馬鳳春

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

刑法文本存在大量的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”，且多數(shù)散見(jiàn)于各處具體的量刑情節(jié)條款中?？傮w而言，“可以”表示，相關(guān)主體可以進(jìn)行選擇，亦即得到了刑法某種程度上的授權(quán)；“應(yīng)當(dāng)”表示，相關(guān)主體進(jìn)行某項(xiàng)行為沒(méi)有選擇余地，受到刑法約束。但是，立法者制定刑法規(guī)定“可以”與“應(yīng)當(dāng)”之際，由于種種原因，可能誤用，對(duì)此應(yīng)當(dāng)采取某些措施，予以完善。

一、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”的內(nèi)容

(一)“可以”的內(nèi)容理解

“可以”的內(nèi)容決定了審判人員的裁量余地。以刑法第六十八條第一款第二段為例，該款該段規(guī)定：“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@表明，審判人員能夠在減輕處罰和免除處罰之間進(jìn)行選擇(裁量)。但是，“或者”一語(yǔ)亦有傾向性，即審判人員首先應(yīng)當(dāng)考慮減輕處罰，其次才考慮是否免除處罰，而非相反。因?yàn)?，刑法其他?guī)定對(duì)此能予佐證。例如，刑法第十條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除處罰或者減輕處罰?！边@里的“可以免除或者減輕處罰”不同于前述“可以減輕或者免除處罰”。雖然“可以”的內(nèi)容總體上一樣，但是“或者”前后所配置的具體做法卻有輕重緩急之分。這表明，對(duì)于“可以”的理解，要注意是否有“或者”以及“或者”前后所配置的內(nèi)容。因此，對(duì)于“可以”的準(zhǔn)確把握為：首先，“可以”表明既可以這樣做，也可以那樣做，但傾向于可以“這樣做”；其次，要注意“可以”的內(nèi)容是單一內(nèi)容還是復(fù)合內(nèi)容，對(duì)于復(fù)合內(nèi)容要注意“或者”的配置內(nèi)容順序。

需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然“可以”傾向于“這樣做”，但是其一旦與“也”搭配，則表明傾向于“不這樣做”。而且，“也可以”的內(nèi)容究竟怎樣，同樣需要深入把握。

例如，第十七條第四款規(guī)定：“因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！边@樣的“也可以”表明，原則上不“由政府收容教養(yǎng)，而是原則上“責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教”。立法者在此之前已經(jīng)表明了自己的態(tài)度傾向，所以“也可以由政府收容教養(yǎng)”成為次要選擇。

