武亦文

(武漢大學法學院,湖北武漢 430072)

土地承包經營權的流轉在民法學里已是個老生常談的問題,有關于此問題的探討已然十分深入和詳盡。但是在中共十七屆三中全會正式公布《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》之前,農地流轉問題在社會中一時熱議。有贊成者聲稱這是中央第一次正面肯定農地流轉,還有人擔憂農地私有化和土地兼并,誤讀使得社會輿情洶涌。事實上,土地承包經營權流轉在之前的立法和政策中都早已獲得原則上認可,土地承包經營權不同于農村集體土地所有權,即使流轉,也與農地私有化風馬牛不相及。上述論爭在民法學者看來皆已成笑談。但是該問題,我們都已徹底搞清楚了嗎?土地承包經營權流轉的含義及其具體形式有哪些?流轉一詞是嚴謹適當的立法用語嗎?具體哪些流轉形式需要規(guī)制且如何規(guī)制呢?這些都將在本文中一一探討。

一、土地承包經營權“流轉”的遷變述評

(一)土地承包經營權流轉的遷變概覽

農村土地承包制發(fā)端于“一大二公”的人民公社制度的解體過程中。20世紀 70年代后期,在全國農村的許多地方,都出現(xiàn)了農民自發(fā)包產到戶的情況。直到 1982年的中央“一號文件”,第一次正面肯定了以“包產到戶”為主要形式的家庭承包制。1983年的“一號文件”則從理論上肯定家庭聯(lián)產承包責任制,并要求全面推行家庭承包責任制。家庭承包制的實行,根本解決了農業(yè)微觀經營環(huán)節(jié)的激勵機制問題[1]。與此同時,1982年的“一號文件”要求社員承包的土地,不準買賣,不準出租,不準轉讓。也就是說,土地承包權益的自發(fā)變動是完全禁止的。這一思路在 1982年《憲法》和 1986年《民法通則》中得以延續(xù)并法律化?！睹穹ㄍ▌t》第 80條第 3款規(guī)定,土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。此時的立法技術非常粗糙?！巴恋亍边@一字眼用得十分模糊,并未將土地所有權和使用權區(qū)別開來,也沒有指明土地承包經營權的性質。并且把買賣、出租等作為“轉讓”的具體形式,概念邏輯十分紊亂。“流轉”一詞則無論是從肯定還是否定的角度都尚未得到使用。

直到 1988年的《憲法》修正案中規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”,方才奠定了土地承包經營權流轉的憲法基礎。1993年中央公布的《關于當前農業(yè)和農村經濟發(fā)展的若干政策措施》和 1994年農業(yè)部發(fā)布的《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》對《憲法》修正案有限度解禁流轉的態(tài)度再次予以確認,但仍舊沒有使用“流轉”一詞。時間推進到 20世紀 90年代后期,隨著市場經濟的發(fā)展和產業(yè)結構的調整,農民來自土地經營的收入在收入結構中的比重顯著降低,對土地依賴的程度減輕,非農就業(yè)的農民數量大增。這就在客觀上要求盡快建立和完善有效的農戶承包土地使用權的流轉機制[2]。在此背景下,2001年中央公布的《關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》指出:“在承包期內,農戶對承包的土地有自主的使用權、收益權和流轉權,有權依法自主決定承包地是否流轉和流轉的形式”,首次在中央政府文件中對于土地承包經營權的利用變動明確使用“流轉”的概念。其后在 2002年頒布的《農村土地承包法》則第一次在國家立法層面專章規(guī)定土地承包經營權的流轉,并規(guī)定了轉包、出租、互換、轉讓等流轉具體形式。從此之后的立法和規(guī)范性文件也大致如此,即使《物權法》在完成將土地承包經營權構造為用益物權,實現(xiàn)農村集體土地所有權和使用權真正完全分離的重大突破之下,依舊選取“流轉”一詞來涵攝土地承包經營權的各種利用變動的具體形式。

