的確立與運(yùn)用,似一道堅(jiān)冰,阻卻著我國司法審判解決行政爭議的能力,也使得一些行政案件案了事未了。人們在現(xiàn)代行政與司法觀念不斷變化的引領(lǐng)下,以各種方式向這一原則發(fā)起挑戰(zhàn)。一是,事實(shí)上的調(diào)解已在法院行政審判中運(yùn)用。法院在受理行政案件后,通過對原告訴狀及相關(guān)證據(jù)材料、被告的答辯及相關(guān)證據(jù)材料的審查判斷,認(rèn)為被告的具體行政行為在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上存在一定的問題,依法可以撤銷,但法院往往會因被告的請求對案件進(jìn)行調(diào)處。一方面被告書面或口頭承諾行政決定或行政處罰不予執(zhí)行,另一方面要求原告撤回起訴。經(jīng)過法院的調(diào)解工作,原告認(rèn)為權(quán)利并未被實(shí)質(zhì)性損害而同意撤訴。以此撤訴方式而行實(shí)質(zhì)性調(diào)解的行政訴訟案件,在各地法院受理的行政案件中占有相當(dāng)比例。二是,最高人民法院變相規(guī)定行政訴訟可調(diào)解。2008年1月1日,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟法撤訴若干問題的規(guī)定》,第一條規(guī)定“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng),可以在宣告判決或者裁定前,建議被告改變其所作的具體行政行為”。該規(guī)定中的“建議”顯然與《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定相沖突,雖然沒有明確寫明“調(diào)解”二字,但卻隱喻著調(diào)解的精神。三是,2009年6月26日,最高人民法院在國際金融危機(jī)背景下,發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》第八條規(guī)定:“……在不違反法律規(guī)定的前提下,將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫徹行政審判的庭前、庭中和庭后全過程?！痹撘?guī)定中的“協(xié)調(diào)、和解”用語雖與“調(diào)解”有別,但我們不難看出,“協(xié)調(diào)”、“和解”包含于調(diào)解,以期“有效化解行政爭議”。

調(diào)解機(jī)制引入行政訴訟,不但我國的司法在大膽嘗試,西方不少國家也以各種方式進(jìn)行制度實(shí)踐和司法實(shí)踐。西方國家比較盛行的當(dāng)屬美國創(chuàng)設(shè)的“ADR”替代性糾紛解決機(jī)制,雖然很多糾紛不是通過法院審判而是通過政府部門運(yùn)用類似機(jī)制解決的,但一個(gè)不爭的事實(shí)是行政爭議是可以調(diào)解的。

二、行政訴訟調(diào)解制度植入的理論障礙

有人主張行政訴訟不適用調(diào)解,是基于“公權(quán)力不可處分→行政權(quán)不可處分”的原理。該原理認(rèn)為,行政權(quán)代表的是國家利益、社會利益或者公共利益,之所以設(shè)定行政權(quán)是基于維護(hù)公共利益的需要。行政權(quán)一旦依法設(shè)定,便具有不可拋卻性。因?yàn)椤靶姓?quán)既是一種職權(quán)又是一種義務(wù)或者職責(zé)。它對相對人來說是一種權(quán)力,但對國家和公眾或利益關(guān)系人來說卻是一種義務(wù)。義務(wù)必須得到履行”[1]。因此,有學(xué)者認(rèn)為:“如果允許行政機(jī)關(guān)把法律授予自己的權(quán)力與相對人做交易,必然意味著國家利益、社會利益被出賣,出讓公權(quán)必然損害公共利益。”[2]有學(xué)者還指出,行政權(quán)之所以不可處分“是緣于行政法律關(guān)系雙方不平等地位?！姓申P(guān)系中,在資源、信息等方面,行政主體與相對人顯然處于不平等地位,雙方難于達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。處于強(qiáng)勢的行政主體可能會使用威脅、恐嚇的手段迫使行政相對人作出無限度的讓步,導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)”[2]。有論者反對將調(diào)解制度植入行政訴訟,認(rèn)為向他們提供調(diào)解會被視為給了他們一個(gè)替代方案的誘餌,卻延緩了一個(gè)真正公正的司法體系發(fā)展的步伐,不當(dāng)?shù)恼{(diào)解有可能比判決更容易形成不正義的結(jié)果。正如英國的威廉·韋德所說:“糾正社會和經(jīng)濟(jì)的弊端是政府的職責(zé),這種看法反映了人們的情感?！盵3](3)如果允許行政機(jī)關(guān)在行政訴訟環(huán)節(jié)而不是在其他環(huán)節(jié)以調(diào)解方式拋棄、讓渡、減損行政權(quán)力,無疑會褻瀆人們的這種情感,政府的公信力會因“調(diào)解”而削減。

