李 娜

(西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院，陜西西安 710072)

論我國網(wǎng)絡交易中格式條款的立法規(guī)制

李 娜

(西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院，陜西西安 710072)

運用分析法和比較分析法研究我國如何對網(wǎng)絡交易中格式條款進行立法規(guī)制的問題。通過總結歐盟、美國對網(wǎng)絡交易格式條款的法律規(guī)制，從我國實際出發(fā)提出應維持現(xiàn)有的立法框架不變、擴大格式條款的定義、明確信息提供義務、建立有效的救濟措施等建議。

格式條款;有限意思自治;形式干預主義;實質(zhì)干預主義;信息提供義務

當事人利用網(wǎng)絡購買商品和接受服務時都會訂立電子合同以約定彼此的權利和義務。格式條款是19世紀工業(yè)革命的產(chǎn)物，隨著貨物和服務生產(chǎn)的標準化，這類貨物和條款的標準化也隨之出現(xiàn)［1］199。近年來，電子商務的發(fā)展極大地推動了格式條款在網(wǎng)絡交易領域中的廣泛使用，以電子形式存在的格式條款成為約定交易雙方權利和義務的一種文件形式。

一、問題的提出

格式條款是由一方單獨起草，然后在未進行任何談判的情況下，就將其納入合同文件中。網(wǎng)絡交易使用的拆封合同與點擊合同中全部或者主要條款都是由一方當事人事先擬訂的，用于與大多數(shù)不特定的人交易，條款不因為相對人的改變而有所不同，交易另一方當事人在不知悉或者不能協(xié)商時就簽訂成為合同文件。由于訂約環(huán)境和成本與技術條件的因素，格式條款的優(yōu)點使它在網(wǎng)絡交易中的使用率遠遠超過了傳統(tǒng)交易，網(wǎng)絡交易格式條款的存在有其客觀必然性與必要性，發(fā)揮著積極的作用。但是這些條款在履行中產(chǎn)生了許多爭議，比如經(jīng)營者以“買方須知”或者店規(guī)等形式要求買者在交易前閱讀，這些內(nèi)容能否作為合同的條款由雙方當事人遵守?如此等等，如果不妥善解決，將會嚴重影響我國電子商務誠信體系的建立。法律作為社會關系的調(diào)節(jié)器受客觀存在的社會物質(zhì)條件的制約，必須以社會進步的要求作為其創(chuàng)設和完善的首要目標和最終目標，適應由被調(diào)整對象所構建的社會現(xiàn)實環(huán)境，并獲取促進被調(diào)整對象正常發(fā)展的實際效果為其基本任務［2］。因而，適時地調(diào)整法律以適應現(xiàn)實的需要是重要的。

二、規(guī)制網(wǎng)絡交易中格式條款的限度

在合同法領域，無論是大陸法系所奉行的意思自治原理，還是英美法系所遵循的約定原理都認可契約自由原則是合同法的基礎。契約自由原則意味著當事人可以自愿地達成協(xié)議，并且應該遵守它。從法經(jīng)濟學的角度看，交易會帶來財富的增加，在沒有交易費用、不存在外部經(jīng)濟的狀態(tài)下，將支持個人間的自由交易的結果［3］75。法律也應該促成并保障這樣的交易。可是，這種自由不是絕對的。因為在法律意義上，自由意味著享有實際的和潛在的權利，在法律秩序的框架內(nèi)，交換就是法律的交易，即法律的權利要求之轉(zhuǎn)讓、放棄或?qū)崿F(xiàn)。沒有任何這樣一種法律秩序會使契約自由毫無限制［4］308。凡是與法相關的自由間的限制問題，法就具有不可旁貸的規(guī)制責任。但法對自由的限制應以必要為原則［5］，網(wǎng)絡交易中格式條款的法律規(guī)制應該把握三個標準:第一，限制的必要性，運用法律對格式條款訂立自由的各種限制，相對于作為法律所追求的自由目標而言是必要的;第二，限制程度的必要性，立法規(guī)制格式條款不應該超過必要的限度;第三，比較損益，規(guī)制相對于不限制來說應是更有效益的。

