王燕莉 唐稷堯

(1、2.西南師范大學(xué)法學(xué)院,重慶 400715)

自近代以來,刑法都是以處罰故意犯罪為原則,以懲罰過失行為為例外,刑法學(xué)的研究長期以來也以故意犯罪為重點。隨著日益增多和復(fù)雜化的現(xiàn)代技術(shù)的出現(xiàn)以及由此產(chǎn)生的危險,過失犯罪的發(fā)生和對社會造成的危害呈現(xiàn)出跳躍式增長的態(tài)勢。與此相適應(yīng),刑法研究領(lǐng)域,“過失犯罪經(jīng)歷了從前妻的孩子到最受寵愛的孩子的變化”[1],然而,雖然處罰過失犯已成為各國刑法的共同實踐,但“‘和過失理論相比,故意理論是相對容易的’(B indin),……因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶,而灰色地帶就是令人束手無策的地帶,……在刑法史上,過失犯一直是在罰與不罰之間擺蕩,或者從不罰漸進(jìn)到可罰 (B indin)”[2]。之所以如此,是由于過失犯與故意犯具有不同的特點,如何適用刑法對過失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步明確的問題,其核心是對過失犯注意義務(wù)的確定。

一、注意義務(wù):過失犯罪構(gòu)造的核心要素

從存在論角度來看,過失犯罪呈現(xiàn)與故意犯罪迥然不同的特點。在故意犯罪場合,故意行為的類型是清晰的,刑法規(guī)范也是易于規(guī)定和定型化的,如殺人、盜竊等,只要在社會一般觀念上將行為的客觀方面或外形進(jìn)行解釋就容易確定。而在過失犯罪,法律對過失行為的客觀方面通常只規(guī)定某種結(jié)果(或危險)以及過失的主觀心態(tài),而對過失行為的類型則語焉不詳(如交通過失犯罪①我國刑法交通肇事罪中的“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”只是對行為屬性的判斷,而不是對行為客觀類型的描述和規(guī)定。)甚至于沒有規(guī)定(如過失致人死亡)。之所以如此是因為,過失犯只有在發(fā)生法律要求的結(jié)果 (危險)后才成立,在結(jié)果發(fā)生之前,不太可能論及過失犯的行為,只有在結(jié)果發(fā)生之后,才可能回過頭來尋找原因,考慮讓行為人對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任合不合適,以便將行為人認(rèn)定為過失犯。而在刑法要求的結(jié)果發(fā)生之前,這些行為并無實際的刑法上的意義,它們在存在樣態(tài)上,與一般違法行為或普通行為并無多少差異。如在打籃球時球飛出場外打死路人、推手推車下坡時不小心脫手砸死行人、在陽臺上擺放花瓶時花瓶掉下砸死樓下幼兒等例子中,打籃球、推手推車、擺放花瓶等行為都是在人的意識和意志支配下實施的普通行為,如果沒有他人死亡的結(jié)果,這些行為與普通行為無異,只有在發(fā)生了致人死亡的結(jié)果后,我們才可能討論行為人對致人死亡存在過失與否,也才能從行為人實施的行為中抽象出過失。這就是為什么過失行為的起止時間無從認(rèn)定、外形輪廓極為模糊、在刑法上無法定型的根本原因。正是基于這一理由,有學(xué)者甚至認(rèn)為,過失行為并不是一種獨立的行為,而是對發(fā)生了伴隨結(jié)果的目的行為的否定評價,行為人所實施的、導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,只有目的行為一個行為[3]。顯然,在明確了具體行為與法律規(guī)定的結(jié)果之間的因果關(guān)系后,行為刑事可罰性的根據(jù)就在于行為人沒有在意識上保持謹(jǐn)慎、集中和緊張,以至于意志上出現(xiàn)疏忽與輕率,注意對象不準(zhǔn)確,注意范圍不夠全面,沒有對自己的行為以及行為客體盡到充分的注意義務(wù),因而造成危害社會的結(jié)果,即違反了行為時必要的注意義務(wù),這樣,判斷行為人是否違反了注意義務(wù)就成為認(rèn)定過失犯罪的關(guān)鍵。