三、行政訴訟調(diào)解制度植入的合理性

一種理論是不是真理,是否具有普適性,判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是合理性、合法性(自然法則)。有些理論在它產(chǎn)生時(shí)和產(chǎn)生后一個(gè)時(shí)期,可能是合理、合法的,但隨著社會的發(fā)展,這些理論可能喪失或部分喪失其繼續(xù)存在的合理性、合法性,或者被更科學(xué)的理論修正和取代。正如列寧在《論策略書》一文中所說:“現(xiàn)在必須弄清一個(gè)不容置辯的真理,就是馬克思主義必須考慮生動的實(shí)際生活,必須考慮現(xiàn)實(shí)的確切事實(shí),而不應(yīng)當(dāng)抱住昨天的理論不放,因?yàn)檫@種理論和任何理論一樣,至多只能指出基本的和一般的東西,只能大體上概括實(shí)際生活中的復(fù)雜情況。”在“行政權(quán)不可處分”理論基礎(chǔ)上建構(gòu)的行政訴訟不適用調(diào)解也是如此。誠如前述,“行政權(quán)不可處分”理論已在制度層面和實(shí)踐層面以訴訟調(diào)解方式被“處分”。因此,我們認(rèn)為,既然實(shí)踐已經(jīng)先行,就表明這種理論有揚(yáng)棄之必要,我們也沒有理由對之不進(jìn)行理論性的歸納總結(jié),找出更為充分的其存在的合理性。

1.行政權(quán)在訴訟中妥協(xié),是現(xiàn)代行政模式轉(zhuǎn)變的一個(gè)楔入點(diǎn)

現(xiàn)代行政模式提倡由管理性行政更多地轉(zhuǎn)向服務(wù)性行政,構(gòu)建新型的和諧行政管理關(guān)系。在管理性行政模式下,強(qiáng)調(diào)的是行政主體與行政相對人之間的絕對管理與被管理、支配與被支配、服從與被服從的關(guān)系,因此,“行政行為被認(rèn)為是主權(quán)的命令”[4](95),以凸顯行政權(quán)權(quán)威,追求行政效力,但往往忽視了政府存在的要義,行政權(quán)被過度放大的結(jié)果是壓縮了對行政相對人權(quán)利尊重與照顧的應(yīng)有空間。隨著我國對人權(quán)理論認(rèn)識的不斷深化,“以人為本”成為現(xiàn)代社會科學(xué)發(fā)展的基本要義。為體現(xiàn)這一要義,要求行政必須轉(zhuǎn)變管理模式,即由管理性行政向服務(wù)性行政轉(zhuǎn)變。服務(wù)性行政要求行政機(jī)關(guān)在對社會公共事務(wù)管理過程中,均衡國家利益與公民利益的關(guān)系,讓每一個(gè)進(jìn)入行政管理性社會關(guān)系的公民以盡可能小的成本去獲得利益,充分體現(xiàn)現(xiàn)代行政的公共性、服務(wù)性和公正性,使政府成為維護(hù)人民利益、讓人民群眾滿意的服務(wù)型政府。當(dāng)有爭議的行政管理關(guān)系進(jìn)入行政訴訟,經(jīng)過司法審查判斷認(rèn)為具體行政行為確有不當(dāng)和違法時(shí),法院適時(shí)予以調(diào)解,行政機(jī)關(guān)最為經(jīng)濟(jì)的選擇是在訴訟中妥協(xié),而不是硬著頭皮等待法院的不利判決。這種妥協(xié)展示的是服務(wù)性政府的公正性和誠實(shí)守信。