(一)網(wǎng)絡格式條款的法律規(guī)制與有限意思自治

合同法設定權利和義務的目的是保障當事人能夠?qū)崿F(xiàn)自由，如果當事人的行為影響到他方權利的實現(xiàn)，就違背了法律所追求的自由目標。由于自由交易制度的假設是通過自愿交易會使雙方都獲得效益，當非自愿性或者過于不公平的交易存在時，法律的介入就是必要的，并沒有違背契約自由理論［6］。有學者認為傳統(tǒng)交易中使用格式條款，就是因為格式條款雙方當事人討價還價力量不平等，即非自愿性交易，限制相對方意思表示的自由，表現(xiàn)在:一是市場供方經(jīng)濟上的壟斷地位，特定的標準合同……在強有力的工業(yè)和商業(yè)巨頭手中成為了一個有效的工具，使其能夠?qū)σ淮笕喉槒牡娜藦娂右环N他們自己的新的封建秩序，面對企業(yè)主的經(jīng)濟優(yōu)勢，特別是消費者別無選擇只有屈從于他提出的條款;二是市場供方處于類似經(jīng)濟壟斷地位，即使企業(yè)主不是壟斷者，也沒有必要對其提出的合同的內(nèi)容進行談判，因為與他相競爭的企業(yè)主使用的是與之非常相似的交易條件，對一般消費者來說別無選擇只有接受這些條款［1］200。美國學者拉考夫的約款論甚至認為企業(yè)使用格式條款另一目的是為適應構成科層制度的內(nèi)部分割的企業(yè)結構的要求，即使有顧客就某個條款想與企業(yè)交涉，擔當者可以回答自己沒有此權限［3］35，格式條款實質(zhì)是限制了雙方的自由，如果法律支持這種格式條款的效力，會在社會關系中產(chǎn)生并分配權力。

筆者認為，格式條款的不合理性在于格式條款是一方提供而不經(jīng)協(xié)商，或者雖然表面同意實際并非當事人真實意思的表示，從根本上制約了一方甚至雙方當事人的意思自治。具體到網(wǎng)絡交易中，網(wǎng)絡交易雙方當事人通過格式條款劃分雙方當事人權利與義務，對格式條款起草者來說，將其事務合理化并非企業(yè)主的惟一目的，利用它們將盡可能多的風險轉(zhuǎn)移給另一方也是目的之一［1］199。提供格式條款的一方并不與相對方就合同的具體內(nèi)容進行協(xié)商，也就是說，格式條款的內(nèi)容是不能改變的，相對方只能同意與對方訂立合同，或是拒絕接受不與提供方訂立合同，而不可能與對方協(xié)商修改。當事人接受服務和購買商品行為視為其同意這些條款。雖然提供格式條款的一方明確聲明不接受條款的人可以選擇不交易，但實踐中有些條款已經(jīng)成為所有網(wǎng)絡商品銷售者和服務提供者共同認可的，購買者主張這些條款的不合理性不僅受到置疑，而且有時很難找到與其協(xié)商的主體。所以，格式條款的使用限制了意思表示的自由。

(二)規(guī)制網(wǎng)絡交易格式條款的限度標準

各國立法、司法實踐普遍認可了對格式條款干預的必要性，但法律的規(guī)制也面臨著一個困境:干預的限度，即如何平衡格式條款的必要性與否定其不合理性?全盤否定格式條款的效力是不可取的，對不合理的格式條款否定其效力是必要的。早期存在著傾向:一是形式干預主義或客觀主義，即立法、司法只能限定訂立格式條款的程序，以保證接受條款的當事人明確知悉其內(nèi)容;二是實質(zhì)干預主義或者主觀主義，可以審查條款的具體內(nèi)容，如果違背誠實信用、良心性、公共利益等原則可否認其效力。近年來發(fā)展的傾向是實質(zhì)干預主義逐漸取代了形式干預主義，不僅通過法律規(guī)定使用格式條款時應該遵守的程序，同時也肯定了對條款內(nèi)容的公平性要求，特別是消費合同，現(xiàn)代福利國家出于社會正義，要求對合同自由進行限制，因為在經(jīng)濟上具有優(yōu)勢的一方達成的協(xié)議很可能是對相對方的合法利益造成不公平的有損害的協(xié)議［1］187。

法律規(guī)制網(wǎng)絡交易的格式條款應該兼采形式主義與實質(zhì)主義。第一，符合合同本身性質(zhì)的要求，這類格式條款仍然屬于合同的范疇，法律對傳統(tǒng)交易的格式條款提供者施加的形式和實質(zhì)義務在網(wǎng)絡交易中應該得到同樣的遵守;第二，網(wǎng)絡交易需要建立誠信的市場秩序。網(wǎng)絡交易技術的成功需要有法律創(chuàng)造穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境。過去的經(jīng)驗證明，使用者的信任和信賴對技術成功和網(wǎng)絡而言是至關重要的［7］。許多商品交換制度，無論是原始的，還是如今技術上日新月異的貿(mào)易方式，都是以個人之間的高度信賴為基礎的。而且，隨著商品交易變得越來越重要，在法律上就越有必要保障這種誠信的關系［4］308。誠信關系的保障不僅要求法律形式上的保護，實質(zhì)內(nèi)容的保護也必不可少。這就需要對合同的具體內(nèi)容和當事人的主觀態(tài)度進行必要的分析。