德國學(xué)者認(rèn)為,“由于違反注意義務(wù)實現(xiàn)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件,且違反義務(wù)沒有認(rèn)識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果,或者雖然想到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果,但違反義務(wù)地相信,此等結(jié)果將不會發(fā)生,行為人的行為是過失行為”[4];日本學(xué)者指出,過失是行為人違反注意義務(wù)實現(xiàn)了構(gòu)成要件所規(guī)定的犯罪事實的行為[5],它是“由于沒有履行注意義務(wù)而沒有認(rèn)識到犯罪事實,或在沒有根據(jù)該認(rèn)識形成一定動機(jī)的情況下,所實施的一定的作為或不作為”[6]。如果說德日學(xué)者是從行為構(gòu)成要件角度指出注意義務(wù)對于過失犯罪的核心地位,在同屬犯罪三階層體系的意大利,學(xué)者則從主觀罪過角度闡述了注意義務(wù)的地位?！皬膶嵸|(zhì)來說,過失是一種與故意截然不同的罪過形式:故意的內(nèi)容由有關(guān)犯罪行為的‘真實的’心理因素組成,而過失基本上是一種法律評價,即對主體是否遵守與其行為相關(guān)的注意義務(wù)的判斷。在過去,人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學(xué)依據(jù),但最終都一無所獲。人們發(fā)現(xiàn),無論主體的何種過失心理,總是不可避免地同一定的注意、謹(jǐn)慎或自我估價聯(lián)系在一起的?！盵7]在德日犯罪三階層刑法體系看來,過失犯罪是指違反考慮避免犯罪事實發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的犯罪行為,過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果的行為,而在于其行為違反了注意義務(wù),在與結(jié)果的發(fā)生之間,具有因果的關(guān)系。由于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的,所以注意義務(wù)是過失犯的核心①雖然世界各國的犯罪論體系并不僅限于德日三階層體系,但該體系相比其他犯罪論體系對過失犯罪具有更深入和全面的研究,其對我國刑法學(xué)研究存在巨大影響力,因此,本文對于注意義務(wù)的研究主要借鑒德日體系的理論和相關(guān)刑事法律規(guī)范。。如果說德日刑法不是在刑法(總則)規(guī)定中而是在刑法理論解釋中對于注意義務(wù)在過失犯罪認(rèn)定中的地位予以確定的話,大陸法系的其他一些國家則是在刑法總則性規(guī)范中對于過失犯罪的注意義務(wù)要素給予了明確的規(guī)定,如奧地利刑法典第 6條②該條規(guī)定:“根據(jù)其精神和身體狀況,應(yīng)當(dāng)注意而未注意,因此未認(rèn)識到他可能實現(xiàn)與法定構(gòu)成要件相適應(yīng)的案件事實的,是過失行為。”參見《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典(2002年修訂)》,徐久生譯,中國方正出版社 2004年版,第 4頁。和芬蘭刑法典第 7條③該條規(guī)定:“如果某人本來能夠履行環(huán)境需要或要求其應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù),而該人違反這些義務(wù),則該人的行為屬于過失?！眳⒁姟斗姨m刑法典》,于志剛譯,中國方正出版社 2004年版,第 23頁。的規(guī)定。因此,“近代刑法學(xué)上過失犯之理論,大致作為違反一定之注意義務(wù),并以注意義務(wù)之概念,為過失犯之中心要素”[8]。

我國刑法雖然沒有采取三階層犯罪論體系,但從我國刑法中仍然可以發(fā)現(xiàn)注意義務(wù)對于過失犯罪認(rèn)定的核心作用。刑法第十五條規(guī)定,行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪”。我國刑法理論在解讀該條款時認(rèn)為,“犯罪過失的形式雖然是疏忽大意或過于自信,但實際上是行為人沒有認(rèn)真履行應(yīng)該注意并避免危害結(jié)果的義務(wù),簡而言之,就是不負(fù)責(zé)任”[9]。與中國犯罪構(gòu)成四要件體系同源的俄羅斯刑法及其理論對此也是持同樣立場。俄羅斯刑法對于過失規(guī)定了疏忽大意和過于自信兩種形式,根據(jù)俄羅斯刑法第 26條的規(guī)定,“因輕信或疏忽而實施的行為,被認(rèn)為是過失犯罪。如果犯罪人預(yù)見到自己的行為 (不作為)可能發(fā)生危害社會的后果,但卻沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生,則犯罪是因輕信而實施的犯罪。如果犯罪人在加以必要的注意和必要的預(yù)見性時本來應(yīng)該和可以預(yù)見到自己的行為 (不作為)可能發(fā)生危害社會的后果卻未預(yù)見到這種后果,則犯罪是因疏忽而實施的犯罪”[10]。對于這一條文,其刑法學(xué)者認(rèn)為,“實施過失犯罪主要是由于某些人缺乏社會責(zé)任感、不守紀(jì)律、輕舉妄動、自視過高、自由散漫,他們對履行自己的職責(zé)和預(yù)防規(guī)制采取馬虎從事的態(tài)度”,而要確定這種犯罪過失的態(tài)度,關(guān)鍵在于確定行為人在有義務(wù)和有能力遵守社會規(guī)則時卻作出導(dǎo)致有害后果發(fā)生的不正確決定[11]。顯然,這里所說的遵守社會規(guī)則的義務(wù)與注意義務(wù)具有相同含義,它的存在與否是認(rèn)定過失犯罪的核心。此外,需要指出的是,由于我國和俄羅斯刑法在過失犯罪的條文中明確規(guī)定了行為人對于結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反都是過失犯罪成立的要素,因此,德日刑法理論中新舊過失論有關(guān)注意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù)見還是結(jié)果避免義務(wù)的爭論在我國及俄羅斯刑法中并不存在,這恐怕是我國刑法先進(jìn)之處。

二、規(guī)范性與開放性:注意義務(wù)的基本特點

既然注意義務(wù)對于過失犯罪認(rèn)定具有重要作用,如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。筆者認(rèn)為,注意義務(wù)具有兩個顯著特點:規(guī)范性與開放性。

注意義務(wù)的規(guī)范性特點是指,注意義務(wù)屬于構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素。大陸法系刑法理論根據(jù)構(gòu)成要件具體要素是否需要經(jīng)過價值判斷才能得以認(rèn)定,將構(gòu)成要件的要素區(qū)分為描述 (記述)性要素和規(guī)范性要素。前者是構(gòu)成要件中“那些簡單地以人們的經(jīng)驗為基礎(chǔ)來判斷的因素”,如故意殺人罪中的“人”和“殺”的行為,這些因素“不用加入價值判斷,僅憑法官的解釋或認(rèn)識活動就能確定”;后者是構(gòu)成要件中“必須根據(jù)某個特定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行價值判斷的因素”,如“他人財物”、“猥褻”等,在其存在與否的認(rèn)定上,“必須經(jīng)過法官規(guī)范的、評價的價值判斷才能確定”[12]。如前所述,過失行為的本質(zhì)是行為人對注意義務(wù)的違反,即與刑法所不允許的結(jié)果有因果關(guān)系的行為具有違反注意義務(wù)的性質(zhì)。注意義務(wù)是指行為人作為時應(yīng)當(dāng)注意是否侵害某種法益,不作為時應(yīng)當(dāng)注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責(zé)任[13]。顯然,注意義務(wù)首先是作為對行為進(jìn)行價值評價的標(biāo)準(zhǔn)而存在的,但同時,注意義務(wù)的內(nèi)容又具有規(guī)范性,因為注意義務(wù)的內(nèi)容通常根據(jù)法令、合同、習(xí)慣、條例來確定,如交通肇事罪中的交通規(guī)則就是以法令形式表現(xiàn)的注意義務(wù),其規(guī)范性是顯而易見的,而失火罪、過失致人死亡罪這些普通過失犯罪中的注意義務(wù)則表現(xiàn)為社會生活的習(xí)慣和常理,它們同樣也具有規(guī)范的屬性。