(二)土地承包經營權流轉的遷變評析

縱觀農地承包制度的發(fā)展歷程,中央政府的政策,以及基層政權組織和農民的種種變通做法相互之間的角力構成了一條主線。法律規(guī)范往往滿足于被動地附和國家政策導向以及經濟績效考量,忽視了對法權結構的清晰厘定?！睹穹ㄍ▌t》出臺之前,農民集體對農地的支配最多只能算是所有狀態(tài),卻并非所有權,而農民所擁有的只是附屬于該所有狀態(tài)的受限制的使用權益和部分收益權益。農地的土地利用問題更多的是政策問題、經濟問題,在國家對農民反復的收權放權之間,國家追求著社會主義經濟體制在農村中的建設,著力于恰當配置利益關系以實現(xiàn)農民生活溫飽和農村經濟繁榮。在這里,私法的調整存在著缺位的狀態(tài),農民也從未享有過對土地的民事權利?！睹穹ㄍ▌t》之后,隨著各項法律的相繼出臺,土地承包經營權作為一項私權出現(xiàn),并不斷地在與公權力的博弈過程中取得更多本屬于它的領域范圍。土地承包經營權在《物權法》中的專章規(guī)定可以看做是一個標志性的勝利,但在舶來的民法概念體系下,現(xiàn)今的土地承包經營權更像是一個雜糅而成的“混血兒”,無法輕易地對其做出清晰界定[3]。較為典型的就是按照《物權法》第一百二十八條、第一百三十三條的規(guī)定,并結合《農村土地承包法》第三十七條可知,土地承包經營權采取轉讓方式流轉的,應當經發(fā)包人同意。這在理論上違背了農地承包經營權的物權性質,在實踐中為土地所有權人對土地承包經營權的干涉提供了空間[4]。這也表明集體經濟組織的權力因素依然在其中發(fā)揮著支配性的決定作用[5]。從始至終,土地承包經營權制度都被打上了深深的政策烙印。

農地承包制度的發(fā)展歷程同時也是國家權力對農地控制逐步放松的過程。從根本上而言,國家一直高度重視對農地的管控,是因為對農地私有化和農民合法權益易于遭受侵害的擔憂?！段餀喾ā泛汀掇r村土地承包法》使得農地物權完成了集體土地所有權和土地承包經營權的分離。農地所有權主體為集體經濟組織,農地所有權本身是禁絕移轉的,其上發(fā)生變動也只可能存在于兩種情形下,其一是通過公權力的征收行為,令集體土地所有權轉化為國家土地所有權;其二是農地所有權主體與與農戶簽訂承包經營合同,令農地所有權在主體不變更的狀態(tài)下成為附負擔的所有權。這兩種情形都不改變農地所有權的公有性質。而能夠進行流轉的,是農民對集體土地的承包經營權益,而非土地本身。其流轉的對象,僅僅是農業(yè)內部的個人或合作組織,而非城市工商資本。流轉的用途,也被嚴格界定為農業(yè)生產經營本身,而不是建設用地。這在事實上有利于擺脫“土地私有化”的意識形態(tài)禁忌,實現(xiàn)了土地承包經營權流轉松動的第一步。然而,盡管在基本立場上允許土地承包經營權的利用變動,但是對于利用變動的具體形式仍然受到國家的嚴密管控。由于利用變動的具體形式在概念枚舉上難以窮盡,在實踐當中又層出不窮,必須要在實證法中用某個特定的術語來表達,此時“流轉”這一約定俗成的詞匯就被用來作為各種利用變動的具體形式的上位概念。在任何對農地的利用變動都必須得到允許和受到控制的背景下,使用“流轉”一詞來概括各種利用形式,相比《民法通則》中以“轉讓”統(tǒng)括及一些政策立法文本中不周延列舉的方式,無疑是一種進步。不過其進步僅限于政策文本層面。我國在農地立法領域的慣常做法是先在政策文本中宣示,再幾乎原封不動地在法律文本中加以復制。法律將政策中所表達的預期目標實定化,這本身是沒有問題的。但是話語系統(tǒng)不經轉化的附和,是極為不妥的。這將導致法律的政策化,而非政策的法律化。同時也不利于土地承包經營權流轉問題的最終解決。一些學者批評道,“流轉”一詞不太符合法學的表述,因為權利的變動一般用“移轉”[6],且作為轉讓、轉包和互換等的上位概念,與民法通常使用的范疇頗不一致[7]。行文至此,筆者不禁想問,既然“流轉”一詞廣受批評,類似于“產權”被指為非法學規(guī)范性用語,其常見于我國黨和政府的文件規(guī)定中,亦屬于經濟學術語,可否遷用于法學概念體系之中?流轉究竟能不能作為轉讓等的上位概念?“流轉”為何仍在物權法中規(guī)定?有沒有另外一個詞可以恰當替代“流轉”在法律中規(guī)定,抑或有別的替代措施?