2.行政權(quán)具有可處分性,緣于行政主體自由裁量行政行為本身具有一定的選擇性和可處分性

行政自由裁量權(quán)雖然賦予行政主體在作出行政決定、行政處罰等行政權(quán)時(shí)可以自由裁量,但卻要求合理自由裁量,不能任意自由裁量。裁量一經(jīng)“自由”選擇,便被認(rèn)為具備了充分合理的事實(shí)和法律依據(jù)。但是任何一種行為選擇,難免不受不利因素的制約與影響,它極可能使具體行政行為偏離自由裁量權(quán)的內(nèi)在要求。在此情形下,進(jìn)入行政訴訟中的具體行政行為,法律理當(dāng)給予行政主體在行政相對人的異議和法院釋明性調(diào)解下二次選擇有利于行政相對人的裁量機(jī)會。同時(shí),現(xiàn)行行政訴訟法第六十六條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的,行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！贝藯l規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為,是可以申請,也可以不申請,是否申請取決于行政機(jī)關(guān),法律并未強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)申請。據(jù)此,我們可以得出如下結(jié)論,具有先定效力的具體行政行為在作出后,行政機(jī)關(guān)是有處分權(quán)的,即可以依法要求行政相對人履行,也可以放棄要求行政相對人依法履行其行政義務(wù)。另外,行政主體的利益選擇性執(zhí)法、遺漏性執(zhí)法、怠惰性執(zhí)法等,是我們無論如何也不能回避的現(xiàn)實(shí)。此類行為雖為法律所不許,但事實(shí)上已經(jīng)背離行政權(quán)不可處分原則,此種情形表明社會無奈地被迫接受了行政權(quán)被拋棄、擱置的事實(shí)。與其如此,不如以行政訴訟可以調(diào)解的法定方式,規(guī)制行政主體事實(shí)上違法處分行政權(quán)的行政行為。

3.行政權(quán)具有可處分性,緣于法律的滯后性

不論法律的起草者還是立法者,也不論他們在創(chuàng)制法律時(shí)多么具有前瞻性,法律總會跟不上社會發(fā)展的步伐,而顯得不合時(shí)宜。因?yàn)樯鐣遣粩喟l(fā)展與變化的,但是,法律的變化與發(fā)展是被動的、滯后的。社會生活的復(fù)雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個(gè)方面,因此法律的相對滯后性與僵化性是必然的。當(dāng)行政主體依照滯后的法律管理社會時(shí),必然出現(xiàn)一些有礙社會發(fā)展的情形。因此產(chǎn)生的行政爭議,在訴訟中以調(diào)解方式對法律進(jìn)行矯正,不失為一種明智之舉。

4.行政權(quán)具有可處分性,緣于法律的缺陷

任何一部法律的制定,均包含著天然的人為因素。因?yàn)樵俑呙鞯牧⒎ň?也不能盡顯自然之法。法律的創(chuàng)設(shè)者不可避免地會因其對社會規(guī)律、社會現(xiàn)象的個(gè)人認(rèn)知局限、價(jià)值偏好、利益取舍等因素,而使法律存有先天缺陷。但法律因其權(quán)威的需要,必須保持相對的穩(wěn)定性,而不能朝令夕改。英美法系國家的法律之所以具有很強(qiáng)的鮮活性、適應(yīng)性,是因其在法律原則和精神的指導(dǎo)下,從個(gè)案中創(chuàng)制法律,保持了與社會發(fā)展的同步性。當(dāng)我們面對存有缺陷的法律而一時(shí)難以修改時(shí),在行政訴訟中植入調(diào)解機(jī)制,即可彌補(bǔ)立法之過失。如行政相對人逾期交納罰款所帶來的加處性罰款——滯納金,有時(shí)會遠(yuǎn)高于罰款本金。滯納金是何性質(zhì),法律并未規(guī)定,但它絕不是一種處罰。但行政相對人對自己的違法行為承受了一次處罰后,還要為自己的派生性違法行為即逾期交納罰款再次承受滯納金“處罰”。罰款處罰的目的,不是為了增加財(cái)政收入,而在于糾正違法行為,修復(fù)被破壞的社會秩序。厲法不會產(chǎn)生預(yù)期的社會效果。不然滯納金問題不會屢屢為社會所詬病。如果在行政訴訟執(zhí)行程序中,允許調(diào)解此類案件,不收或少收滯納金,不但不會損害法律的權(quán)威,相反會彰顯法律的終極目的和執(zhí)法者的溫情關(guān)懷。