注意義務(wù)的開放性特征是指在不同過失犯罪中注意義務(wù)的內(nèi)容大多不是法律尤其是刑法所明確規(guī)定,而只能由法官根據(jù)案件事實進(jìn)行個別性的判斷,注意義務(wù)作為過失犯罪構(gòu)成要件的核心要素屬于需要補(bǔ)充的部分。例如,我國刑法第二百三十三條規(guī)定了過失致人死亡罪,但何種情況下行為人才具有防止他人死亡的義務(wù),以及行為人是否具有此等義務(wù),這都不是在該條文中已經(jīng)直接規(guī)定的問題,而是由法官基于司法實踐的需要而通過具體案件逐漸明朗化。再如我國刑法交通肇事罪中駕駛?cè)藛T的注意義務(wù),則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通管理法規(guī)的規(guī)定作出補(bǔ)充判斷的。“注意義務(wù)作為過失犯的核心,對于過失犯成立的判斷至關(guān)重要,然而,立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定,過失犯注意義務(wù)在立法上的欠缺,決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時對這一欠缺的部分作出補(bǔ)充判斷?！盵14]“將不斷發(fā)展的注意義務(wù)通過審判實務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的,與法律內(nèi)容相比,市民通過自身體驗往往更容易理解應(yīng)盡的注意義務(wù)。”[15]之所以如此,在于注意義務(wù)的類型化呈現(xiàn)多種形式?；谧镄谭ǘㄖ髁x的要求,決定犯罪成立的各要件 (要素)都應(yīng)當(dāng)具有類型化特征。在現(xiàn)代社會,注意義務(wù)的類型化基本樣態(tài)是注意義務(wù)的法律規(guī)則化,但是,注意義務(wù)本質(zhì)上是行為人在從事對刑法保護(hù)的客體具有一定危險性的活動時所必需的謹(jǐn)慎行事的義務(wù),而社會生活的復(fù)雜性和多樣性決定了法律不可能將各種復(fù)雜情況都明確規(guī)定出來,只可能對注意義務(wù)擇其重要者作出抽象、概括的規(guī)定,而對于大量的注意義務(wù)只能讓其以不成文的一般社會規(guī)則(即習(xí)慣、條理)的形式存在。前者如業(yè)務(wù)過失犯罪中,以法律規(guī)則、業(yè)務(wù)規(guī)則形式呈現(xiàn)出的注意義務(wù),它們大多并不規(guī)定在刑法中而需要法官根據(jù)非刑事法律或業(yè)務(wù)規(guī)則來確定,后者如在普通過失犯罪中以社會生活中的一般注意義務(wù)為表現(xiàn)形式的注意義務(wù),它們的具體內(nèi)容更需要法官通過社會經(jīng)驗和知識予以確定。例如,意大利刑法第 43條第 1款規(guī)定,當(dāng)危害結(jié)果,即使行為人有預(yù)見,并非出于行為人的意愿,而是因疏忽、不謹(jǐn)慎或不熟練,或者由于不遵守法律、法規(guī)、命令或紀(jì)律等原因所引起時,是過失或非故意的重罪。意大利刑法學(xué)者在闡述該條時就指出,“當(dāng)該款規(guī)定提到‘疏忽、不謹(jǐn)慎或不熟練’時,指的是源于社會一般經(jīng)驗或科學(xué)技術(shù)經(jīng)驗的抽象規(guī)則;而當(dāng)該款規(guī)定說到‘不遵守法律、法規(guī)、命令或紀(jì)律’時,指的是包含于專門規(guī)范中的具體規(guī)則”[16]。顯然,對于前者,只能也必須通過法官的價值判斷才能予以補(bǔ)充完整。

三、注意義務(wù)的確定機(jī)制 (1):注意義務(wù)的類型化

如前所述,注意義務(wù)屬于構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素,其內(nèi)容具有開放性特征,絕大多數(shù)注意義務(wù)都沒有明確規(guī)定在刑法有關(guān)過失犯罪的條文中,因此,如何確定注意義務(wù)就是過失犯罪認(rèn)定極其重要的一環(huán)。