二、“流轉”的揚棄及其替代方案

(一)“流轉”揚棄的學理依據

在以概念為前提進行分析推導之時,往往容易忽略作為探討前提的概念本身的是非,以及概念運用所遮蔽的另一些問題?！段餀喾ā返念C布無疑是在農地治理的法制化進程中又往前了一大步,土地承包經營權被明定為用益物權即此適例。但是,對于一向以用語抽象、技術性強、邏輯縝密為特色的民事立法而言,立法者應抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美[8]。然而仔細剖析之下,所謂的土地承包經營權的“流轉”實在難以見容于民法學精準的概念體系之中。

承前所述,不能否認的是,“流轉”一詞在概括轉讓、出租、抵押等土地承包經營權利用變動的具體形式上確有進步,因為無論是用土地承包經營權“變動”還是“移轉”等都難以涵蓋。不過,依有的學者研究可知,界定土地承包經營權流轉的內涵十分困難,存在以“保留(土地)承包權、轉移土地經營權(土地使用權)”、“轉移 (或者讓渡)部分或者全部土地承包經營權”、“土地承包經營權的變動”等為實質內容或依據界定土地承包經營權流轉內涵的不同觀點。該學者逐一批駁了以上觀點,并提出依據土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡型流轉和物權性質土地承包經營權保留型流轉這一客觀事實,應以“移轉 (或者轉移)物權性質土地承包經營權或者物權性質土地承包經營權中的部分權能”為實質內容界定土地承包經營權流轉內涵[9]?？赊D包、出租等債權性流轉方式難以用“物權性質土地承包經營權保留型流轉”來表達,也不能看做是移轉了物權性質土地承包經營權中的部分權能。物權本身可以移轉,物權的權能則無法移轉,且轉包、出租等并未使土地承包經營權移轉。以上諸種對土地承包經營權“流轉”內涵的界定都未臻完滿。不僅學理上難于厘清,而且在立法中也存在一些問題。首先,《物權法》第一百二十八條規(guī)定了家庭承包方式的土地承包經營權可采取轉包、互換、轉讓等方式流轉,而《物權法》第一百三十三條則規(guī)定“四荒土地”的土地承包經營權可采取轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。一般認為,《物權法》第一百八十四條規(guī)定耕地的土地使用權不得抵押,但法律規(guī)定可以抵押的除外。第一百二十八條沒有如第一百三十三條那樣明確規(guī)定可采取抵押的方式,所以以家庭承包方式獲得的土地承包經營權不得抵押[10]。那么,依同理似可得,“四荒土地”的土地承包經營權不能采取轉包、互換的方式流轉,這顯然與不涉承包人基本生活保障的“四荒土地”的土地承包經營權具有更為靈活的流轉方式安排的通常認識不符。其次,流轉方式的等外條款究竟應當如何解讀?這等于是可以徑直允許其他的流轉方式嗎?還是為未來的立法或司法解釋等結合實踐的發(fā)展規(guī)定新的流轉方式留出必要空間?如果是前者,《物權法》第一百二十八條和第一百三十三條由于列舉的具體方式不一致而產生的內在沖突該如何協(xié)調?如果是后者,是不是在更新的法律文本出來之前,意味著《物權法》禁止了先前《農村土地承包法》第二十七條已經承認的“出租”的流轉方式?等外條款就是一筆糊涂賬。