又如，第三十四條第二款規(guī)定：“附加刑也可以獨(dú)立適用。”這表明，附加刑就其性質(zhì)而言，屬于附屬于主刑而獲得適用，原則上不單獨(dú)適用，此為“附加刑”的本意。但是，該款規(guī)定附加刑“也可以”獨(dú)立適用，這既表明立法者傾向于不單獨(dú)適用，又表明能夠單獨(dú)適用。至于能否實(shí)現(xiàn)單獨(dú)適用附加刑，要結(jié)合刑法相關(guān)條款深入具體分析，因?yàn)楦郊有痰姆N類(lèi)很多，某項(xiàng)附加刑能否獨(dú)立適用，既要看總則，又要看分則的相關(guān)規(guī)定。附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)三種(第三十四條)，另外，對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立適用或者獨(dú)立適用驅(qū)逐出境(第三十五條)。刑法分則罪刑條款對(duì)于犯罪的外國(guó)人沒(méi)有另外規(guī)定是否適用驅(qū)逐出境的刑罰，僅在總則作出規(guī)定，這表明，對(duì)犯罪的外國(guó)人，是可以獨(dú)立適用驅(qū)逐出境的。對(duì)于其他三種附加刑，需要結(jié)合刑法分則罪刑條款繼續(xù)探討。第一，刑法分則有部分條款明確規(guī)定可以獨(dú)立適用罰金，例如，第二百七十條(侵占罪)第一款第一段規(guī)定“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，這里的罰金即與有期徒刑、拘役并列，從而能夠獨(dú)立適用，因此，罰金能夠獨(dú)立適用。第二，根據(jù)本文統(tǒng)計(jì)，刑法分則沒(méi)有任何一個(gè)罪刑條款規(guī)定沒(méi)收財(cái)產(chǎn)可以單獨(dú)適用，所以，原則上沒(méi)收財(cái)產(chǎn)不能單獨(dú)適用；另外，第六十三條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰(第一款)。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”該款規(guī)定的是減輕處罰情節(jié)的適用，如果將這里的“在法定刑以下判處刑罰”理解為包括可以減輕適用附加刑，那么，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)就有獨(dú)立適用的機(jī)會(huì)；并且，無(wú)需考慮沒(méi)收財(cái)產(chǎn)會(huì)不會(huì)違背人道主義原則，因?yàn)榈谖迨艞l規(guī)定：“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是沒(méi)收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部。沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用(第一款)。在判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，不得沒(méi)收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)(第二款)?！钡谌?，對(duì)于剝奪政治權(quán)利能否單獨(dú)適用，第五十六條第二款規(guī)定：“獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的，依照本法分則的規(guī)定?！痹摽钍切滦谭ㄋ鲈O(shè)，為舊刑法所無(wú)，實(shí)際上是一款禁止性規(guī)定：它表明獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利，只能根據(jù)刑法分則的明確規(guī)定，并且排除根據(jù)第六十三條在減輕處罰時(shí)予以適用的可能。

審判人員或解釋者還要從當(dāng)然解釋的角度認(rèn)識(shí)“可以”。例如，對(duì)于“可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定，既可以考慮“減輕處罰或者免除處罰”，又可以不考慮“減輕處罰或者免除處罰”，還可以考慮僅僅“從輕處罰”，這是當(dāng)然解釋的應(yīng)有結(jié)論。而且需要注意，當(dāng)被告人具有多個(gè)從寬量刑情節(jié)，但是刑法沒(méi)有綜合對(duì)之評(píng)價(jià)時(shí)，要周密解釋?zhuān)贸鲎钸m當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，刑法對(duì)于自首的犯罪分子(不屬犯罪較輕)，“可以從輕或者減輕處罰”；對(duì)于立功的犯罪分子(不屬重大立功)，“可以從輕或者減輕處罰”。當(dāng)某一犯罪分子同時(shí)具備自首與立功時(shí)，刑法卻并未規(guī)定相應(yīng)的綜合評(píng)價(jià)——刑法只規(guī)定對(duì)于自首又有重大立功的“應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰”。從情理上考慮，對(duì)于同時(shí)具備自首又有立功表現(xiàn)的似乎將兩個(gè)“從輕處罰”與兩個(gè)“減輕處罰”相加，得出“可以減輕或者免除處罰”或者“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。但是，刑法的量刑問(wèn)題不是簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)運(yùn)算，而要受罪刑法定原則的制約，更何況減輕處罰的運(yùn)用要受到第六十三條的約束，遑論免除處罰。所以，此時(shí)的量刑應(yīng)當(dāng)是“可以從輕或者減輕處罰”——既然符合自首或者立功其中一項(xiàng)都“可以從輕或者減輕處罰”，那么同時(shí)符合兩項(xiàng)，更“可以從輕或者減輕處罰”——這一結(jié)論雖然似乎有些不合理，但是卻最有法律依據(jù)，最符合刑法規(guī)定。

另外，當(dāng)“可以”與“不”這種否定詞連接使用時(shí)，仍然表達(dá)傾向性的態(tài)度。例如，刑法第二百四十一條第六款規(guī)定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。”犯罪發(fā)生后，行為人的刑事責(zé)任是客觀存在的，理應(yīng)追究其刑事責(zé)任，但是在特定情況下，立法者可能選擇對(duì)行為人寬大處理，該款就屬此種情形。這里的“可以”就表明傾向于不追究刑事責(zé)任。而且，這里的可以不追究刑事責(zé)任還蘊(yùn)涵了一旦追究刑事責(zé)任，則“可以從輕、減輕或者免除處罰”的義項(xiàng)。[1]