我們認(rèn)為,注意義務(wù)的認(rèn)定首先是對刑法規(guī)定的過失犯罪中注意義務(wù)的類型化確定。刑法對于犯罪的規(guī)定是通過對客觀犯罪事實的抽象所形成的犯罪行為類型,是刑法對生活事實的過濾、篩選和導(dǎo)引。德日體系中的構(gòu)成要件,其德文詞源——Tatbestand的意思就是行為的狀態(tài)或行為 (tat)的模式(bestand),意指刑法分則規(guī)定的各種犯罪的客觀模式,它們是刑法規(guī)范中對現(xiàn)實發(fā)生的某種事實行為的抽象類型,其內(nèi)容由古典三階層犯罪論中的只包括行為客觀面的類型轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)代德日犯罪論體系中將構(gòu)成要件視為違法、有責(zé)的行為類型。中國刑法犯罪論體系雖然采取了以犯罪構(gòu)成要件平面耦合為特征的犯罪構(gòu)成四要件理論,同樣也認(rèn)為犯罪構(gòu)成是行為刑法規(guī)定的犯罪行為類型。從本質(zhì)上看,刑法對于犯罪構(gòu)成的類型化是罪刑法定主義的基本要求,只有這樣,以規(guī)定犯罪與刑罰為內(nèi)容的刑法規(guī)范才能實現(xiàn)對普通人的行為規(guī)范功能和對裁判者的行為評價功能,成為評價行為的標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)行為的準(zhǔn)繩。既然犯罪構(gòu)成要件 (或構(gòu)成要件)是刑法規(guī)定的犯罪行為類型,作為過失犯罪構(gòu)成要件組成要素的注意義務(wù)首先應(yīng)當(dāng)是類型化的注意義務(wù)。刑法的規(guī)范性特征決定了這種類型化的注意義務(wù)是作為對造成危害后果的行為進(jìn)行價值評價的標(biāo)準(zhǔn)而存在的,因此,它一定是根據(jù)社會生活的經(jīng)驗和規(guī)則站在社會一般人立場而確定的,德日刑法將其稱為客觀的注意義務(wù),“是以社會的平均人、一般人為對象,要求于這種人的注意義務(wù)”[17],也是“對于一般國民可以賦予的法律上的義務(wù)”,“之所以能夠?qū)⑦@種義務(wù)作為法律上的義務(wù),是因為一般人在該具體情況之下能夠預(yù)見到結(jié)果,并且如果預(yù)見到了的話,就能避免”[18]。

雖然注意義務(wù)對于過失犯罪的認(rèn)定具有重要作用,但需要指出的是,我們設(shè)定注意義務(wù)的目的首先不是為了認(rèn)定犯罪而是“要為人們提供一些從事各種社會活動時應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范,保證人類社會共同生活的和諧、有序,推進(jìn)人類社會的健康發(fā)展”[19]。這就決定了這種類型化的注意義務(wù) (也有人稱之為注意義務(wù)的根據(jù)、來源等)存在的范圍不可能過窄,尤其不能僅限于法律明文規(guī)定的場合。具體而言,這種類型化的注意義務(wù)主要有以下三種表現(xiàn)形式:

其一,在刑法典具體過失犯罪的條文中明確規(guī)定過失行為所違反的注意義務(wù),如德國刑法第 315條 C項有關(guān)過失危害公路交通安全犯罪中就明確列舉了 7種違反交通規(guī)則及疏忽導(dǎo)致注意義務(wù)違反的情形,包括未注意優(yōu)先行駛權(quán)、錯誤超車或在超車時錯誤駕駛、剎車或停車時未保持交通安全所必需的距離等[20];又如芬蘭刑法第 23章交通犯罪第 2條規(guī)定的過失造成嚴(yán)重交通危險犯罪中,就列舉了嚴(yán)重超速、未能注意為了交通安全要求停車或者讓行的義務(wù)等多項注意義務(wù)[21]。不過,值得注意的是,上述刑法在明確規(guī)定注意義務(wù)的同時,又對這兩種過失犯罪設(shè)定了過失危險犯模式。在筆者看來,在過失交通犯罪中,將注意義務(wù)類型化、明確化顯然是立法者從構(gòu)成要件的角度嚴(yán)格該罪的成立條件,因為交通法規(guī)所涵蓋的注意義務(wù)內(nèi)容顯然不限于刑法所明確規(guī)定的注意義務(wù)范圍,這在功能上意味著犯罪圈的限縮,而過失危險犯模式的設(shè)定又?jǐn)U大了該罪的實際處罰范圍,使得單純對交通法規(guī)的違反即使欠缺客觀損害結(jié)果也成立犯罪。在現(xiàn)代社會,交通過失行為的日益增多和社會對維護(hù)交通秩序的需求決定了過失犯從結(jié)果犯模式向危險犯模式的擴(kuò)張,但如果在危險犯模式下只是概括地將“違反交通法規(guī)”作為交通過失犯罪所要求的注意義務(wù),勢必造成將違反交通規(guī)則行為直接認(rèn)定為過失犯罪的狀況,最終犧牲交通利益,制約社會發(fā)展。前述外國刑法這種立法模式顯然是試圖在保護(hù)社會秩序與保障交通利益、社會發(fā)展之間求得平衡。我國目前正處于工業(yè)化、現(xiàn)代化進(jìn)程的中期,現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展在為社會創(chuàng)造巨大便利和利益的同時也使得過失導(dǎo)致危害后果的行為激增,如公害犯罪、交通犯罪、責(zé)任犯罪,我國已經(jīng)在部分公害犯罪 (如妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪)中規(guī)定了過失危險犯的模式,也有許多學(xué)者呼吁擴(kuò)大過失危險犯的范圍①具體論述可以參閱:儲槐植、蔣建峰:《過失危險犯之存在性與可存在性思考》,載《政法論壇》2004年第 1期;凌文珍:《過失危險犯中外立法比較研究》,載《貴州社會科學(xué)》2006年第 4期;吳富麗:《過失危險犯的立法基礎(chǔ)探析》,載《中國刑事法雜志》2005年第 6期等。,但如何從立法技術(shù)層面使過失犯罪的刑法規(guī)定在社會秩序與社會發(fā)展中求得平衡,防止刑法不適當(dāng)?shù)亟槿朊穹?、?jīng)濟(jì)法、行政法所調(diào)整的范圍,則鮮有論述。我們認(rèn)為,在這方面,德國、芬蘭的這種立法模式對于我國有著現(xiàn)實的借鑒價值。