土地承包經營權利用變動的形式多樣,難以窮盡。但一定就需要在立法上用一個上位的抽象概念加以統(tǒng)括嗎?其他的用益物權的利用方式亦然,為何不見也采用“流轉”一詞?比如《物權法》第一百四十四條關于建設用地使用權流轉的規(guī)定并未使用“流轉”這一術語,并且只列舉了轉讓、互換、出資、贈與和抵押五種形式,而未用等外條款。問題的根源在于,一直以來,土地承包經營權流轉的諸種方式,哪怕是債的利用方式,也要受到國家嚴密的控制。于是我們在找尋一個精準的用語來概括土地承包經營權利用變動的各種具體形式的路上一條道走到黑,不知轉圜,皆因路徑依賴太強?！傲鬓D”一詞遮蔽了物權法定原則和合同自由原則的基本分野。對于土地承包經營權的物權性流轉形式,一般應在物權法中明確規(guī)定是否可以采用。而對于土地承包經營權的債權性流轉形式,則基于合同自由原則,難于窮盡列舉,一般也無須通過法律列舉的方法決定各種利用方式的可行性。觀之域外國家相應的立法,無論是德國的農地所有權,還是日本和我國臺灣地區(qū)的永佃權,對其債的利用方式都是一般性允許,而僅在特殊情況下個別形式予以禁止,如我國臺灣地區(qū)為貫徹扶植自耕農的土地政策,廢除中間剝削佃農的惡習,規(guī)定永佃權人不得將土地出租[11]。而根本不同于我國《物權法》和《農村土地承包法》那樣只允許特定的土地承包經營權的債權性流轉形式。土地承包經營權流轉松動的第一步是農地所有權和用益物權的分離,擺脫了“土地私有化”的意識形態(tài)禁忌。此時問題轉化為如何更好地維護農民合法權益?！段餀喾ā肺淳沟娜蝿站褪且瓿傻诙?最終實現(xiàn)政法話語向法律術語的轉化。流轉一詞不妨作為政策話語或學術探討中的習慣用語繼續(xù)沿用,但在物權立法當中應予揚棄。區(qū)分物權性流轉和債權性流轉,債權性流轉并不會使農民土地承包經營的物權發(fā)生移轉或有喪失的可能,一般不會對農民合法權益造成太大妨害。只有那些屬于物權性流轉的具體形式才在物權立法中受到物權法定原則的規(guī)制。