(二)“應(yīng)當(dāng)”的內(nèi)容理解

“應(yīng)當(dāng)”表明一定要這樣或者那樣做，具有約束性，不能自由裁量，除非“應(yīng)當(dāng)”的內(nèi)容允許審判人員進(jìn)行選擇。例如，刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕處罰或者減輕處罰?！边@表明，對(duì)于已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的未成年人犯罪，一定要從寬處罰——要么從輕處罰，要么減輕處罰，不能像對(duì)待成年行為人那樣作出處理。

“應(yīng)當(dāng)”的意義有時(shí)候還可以通過(guò)“必須”這種措詞來(lái)表述。例如，刑法第四十八條第一款第二段規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！痹摽钔瑫r(shí)出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“可以”。就“必須”而言，其意亦為“應(yīng)當(dāng)”。本文認(rèn)為，這是一種誤解。首先，是否承擔(dān)一定的不利法律后果，關(guān)鍵看法律對(duì)之明確作出制裁規(guī)定，如果法律僅僅強(qiáng)調(diào)“必須”或“應(yīng)當(dāng)”而未配置制裁措施，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)行為人的制裁。其次，“必須”相對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”僅僅是在語(yǔ)氣上更為強(qiáng)調(diào)，顯得更為不容置疑，而“應(yīng)當(dāng)”的語(yǔ)調(diào)則相對(duì)平緩，兩者內(nèi)涵完全相同。

二、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”的修正解釋

一般而言，刑法中的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”分別表達(dá)裁量和約束的含義，界限明確。但是，某些條款中的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”明顯具有瑕疵，它們表達(dá)了對(duì)方的含義。這個(gè)時(shí)候就有必要運(yùn)用修正解釋予以彌補(bǔ)。

(一)“可以”的修正解釋

例如前述刑法第四十八條第一款第二段規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！痹撘?guī)定中的“可以”應(yīng)當(dāng)修正解釋為“應(yīng)當(dāng)”。我國(guó)刑法的死刑制度內(nèi)容有二：死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行。雖然死刑緩期二年執(zhí)行不是獨(dú)立刑種，但是，死刑在事實(shí)上已經(jīng)分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行兩個(gè)刑等。所以，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，當(dāng)然“應(yīng)當(dāng)”判處死刑緩期二年執(zhí)行，而非“可以”判處死刑緩期二年執(zhí)行。

另外，刑法第三百九十五條第一款(巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪)規(guī)定：“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說(shuō)明來(lái)源。本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，差額部分以非法所得論……”該款“可以”一語(yǔ)亦應(yīng)當(dāng)修正解釋為“應(yīng)當(dāng)”。刑法是各個(gè)部門(mén)法的保障法，當(dāng)某些行為在違反相關(guān)部門(mén)法的基礎(chǔ)上具有社會(huì)危害性時(shí)，則進(jìn)入刑法的調(diào)整視野。構(gòu)成犯罪的各種行為并非直接為刑法所規(guī)制，而是其首先違反了相關(guān)部門(mén)法的規(guī)定，是在違法的基礎(chǔ)上構(gòu)成犯罪的。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的成立前提之一是不能說(shuō)明合法來(lái)源。犯罪嫌疑人負(fù)有說(shuō)明合法來(lái)源的法律義務(wù)，對(duì)此，偵查機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”責(zé)令犯罪嫌疑人對(duì)其巨額財(cái)產(chǎn)的合法來(lái)源予以說(shuō)明，而非僅僅“可以”責(zé)令說(shuō)明。另外，“可以”責(zé)令說(shuō)明來(lái)源意味著也可以在未責(zé)令其說(shuō)明合法來(lái)源的前提下追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，這將剝奪犯罪嫌疑人說(shuō)明合法來(lái)源的機(jī)會(huì)，也將違反刑法第四條平等適用刑法原則，該條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”因此，“可以”責(zé)令說(shuō)明來(lái)源應(yīng)當(dāng)修正解釋為“應(yīng)當(dāng)”責(zé)令說(shuō)明來(lái)源。