其二,通過非刑事法律規(guī)范確定注意義務(wù)。如果仔細(xì)分析各國的刑法我們就會發(fā)現(xiàn),將注意義務(wù)明確規(guī)定在刑法具體過失犯罪條文中的這種注意義務(wù)類型化方式只是存在于少數(shù)幾個業(yè)務(wù)過失犯罪中,而大多數(shù)業(yè)務(wù)過失犯罪的注意義務(wù)是以另外一種模式呈現(xiàn),即刑法只是在具體條文中概括性地指出構(gòu)成過失犯罪的行為必須違反某種非刑事法律的規(guī)定,注意義務(wù)表現(xiàn)為非刑事法律中的具體規(guī)則,如我國刑法第一百三十三條交通肇事罪的規(guī)定、瑞士刑法第 229條第 2款的規(guī)定②該款規(guī)定的是:“行為人過失地未顧及建筑學(xué)所認(rèn)可的規(guī)定的,處監(jiān)禁刑或罰金?！眳⒁姟度鹗柯?lián)邦刑法典》,徐久生譯,中國法制出版社 1999年版,第 75頁。,至于是該法律中的哪一具體的行為規(guī)則,則需要法官根據(jù)具體案件才能確定。業(yè)務(wù)過失犯罪中的注意義務(wù)大多屬于這種表現(xiàn)形式,違反某一非刑事法律規(guī)范即意味著對注意義務(wù)的違反,而制訂這些要求行為人在行為時必須遵循的法律規(guī)范所依據(jù)的則是容許危險理論。

隨著文明(特別是機(jī)械文明)的進(jìn)步,社會生活中的方便程度正在顯著提高,生活質(zhì)量也隨之改善,但另一方面,這些充滿現(xiàn)代技術(shù)的行業(yè)也充滿了危險,由于此類危險行為為現(xiàn)代生活所不可或缺,難言輕易割舍,因此為了規(guī)范和取舍這些行為,容許危險理論應(yīng)運(yùn)而生。我國學(xué)者馬克昌教授認(rèn)為,容許的危險的基本觀點在于,“如果禁止所有的危險,社會就會停滯”。為了維持社會活動的生動展開,即使某些有用行為會給生命、身體等帶來一定危險,也必須加以允許。我國臺灣學(xué)者洪福增認(rèn)為,被容許的危險是指,雖然某種行為有一定侵害法益的危險性質(zhì),但是為了達(dá)到有益于社會的目的,如果社會一般生活上認(rèn)為這種危險是相當(dāng)?shù)?這種行為就是被容許的適法行為[22]。為了解決社會發(fā)展與社會安全的矛盾,法律必須為這種危險行為設(shè)立基本的注意規(guī)范,即一般的容許這類有危險的行為的實施,但在相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范中設(shè)定避免危害結(jié)果發(fā)生的行為規(guī)則和義務(wù),以此控制容許的危險的程度。即違反該義務(wù),則意味著危險超出了法所容許的程度;反之,如果履行該結(jié)果避免義務(wù),則沒有制造法所不容許的危險,行為即為法所容許。顯然,從歸責(zé)角度而言,容許的危險理論的目的主要是為了把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi),以制止過苛地追究過失行為的責(zé)任。正如我國學(xué)者指出的,該理論本質(zhì)上是將實施危險行為時行為人的注意義務(wù)通過法律規(guī)定分配給了社會,“為了將從事危險行業(yè)的行為人的注意義務(wù)合理限定,社會,也可以說是廣大行為受眾,分擔(dān)了行為人的一部分注意義務(wù)。行為人的這部分被免除的注意義務(wù)就構(gòu)成被允許的危險。發(fā)生這種危險時,由于行為人對實際上需要自己承擔(dān)的那部分注意義務(wù)并沒有違反,因此,也就沒有過失罪過的存在”[23]。根據(jù)這一理論,駕駛高速交通工具的行為本身雖然有危險,也有有用性,無法禁止,應(yīng)當(dāng)予以容許,但必須遵守相應(yīng)的交通規(guī)則,以使危險控制在社會可容忍的范圍內(nèi)。只要行為人遵守相應(yīng)交通規(guī)則等,就是盡了注意義務(wù),對仍然發(fā)生的危害結(jié)果不承擔(dān)過失責(zé)任。如果行為人不遵守相應(yīng)規(guī)則,就是沒有盡注意義務(wù),對由此產(chǎn)生的危害結(jié)果,就要承擔(dān)過失責(zé)任。由此可見,“容許的危險的理念,已經(jīng)轉(zhuǎn)化為各個領(lǐng)域中的規(guī)則、規(guī)章等等,去具體地發(fā)揮判斷標(biāo)準(zhǔn)的作用……是對于社會不得不對某些有用危險行為加以容許的做法的正當(dāng)性所作出的一種理論上的解答”[24]。容許的危險理論已經(jīng)外化為非刑事法律中對行為人的具體行為規(guī)則要求,因此,從這一角度而言,該理論實際上是指導(dǎo)立法活動(行為規(guī)則的制訂)如何設(shè)定具體注意義務(wù)的理論而不是司法上判斷注意義務(wù)有無的具體方法。