(二)“流轉”揚棄的替代方案

在未來的物權立法之中將“流轉”一詞揚棄,并不代表問題的徹底解決,這時還需要尋找替代方案,重新構筑土地承包經營權流轉的規(guī)制體系。

這首先需要整合具體流轉形式,以適應民法規(guī)范化的概念體系。對于存在哪些具體流轉形式,不同學者涉及的略有出入。較為典型的是據有的學者總結,土地承包經營權流轉方式主要包括轉讓、轉包、出租、互換、入股和抵押六種。轉讓、互換和抵押屬物權性的土地承包經營權流轉;轉包和出租屬債權性的土地承包經營權流轉;入股屬股權性的土地承包經營權流轉[12]。另有學者認為,土地承包經營權流轉方式主要包括轉包、互換、出租、繼承、轉讓、入股、信托和抵押[13]。筆者則認為,其一,轉讓包括無償轉讓和有償轉讓。無償轉讓即是贈與,有償轉讓包括買賣和互易,買賣是以貨幣為交換的對價,而互易是以貨幣之外的物或權利為交換的對價?；Q是一種通俗表達,本質上就是互易,屬于轉讓的種概念。其二,繼承與轉讓是相互區(qū)別的。遺囑繼承中權利發(fā)生移轉是在原權利人死亡之后,法定繼承中則是依法律規(guī)定,而不是依原權利人的意志發(fā)生權利移轉。其三,轉包本質上是在同一集體經濟組織內部成員之間出租,是租賃的特殊形式。其四,不應如《農村土地承包法》第 27條那樣使用“出租”一詞,而應采用更為規(guī)范的“租賃”。稍須注意的是,依此,轉讓、繼承、抵押、入股和信托屬于土地承包經營權的物權性流轉,在我國現(xiàn)行法的架構中,依據物權法定原則,這些是土地承包經營權所有可供利用的物權性流轉方式。租賃等則屬于土地承包經營權可供利用的債權性流轉方式。

轉讓、繼承、抵押、入股和信托這五種物權性流轉方式,依據物權法定原則,在物權法中一一規(guī)定土地承包經營權能否采用即可。然而租賃等債權性流轉方式,并非一定需要在物權法中規(guī)定。以什么方式流轉,都應尊重農民的意愿,由農民自己做主。政府是公共服務的提供者,也是市場的監(jiān)管者。正確的做法應當是因勢利導,充分發(fā)揮市場機制的基礎作用,順應農業(yè)和農村經濟發(fā)展的要求,引導而不干預,服務而不包辦,放活而不放任。債權性流轉方式中成熟而常見的才在物權法或合同法中規(guī)定,但如是在物權法中規(guī)定,則須在關于物權性流轉方式的規(guī)定之外另行規(guī)定。新型的或不夠成熟的完全可以按照無名合同處理,根本無須規(guī)定在物權法中。

關于土地承包經營權的債權性流轉,尚須注意的是,盡管流轉方式可以由承包人自由選擇,但所涉流轉合同不得規(guī)避法律,即不得以合法的形式掩蓋非法的目的?！逗贤ㄋ痉ń忉?(一)》第 4條規(guī)定了確認無效合同的法律依據,“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據,不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據”。在結合上述構成要件認定以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為時,應當參照該司法解釋“不輕易否認合同的效力”的精神,結合《合同法》關于無效合同和《民法通則》關于無效民事法律行為的不同規(guī)定來正確理解“非法目的”?！胺欠ā?應當是指違反了憲法、法律、行政法規(guī)中的強制性和禁止性的規(guī)定。實踐當中的“反租倒包”是指村委會作為土地承包經營權流轉的中介,“反租”農民的土地,將土地化整為零,連片開發(fā),然后“倒包”給法人組織或大戶,用于解決農業(yè)園區(qū)和開發(fā)項目的規(guī)模用地[14]。盡管在之前的理論和實踐中對“反租倒包”爭議頗大[15]。但是筆者認為,“反租倒包”涉及兩個債的法律關系,本身并無任何問題,不應為法律所一般禁止。僅僅對于那些存在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級組織濫用權力侵害承包人合法權益等規(guī)避法律原有意旨的情況下的“反租倒包”,法律應認定其為無效。

三、物權性流轉具體形式的可行性分析

上述替代性方案,在物權立法“流轉”的抽象概念被揚棄之后,有利于澄清和解決不少理論及實踐問題。不過該替代性方案在物權立法中的貫徹落實尚須將土地承包經營權的物權性流轉各具體形式逐一辨析,以決定究竟哪些利用形式才是為物權立法所允許的。