(二)“應(yīng)當(dāng)”的修正解釋

例如刑法第三十六條(民事賠償)第二款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。”這里的“應(yīng)”應(yīng)當(dāng)修正解釋為“可以”。附帶民事訴訟就其本質(zhì)而言，仍屬民事訴訟，對(duì)于民事內(nèi)容的爭(zhēng)訟，仍然奉行不告不理的原則，審判機(jī)關(guān)及其工作人員不能越俎代庖，替當(dāng)事人處分民事權(quán)益。

(三)“可以”與“應(yīng)當(dāng)”的其他問(wèn)題

一般而言，刑法中的“可以”往往是明示的，即只有在刑法文本明確標(biāo)明“可以”的情況下才能按照“可以”的要求裁量(除非需要修正解釋之處)。而“應(yīng)當(dāng)”則可能明示，也可能默示。對(duì)于前者，例如刑法第六十條(償還債務(wù))規(guī)定：“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)以前犯罪所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)償還?！贝祟?lèi)“應(yīng)當(dāng)”，意義明確，毫無(wú)疑義。對(duì)于后者，以刑法第二百六十八條聚眾哄搶罪為例，該條規(guī)定：“聚眾哄搶公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l中的“并處罰金”之前，并未明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”，即屬默示的“應(yīng)當(dāng)”——“并處罰金”是該條的應(yīng)有之義。

某些刑法條文，當(dāng)其顯然不能通過(guò)修正解釋予以補(bǔ)正時(shí)，則需要通過(guò)審判人員的傾向予以彌補(bǔ)。例如刑法第十八條(精神病人的刑事責(zé)任)第二款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！蓖瑫r(shí)，刑法第十七條(刑事責(zé)任年齡)第三款規(guī)定：“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！备鶕?jù)“幼年人無(wú)異于精神錯(cuò)亂者”這一刑法格言[2]，對(duì)未成年人的刑事處罰應(yīng)當(dāng)比對(duì)照精神病人的刑事處罰。然而，刑法對(duì)于后者是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，對(duì)于前者是“可以從輕或者減輕處罰”，本身看不出有何瑕疵，無(wú)須修正解釋。但是，根據(jù)前述刑法格言，似乎本末倒置，對(duì)未成年人的刑事處罰應(yīng)當(dāng)比照對(duì)精神病人的刑事處罰，亦即精神病人的處罰輕于未成年人的刑事處罰。在刑法立法未能及時(shí)做出修改的情況下，審判人員應(yīng)當(dāng)心懷“幼年人無(wú)異于精神錯(cuò)亂者”這一理念，對(duì)尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪，傾向選擇適用“從輕處罰或者減輕處罰”。

還有個(gè)別刑法條文，需要認(rèn)真分析才能準(zhǔn)確把握其是“可以”還是“應(yīng)當(dāng)”。例如，刑法第三百九十八條(故意泄露國(guó)家秘密罪、過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪)第二款規(guī)定：“非國(guó)家工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰?！边@里的“依照前款的規(guī)定酌情處罰”根據(jù)前文的論述，應(yīng)當(dāng)理解為“應(yīng)當(dāng)依照前款的規(guī)定酌情處罰”，這是就其形式而言，而就其內(nèi)容而言，則需進(jìn)一步分析。“依照前款的規(guī)定酌情處罰”的“酌情處罰”，意指從寬處罰，具體而言包括從輕處罰、減輕處罰，還包括免除處罰，也就是說(shuō)，“依照前款的規(guī)定酌情處罰”的內(nèi)容是指“依照前款的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰”。將形式與內(nèi)容綜合起來(lái)理解，該款的真實(shí)含義為“可以依照前款的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰”。

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬鳳春.論“可以免予刑事處罰”[J].山東師范大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版,2009(4).

[2]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：法律出版社，1999：173-187.