其三,以社會習(xí)慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務(wù)。普通過失犯罪的注意義務(wù)多為該種表現(xiàn)形式。雖然它們同樣也需要法官根據(jù)具體案件并運(yùn)用自己的學(xué)識與經(jīng)驗才能確定,但由于這些注意義務(wù)不是如前兩種類型那樣表現(xiàn)為具體的法律規(guī)范,而是存在于社會生活中,因此,法官采取何種方式與途徑確定這些一般人的注意義務(wù)就成為注意義務(wù)類型化的關(guān)鍵。長期以來,這類注意義務(wù)的確定方式與途徑都依賴于法官的見人見智的個體化經(jīng)驗而缺乏相對穩(wěn)定、同一的基本準(zhǔn)則,直到當(dāng)代德國學(xué)者提出客觀歸責(zé)理論后,這一局面才得以改變。德國刑法學(xué)者羅克辛創(chuàng)立的客觀歸責(zé)理論本身是一種解決刑法實踐中的結(jié)果歸屬問題的理論,其基本內(nèi)容是:“只有當(dāng)(1)行為人的行為對于行為客體 (對象)制造了不被允許的危險;(2)這個危險在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)了;(3)這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時,由這個行為所引起的結(jié)果,才可以算作行為人的成果,而被歸責(zé)于行為人?！盵25]在過失犯罪的認(rèn)定中,行為與結(jié)果具有因果關(guān)系是基本條件,根據(jù)客觀歸責(zé)理論,如果能夠判定符合過失犯罪法律規(guī)定的結(jié)果是由行為人的行為制造了不被允許的危險所實現(xiàn)的,結(jié)果即可歸責(zé)于行為人,而由于行為制造了不被允許的危險,即意味著行為違反了注意義務(wù)。這樣,行為是否制造了不被允許的危險就成為判斷注意義務(wù)存在與否的標(biāo)準(zhǔn)。在羅克辛看來,“過失性犯罪的行為構(gòu)成,只要其不包含一種額外的舉止行為的說明,就只有通過客觀歸責(zé)的理論才能得到滿足:一個被歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成的結(jié)果,就是過失地造成的”,“當(dāng)行為人從一開始就沒有創(chuàng)設(shè)任何在法律上有重要意義的危險時,就完全缺乏那種違反謹(jǐn)慎性(即違反注意義務(wù)筆者注)了”,“因為歸責(zé)的條件與損害謹(jǐn)慎義務(wù)的條件是一致的”[26]。根據(jù)行為是否創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險,羅克辛對于過失行為所損害的謹(jǐn)慎義務(wù) (注意義務(wù))進(jìn)行了具體的分類和闡述,包括:法律規(guī)范、交往規(guī)范 (即業(yè)務(wù)規(guī)則)、根據(jù)信賴原理確定的義務(wù)、詢問的義務(wù)和不作為的義務(wù)、不同標(biāo)準(zhǔn)人物(社會一般人)的審慎行為準(zhǔn)則等①具體論述可以參閱克勞斯·羅克辛著:《德國刑法學(xué)》(總論),王世洲譯,法律出版社2005年版,第 715～721頁。。其中詢問的義務(wù)和不作為的義務(wù)、不同標(biāo)準(zhǔn)人物(社會一般人)的審慎行為準(zhǔn)則和一部分交往規(guī)范大多屬于以社會習(xí)慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務(wù),由此可見,通過對行為是否創(chuàng)設(shè)了不被法律允許的風(fēng)險這一標(biāo)準(zhǔn),我們可以對行為人是否違反注意義務(wù)以及注意義務(wù)的內(nèi)容加以確定。我國刑法理論和實務(wù)界對于以社會習(xí)慣和經(jīng)驗法則為表現(xiàn)形式的注意義務(wù)如何確定的問題較少關(guān)注,一般都是將其交付于法官做自我判斷而缺乏指導(dǎo)法官判斷的基本理論,這顯然不利于規(guī)范法官的定罪行為進(jìn)而實現(xiàn)罪刑法定原則的要求,因此,有必要借鑒客觀歸責(zé)理論解決過失犯罪注意義務(wù)的確定問題。

四、注意義務(wù)的確定機(jī)制 (2):注意義務(wù)的具體化

在司法實踐中,確定了某種過失犯罪的注意義務(wù)類型只解決了認(rèn)定具體行為是否違反注意義務(wù)的前提條件,而確定具體行為是否構(gòu)成了對注意義務(wù)的違反進(jìn)而判斷行為構(gòu)成過失犯罪還需要做進(jìn)一步的具體判斷。對此,瑞士刑法過失犯罪的規(guī)定最為典型,“行為人由于違背義務(wù)過失地未考慮行為之結(jié)果,或者對行為之結(jié)果未加注意者,是過失犯罪。根據(jù)當(dāng)時的情況和個人情況,行為人應(yīng)當(dāng)注意但未加注意的,即為過失”[27]。所謂“根據(jù)當(dāng)時的情況和個人情況”對注意義務(wù)的判斷即是一種具體化判斷。因為,刑法規(guī)定的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于類型化的注意義務(wù),這種注意義務(wù)是以社會“一般人”、“平均人”的立場而設(shè)定的,其本質(zhì)上是一種法律(規(guī)范)上的“抽象”或“假設(shè)”而不是具體的事實,但是,由于個體的能力千差萬別,個體行為紛繁復(fù)雜,因此,行為人在具體行為時的注意義務(wù)事實上應(yīng)當(dāng)以類型化的注意義務(wù)為軸線而上下浮動,行為時具體注意義務(wù)的確定機(jī)制的核心就轉(zhuǎn)換為根據(jù)何種因素使類型化 (一般)注意義務(wù)具體化。筆者認(rèn)為,判斷具體行為的注意義務(wù)存在與違反與否主要有兩個角度:注意能力、信賴原則。