(一)土地承包經營權的轉讓

同樣是屬于土地承包經營權的物權性流轉形式,入股只是發(fā)生權利的置換問題,設定抵押也只是產生權利的限制問題,僅使權利具有移轉的潛在可能性。而土地承包經營權的轉讓則將會使承包人確定地、徹底地喪失土地承包經營權。轉讓是物權性流轉的具體形式中最重要也最具爭議的。如果允許土地承包經營權很少限制地轉讓,可能產生這些惡果。其一,農地作為農民生存保障手段的喪失[16]。其二,土地兼并盛行,流民威脅社會穩(wěn)定[17]。其三,耕地流失,不利糧食安全[18]。因此《農村土地承包法》第四十一條規(guī)定轉讓必須經發(fā)包方同意。

筆者認為,如今農村面臨的主要矛盾不再是農民的生存問題,而是如何致富和縮小城鄉(xiāng)差距的問題。新的制度訴求對農村土地制度提出了新的需求[19],在此背景下就應當將土地承包經營權塑造成真正的物權,逐步允許和放開土地承包經營權的轉讓。

首先,土地承包經營權作為農村社會保障手段之一實為權宜之計、無奈之舉,并不可能也不必要予以正當化和長期化。在走出廢除農業(yè)稅的“反哺農業(yè)”第一步之后,國家正謀求社會保障對農村的覆蓋。其目標是通過在全國范圍建立農村最低生活保障制度,將符合條件的農村貧困人口全部納入保障范圍,穩(wěn)定、持久、有效地解決全國農村貧困人口的溫飽問題①《國務院關于在全國建立農村最低生活保障制度的通知》(國發(fā)[2007]19號)。。社會保障本就是政府的責任,不應僅由個人來承擔,自己通過勞作來養(yǎng)活自己,也跟所謂保障的“社會性”相距甚遠。并且,由承包地所得僅能維持承包人的基本生活,根本無由實現(xiàn)醫(yī)療、教育方面的保障。更何況,在穩(wěn)定作為保障手段的承包關系名義下,事實上存在剝奪或限制農民私人權利的境況。故假以社會保障之名而對轉讓加以限制,是完全說不通的。

其次,土地大規(guī)模兼并一說也無法成立。從歷史經驗上看,平民間土地流轉能造成的土地集中程度是極其有限的[20]。世界各國一般都只允許公司、企業(yè)在農業(yè)的產前、產后領域和產中的若干環(huán)節(jié)從事經營活動,而對公司、企業(yè)進入農業(yè)的直接生產領域,則都有嚴格的限制[21]。這排除了大規(guī)模兼并的可能。對農民土地權利的戕害,主要不在于經濟上強勢者對弱勢群體的掠奪,而在于公權力的濫用。在我國基層民主議事機制缺乏的前提下,需要受到約束的不是個體的市場行為,而是過于強大的政府權力。我們應當相信承包經營者本人才是自我利益的最佳維護者,著重限制公權力的征收行為。

最后,土地承包經營權的轉讓,并非農地所有權的轉讓。依據土地承包經營權的內容可知,對于受讓人而言,得到的是僅能用于農業(yè)生產的權利,而不能私自改作他途,根本不存在使耕地大量減少,從而不利于國計民生和我國自給自足的糧食安全戰(zhàn)略的情況。在這里,“轉讓”應當是不加限制的。并且,所謂“不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途”,并非“轉讓”本身受限,而是權利依其性質而受有約束。

(二)土地承包經營權的繼承、抵押、入股和信托

除了土地承包經營權的轉讓之外,土地承包經營權的物權性流轉形式還包括繼承、抵押、入股和信托。在現(xiàn)行立法中,根據《農村土地承包法》第 31條和第50條的規(guī)定,以家庭承包方式獲得的林地承包經營權和“四荒土地”的土地承包經營權可以由承包人的繼承人繼承,而對于一般的以家庭承包方式獲得的農地承包經營權,繼承人只能繼承承包收益,卻不能繼承農地承包經營權。至于入股、抵押和信托,雖然《物權法》第一百二十八條沒有明確為家庭承包經營的土地流轉方式,但由于其有“其他方式”這一兜底性條款的表述,是否也能成為家庭承包土地的流轉方式,容易引起爭議[22]。不過一般認為,入股為《農村土地承包法》第 42、46條所允許?！段餀喾ā返谝话侔耸臈l明確禁止以家庭承包方式獲得的土地承包經營權抵押,而《物權法》第一百三十三條允許“四荒土地”的土地承包經營權的抵押。對于信托的可行性,立法采取了避而不答的態(tài)度。