5.行政訴訟可調(diào)解,有利于節(jié)約行政成本,減輕行政相對人訟累

行政復(fù)議,行政訴訟程序的啟動,是行政相對人認(rèn)為具體行政行為違法,或“公民法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的”,行政相對人提取行政復(fù)議、行政訴訟或行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。具體行政行為進(jìn)入行政復(fù)議,行政訴訟程序,將經(jīng)過一定的期間,必定造成行政爭議雙方及司法機(jī)關(guān)的人力、財(cái)力的耗費(fèi)。如法院判決撤銷并判決行政主體重新作出具體行政行為,將會耗時(shí)更長,人力、財(cái)力耗費(fèi)更多。

眾所周知,行政爭議皆因行政相對人認(rèn)為行政主體的決定、處罰等具體行政行為違法或行政主體不履行或者拖延履行法定職責(zé),和行政主體申請強(qiáng)制執(zhí)行具體行為而起。如果行政訴訟可以調(diào)解,便能做到及時(shí)化解行政爭議,和諧社會關(guān)系,大大降低國家公權(quán)運(yùn)行成本,提高公權(quán)運(yùn)行效力,也可減輕行政相對人訟累。對于行政訴訟調(diào)解,有論者認(rèn)為,行政主體在調(diào)解中,極可能亂用行政處分權(quán),損害國家利益、社會公共利益;或行政相對人基于與行政主體在行政管理關(guān)系中的弱勢地位或“很可能被迫、被引誘甚至被欺騙達(dá)成某種于己不利的調(diào)解協(xié)議”[5]。這種憂慮和擔(dān)心,可能偶或成為一種現(xiàn)實(shí),但我們不能因噎廢食。因?yàn)槿魏我环N法律制度都有可能帶來“負(fù)產(chǎn)品”。對之,我們應(yīng)以積極的態(tài)度審視行政訴訟中的調(diào)解制度。行政訴訟中的調(diào)解,是在人民法院居中主持下的依法調(diào)解,而非一方屈服另一方形成的合意,更非爭議雙方的“媾和”。為防止行政訴訟調(diào)解中出現(xiàn)損害國家利益、社會公共利益或行政相對人利益之情形,可以在設(shè)定這種調(diào)解制度時(shí)制定相應(yīng)的防范措施,如哪些事項(xiàng)可以調(diào)解、哪些事項(xiàng)不可調(diào)解等。

四、幾點(diǎn)建議

鑒于我國學(xué)界研究探討行政訴訟調(diào)解理論的現(xiàn)狀和司法實(shí)踐中的無規(guī)制現(xiàn)象,以及相關(guān)司法解釋的變相規(guī)定,本文提出如下建議:一是國家應(yīng)組織行政訴訟法學(xué)研究力量,開展針對性的行政訴訟調(diào)解基礎(chǔ)理論研究和實(shí)踐調(diào)研,盡快形成具有主流傾向的科研成果,供立法者決策參考;二是要確立行政權(quán)可否處分的論域范圍,即是在行政訴訟中可否處分行政權(quán),還是行政主體在行政過程中可否處分行政權(quán),或者前兩者均可否處分行政權(quán);三是根據(jù)我國先試點(diǎn)后推廣的立法經(jīng)驗(yàn),在現(xiàn)代行政管理模式轉(zhuǎn)變走在前列的地區(qū),進(jìn)行行政訴訟調(diào)解試點(diǎn),以積累經(jīng)驗(yàn)。我們堅(jiān)信被稱為“東方經(jīng)驗(yàn)”的調(diào)解在已成功運(yùn)用于我國的民事、刑事訴訟后,不久的將來定會出現(xiàn)在人們期待的行政訴訟中。

[1] 葉必豐.行政和解與調(diào)解:基于公眾參與和誠實(shí)使用[J].政治與法律,2008,(5).

[2] 楊海坤.我國行政訴訟調(diào)解制度的理論探索和初步實(shí)踐[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2008,(1).

[3] (英)威廉·韋德.行政法[M].中國大百科全書出版社,1997.

[4] 行政法與行政訴訟法[M].武漢理工大學(xué)出版社,2001.

[5] 趙艷亮,耿寶運(yùn).行政訴訟中的調(diào)解:西方的經(jīng)驗(yàn)與中國的選擇[J].行政法學(xué)研究,2009,(3).

D92

A

1673-0429(2010)04—0114—04

2010—05—16

史發(fā)忠(1960—),男,中共襄樊市委黨校,副教授。張松郁(1962—),男,湖北省宜城市人民法院,庭長。