1.注意能力對于行為注意義務(wù)的具體化。

行為人注意能力是注意義務(wù)具體化判斷的首要角度。注意能力是“行為人所具有的認(rèn)識自己的行為可能發(fā)生危害后果的能力,認(rèn)識自己究竟應(yīng)采取怎樣的措施才能有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的能力和基于上述認(rèn)識而采取措施,以避免危害結(jié)果發(fā)生的能力”[28]。類型化的注意義務(wù)是以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn),即從法律上不能提出人不能做到的要求的意義上講的,而現(xiàn)實世界中行為人的注意能力則有高下之別,并對行為人注意義務(wù)的有無產(chǎn)生重要影響,最典型的如,當(dāng)行為人具有比普通人高的注意能力時,注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)以其能力為判斷標(biāo)準(zhǔn),可見,注意能力對行為人注意義務(wù)的具體化判斷有著重要的價值①在當(dāng)代的德日刑法體系中,對于類型化注意義務(wù)的違反被認(rèn)為是對客觀注意義務(wù)的違反,屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容,而注意能力則是判斷行為人是否存在違反主觀注意義務(wù)的核心要素,這在日本刑法中屬于對過失行為構(gòu)成要件主觀方面的內(nèi)容,在德國刑法則是有關(guān)過失犯責(zé)任認(rèn)定的內(nèi)容,它們都屬于針對具體行為人的具體判斷。參見[日]大谷實著:《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社 2003年版,第 152頁;漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著:《德國刑法教科書》(總論),徐久生譯,中國法制出版社 2001年版,第 713頁。。正如日本著名刑法學(xué)家西原春夫指出:“人同時承擔(dān)著多種的注意義務(wù),或并列,或擇一,或階段性的,或重疊的。要確定其違反了什么樣的注意義務(wù),不能不涉及行為人個人的注意能力問題。注意義務(wù)的成立和違反注意義務(wù)的認(rèn)定,必須以注意能力為中介,結(jié)合在一起來考慮?！盵29]而根據(jù)注意能力考察具體行為的注意義務(wù)關(guān)鍵在于注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人注意能力采取客觀說,以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn),則行為人的具體注意義務(wù)即等同于類型化的注意義務(wù),以社會一般人的注意義務(wù)取代具體個體的注意義務(wù),這顯然不符合客觀事實,也不合情理;如果行為人注意能力采取主觀說,單純以行為人個人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人在具體情況下的注意義務(wù),由于個體差異性與具體行為的復(fù)雜性,每一個體的注意義務(wù)勢必各有不同,最終導(dǎo)致注意義務(wù)的判斷只關(guān)注個體的具體情況而忽視社會對個體的一般要求,導(dǎo)致注意義務(wù)類型化的全面瓦解,使刑法判斷失去基本的標(biāo)準(zhǔn),動搖刑法的罪刑法定原則;注意能力的折中說則認(rèn)為,原則上對于注意能力應(yīng)當(dāng)采取主觀說,同時考慮客觀標(biāo)準(zhǔn),即對于注意義務(wù)應(yīng)以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn),而對于注意義務(wù)的違反則以行為人個人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn),這種判斷將以客觀說得出的結(jié)論與以主觀說得出的結(jié)論進(jìn)行比較和印證,為結(jié)論的正確性提供了保障,可見,注意能力的折中說對于具體注意義務(wù)的判斷是基本可行的。事實上,類型化的注意義務(wù)本身就包含有行為人個人在內(nèi),其所指的“人”是行為人和處于相同情況下的所有一般人,違反注意義務(wù)的認(rèn)定首先是以處于相同情況下的他人能夠注意為前提,因此,“在衡量個人能力時,起決定作用的并非是社會交往范圍內(nèi)謹(jǐn)慎的和認(rèn)真的社會成員的能力,而是以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的水平”[30],行為中的注意義務(wù)具體化的關(guān)鍵是必須“對行為人的個人注意能力進(jìn)行調(diào)查以確定行為人違反了什么樣的注意義務(wù)”[31],這才是考察行為人注意能力的根本目的與第一要務(wù)。抽象而言,在某種類型化注意義務(wù)確定后,當(dāng)行為人的注意能力高于一般人的注意能力時,其具體注意義務(wù)的程度也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)高于類型化的注意義務(wù),例如造成交通事故的駕駛者本身就是事故現(xiàn)場附近的居民,對于一般行車人預(yù)見不到的兒童突然奔出的情況應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見,注意義務(wù)顯然應(yīng)當(dāng)高于一般駕駛?cè)藛T。當(dāng)行為人的注意能力低于一般人的注意能力時,則需要考慮行為的具體類型,其在業(yè)務(wù)活動中的具體注意義務(wù)一般應(yīng)當(dāng)?shù)韧陬愋突囊话銟I(yè)務(wù)人員的注意義務(wù)。因為從事業(yè)務(wù)行為本身就要求必須具備某種能力,缺乏能力或能力不足而貿(mào)然從事業(yè)務(wù)活動本身就違反注意義務(wù)。如行為人從事的是普通社會活動,其注意能力低于社會一般人注意能力時,其具體注意義務(wù)的程度相應(yīng)可以低于一般的類型化注意義務(wù),因為在這種情況下,普通社會活動的注意義務(wù)是以習(xí)慣、常理或常識呈現(xiàn)的,行為人由于生理、心理水平的不同以及經(jīng)濟(jì)、受教育程度的差異對于此類注意義務(wù)的認(rèn)識與理解各有千秋不僅是客觀事實,而且是行為人自身無法避免的,在過失的認(rèn)定上考慮這種差異正是體現(xiàn)了近代以來刑法責(zé)任主義的基本精髓。

2.信賴原則對于行為注意義務(wù)的具體化。

近代以來的德國刑法傳統(tǒng)理論與實踐認(rèn)為,行為人如有預(yù)見危害結(jié)果的可能性,就有預(yù)見義務(wù);如預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的可能性,基于該種預(yù)見,就負(fù)有避免危害結(jié)果的義務(wù),而未避免這種結(jié)果發(fā)生即存在過失。例如,德國舊聯(lián)邦最高法院在確立信賴原則之前,曾在判例中就駕駛員的注意義務(wù)作出過如下說明:“汽車駕駛?cè)?因不得期待其他參與交通者皆能采取遵守秩序之正當(dāng)態(tài)度,故常須將‘可能有人突自房屋中或人行道上闖入車道’一事,置于念頭。僅在‘其他的利用道路者之粗心大意,自吾人日常生活經(jīng)驗觀之,實非可能’之情況下,始能否定汽車駕駛?cè)酥^失?！盵32]這種對于過失責(zé)任的認(rèn)定基本上是根據(jù)客觀上發(fā)生的危害結(jié)果來認(rèn)定的,因為行為人對于汽車的一般危險性是具有預(yù)見可能以及回避結(jié)果可能的。顯然,駕駛者在這種情況下被賦予了太嚴(yán)格的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)的嚴(yán)格化致使駕駛?cè)嗽谛熊嚂r,必將其速度減至隨時隨地可以停車的程度,使汽車喪失了所應(yīng)具有的高速機(jī)能。隨著上世紀(jì)中葉汽車等現(xiàn)代交通工具的發(fā)展,這種理論明顯不能解決高速運(yùn)輸價值與道路交通安全價值之沖突,為此,信賴原則通過德國刑法判例應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)信賴原則,當(dāng)行為人實施某種行為時,如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合,由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔(dān)責(zé)任[33]。