立法之所以對于這四種流轉形式,要么是區(qū)分以家庭承包方式獲得的土地承包經營權和“四荒土地”的土地承包經營權而有不同態(tài)度,要么是相關條文結合分析有歧義,難于推知立法的明確態(tài)度,是因為對于這四種流轉形式下土地承包經營權發(fā)生物權變動的可能性,立法者擔心將會導致農民失去社會保障的手段,以及農地用途的改變。正如前述對土地承包經營權轉讓的分析,土地承包經營權作為農村社會保障的職能在可預見的時間內將會被農村最低生活保障制度所替代。且由于土地承包經營權依其是用于農業(yè)生產的用益物權的性質,不管哪種物權性流轉方式都不會改變農地的用途。即使土地承包經營權移轉到非農戶那也不足為慮。非農權利人可以自己耕種或者租給他人耕種。同時,應由縣級以上政府的土地部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府來履行職責監(jiān)督是否改變了農地的用途,并可以由法律明確規(guī)定一定年限內閑置或是用于非農事業(yè)的,由國家予以收回。相反,如果禁止或過多限制,則面臨大量機會成本的付出。其一,一項財產的可移轉性差,會顯著地降低其價值。在追求保護農民生存利益的同時,可能走向減弱其抗風險能力的反面。其二,不利于物盡其用,提高土地利用效率[23]。在傳統(tǒng)或其他制度禁止處置產權的地方,如禁止出售產權的地方,產權被束縛于一個既有的所有者,而其他人盡管具備更好的知識和技能可能對該財產定價更高,卻不能對該財產進行更好的利用[24]。土地的細碎化也肯定會降低經濟效率,增加生產成本。

分別而論,首先,對于繼承,如系爭土地尚在承包期間內,則從農地承包經營權物權屬性的本質要求出發(fā)當然可以繼承[25]。立法之所以對林地特別照顧,其本旨在于考慮到林地的承包經營有其特殊性,林地生產經營周期和承包期長,收益慢,風險大,如果不允許林地繼承,不利于調動承包人的積極性,還可能出現(xiàn)亂砍濫伐,破壞生態(tài)環(huán)境的情況[26]。然而,耕地生產周期固然要短,可土壤肥力培養(yǎng)等土地經營的周期也較長。禁止繼承,同樣會影響承包人的投入預期,這與林地的情況沒有本質區(qū)別。既然林地承包經營權允許繼承,那么其他類型的土地承包經營權也理應允許繼承。其次,抵押僅具有物權移轉的可能性,入股僅使承包人面臨一定的經營風險,但同時使承包人能夠利用金融工具獲取收益,土地承包經營權得到了多層次的利用。既然轉讓是合理的,并不一定就令承包人喪失土地承包經營權的抵押、入股的方式更是應當允許。最后,土地承包經營權的信托在理論上并無問題,有學者還總結了幾大優(yōu)點[27],但我國目前信托的實踐有限,城市中尚未形成完備的信托運行規(guī)范,在農村實行信托則將困難重重。更重要的是,信托制度對于所依存的市民社會的信用程度要求較高,與我國社會目前較低的信用狀況和不完善的征信體制不相符合。而且,在我國實踐中涌現(xiàn)出的紹興“土地信托”的所謂創(chuàng)新模式下,土地信托組織更像是一個簡單的市場中介機構,而非法律規(guī)定的信托組織,這樣土地信托模式就不是一種獨立的流轉形式,僅僅是農戶轉讓土地使用權的信息提供和服務者而已[28]。是故,土地承包經營權的信托應當緩行。

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