信賴原則是德國刑法實踐在面對社會進(jìn)入以汽車為代表的機(jī)動車時代后在傳統(tǒng)過失責(zé)任認(rèn)定方面的主動調(diào)適,從注意義務(wù)角度來看,它將原本傳統(tǒng)上完全由駕駛者承擔(dān)的注意義務(wù)分配出一部分由他人承擔(dān),事實上限縮了汽車駕駛者的注意義務(wù),利用該原則可以對在現(xiàn)代社會各種危險活動中的行為人注意義務(wù)進(jìn)行具體分配。現(xiàn)代社會相對于傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)條件下的社會是典型的風(fēng)險社會,同時又是典型的分工復(fù)雜的社會,一個具體的風(fēng)險活動往往包含了多個主體的不同行為,將防范風(fēng)險發(fā)生的注意義務(wù)完全賦予某一主體或少數(shù)主體不僅是不公正的,從社會發(fā)展來說也是不經(jīng)濟(jì)的,因此,社會的發(fā)展需要將共同事務(wù)中所蘊(yùn)含的危險相互分配,要求行為人對各自分擔(dān)的部分采取合適的行動,承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)。而在共同從事危險事務(wù)時,就必須以專業(yè)人士的相互信賴為基礎(chǔ)去進(jìn)行,這是實施危險事務(wù)的前提,是現(xiàn)代社會生活不可缺少的。雖然從廣義上講,信賴原則對于行為人注意義務(wù)的判斷可以廣泛存在于現(xiàn)代社會的各個生產(chǎn)生活領(lǐng)域,但即使在德日等國家,運(yùn)用信賴原則確定行為人注意義務(wù)的有無也主要是在交通過失犯罪領(lǐng)域。不過,隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展,高風(fēng)險和高收益并存的部門越來越多,信賴原則的適用也從交通運(yùn)輸業(yè)開始向其他行業(yè)擴(kuò)散,比如醫(yī)療等行業(yè)。

一般認(rèn)為,信賴原則適用的前提是行為人自身履行了法律或業(yè)務(wù)規(guī)則所要求的注意義務(wù),以交通領(lǐng)域的信賴原則為例,“交通上合乎規(guī)定行車的人,可以信賴他人也會同樣的合乎規(guī)定;除非有特殊情況,必須做相反的認(rèn)定”[34]。但如果僅在此意義上理解,信賴原則也就只是通過危險的分配在注意義務(wù)的類型化方面起作用,而筆者認(rèn)為,信賴原則的價值還在于它在具體案件中有助于對于注意義務(wù)判斷的具體化。例如日本最高法院 1966年 12月 20日的判例:汽車在沒有實行交通指揮管理的交叉路口右轉(zhuǎn)彎時,在車道的中央附近熄火,再次發(fā)動后以約5公里的時速行駛時,從右側(cè)方行駛的摩托車想從該汽車前方超過,結(jié)果相撞,致使摩托車的乘者負(fù)傷[35]。法院否定汽車駕駛者過失責(zé)任的判決理由是:“對于汽車駕駛者來說,如果不存在特別的情況,他就可以信賴從右側(cè)方向駛來的其他車輛會遵守交通法規(guī),為避免與自己的車相沖突而采取適當(dāng)?shù)男袆?根據(jù)這種信賴進(jìn)行駕駛就可以了。對于認(rèn)識右側(cè)一方的安全,預(yù)見像本案中被害人的車輛一樣,竟敢于違反交通法規(guī),突至自己車輛前方的 (其他)車輛,據(jù)此防止事故發(fā)生于未然,不屬于 (行為人)業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)”①本案件的裁判內(nèi)容轉(zhuǎn)引自林亞剛著《犯罪過失研究》,武漢大學(xué)出版社 2000年版,第 195～196頁。。在這里,信賴原則對于注意義務(wù)判斷的具體化之價值非常明顯。雖然我國刑法沒有關(guān)于信賴原則的規(guī)定,但最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確地體現(xiàn)了信賴原則的精神。該解釋規(guī)定,交通肇事罪必須首先分清事故責(zé)任,行為人必須負(fù)事故全部責(zé)任或事故主要責(zé)任才可能構(gòu)成犯罪,甚至酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動車輛、嚴(yán)重超載、明知安全裝置不全或失靈的,只要不是承擔(dān)事故主要責(zé)任或全部責(zé)任,同樣不能作為犯罪論處。在這里,信賴原則的適用體現(xiàn)在交通肇事中行為人的責(zé)任認(rèn)定上②行為人的責(zé)任認(rèn)定并非是由人民法院做出的,而是由公安機(jī)關(guān)做出的。。這種交通事故責(zé)任是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故原因后,依法對當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系,以及違章行為在交通事故中所起的作用,做出的定性、定量的結(jié)論,而這種定性與定量的結(jié)論本質(zhì)上大多(但不是全部)是有關(guān)(加害方與受害方)行為人在交通活動中具體注意義務(wù)程度的認(rèn)定。

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