干預的關鍵是合理地劃定風險的分擔，這樣有利于促進穩(wěn)定的交易關系，雙方都要顧及市場倫理，交易本身會成功地避免不正常的討價還價，雙方的利益促使價格相對穩(wěn)定，而非追求短期的利益［4］162。如果是買者自負的責任分擔方式，買者只會相信有誠信關系的當事人交易，結果是縮小交易范圍或者減少交易，促成一種不固定的交易關系。網(wǎng)絡交易的訂約環(huán)境是虛擬空間，交易雙方互不見面，甚至不能確定交易相對人，相對于傳統(tǒng)交易而言，建立的誠信關系投入增加了交易成本。此外，相對方只能通過對方提供的信息完成自己的判斷，由于可控制的技術原因或者主觀因素而不能提供充分的信息會影響會損害買者的利益。倘若格式條款提供者通過格式條款將所有風險轉(zhuǎn)稼給買方，導致出現(xiàn)追求短期利益的結果，形成一種低價、質(zhì)劣的競爭秩序。網(wǎng)絡交易增大的信用與風險成本遠遠超過了格式條款所降低的交易成本，合理劃分風險是規(guī)制格式條款的核心，網(wǎng)絡交易中格式條款提供者應該承擔更多的信息提供義務。

三、國外規(guī)制網(wǎng)絡交易中格式條款的措施

20世紀70年代，在大多數(shù)歐洲國家通過的法律或多或少以消費者作為合同中弱小的一方，他必須得到保護，以反對企業(yè)主濫用經(jīng)濟優(yōu)勢而強加于他們的合同條款為基礎［1］187。為了統(tǒng)一歐洲各國的立法，在調(diào)整的電子商務指令《關于消費合同中不公平條款的指令》(以下簡稱《不公平條款指令》)、《遠程交易指令》、《不公平商業(yè)指令》中，歐盟采取主體標準對消費合同作出特別的規(guī)定，著眼于降低網(wǎng)絡交易的外部制度成本，表現(xiàn)在通過建立一種最低的保護標準以消除其境內(nèi)各國立法的差異，并且設置了保障誠信的風險分擔機制:第一，從形式上要求逐一進行協(xié)商?！恫还綏l款指令》規(guī)定:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標準合同。盡管某個合同條款的部分內(nèi)容或者某個條款經(jīng)過了具體的協(xié)商，但如果該合同從總體上看仍然屬于事先擬訂的標準合同，則不能排除本條規(guī)定的適用。”第二，從實質(zhì)上，《不公平條款指令》在保證合同有效力的前提下否定不公平格式條款的效力并且提出了具體的評定合同標準。提供給消費者的書面合同必須以清楚易懂的文字起草。對條款的真實意思存在疑問的，應以對消費者最有利的方式解釋?！恫还缴虡I(yè)交易指令》從根本上強化經(jīng)營者信息披露的義務以改善“消費者無知”的狀態(tài)，規(guī)定了經(jīng)營者應該積極地披露消費者主動要求獲取的信息義務，同時對于那些消費者并沒有要求而可能會影響其決定的信息，即使消費者沒有要求，也應當履行披露義務。第三，提供有效的救濟和預防措施，沒有救濟也就沒有權利，必要的救濟措施是保護接受格式條款當事人權利免受侵害所不可缺少的武器。世界上大多數(shù)國家都提供了行政、司法的公力干預救濟程序，當事人單個或者集體選擇向法院提起民事訴訟，甚至有些國家還提供刑事救濟程序，追究刑事責任。更經(jīng)濟的方式是規(guī)定由政府部門與經(jīng)營者協(xié)商或者由政府部門直接制定某一領域的格式條款，避免造成損害。歐盟從允許各成員國繼續(xù)適用已經(jīng)提供的救濟措施以外，還進一步強化對消費者的保護。《不公平交易指令》規(guī)定采取舉證責任倒置，由經(jīng)營者承擔證明格式條款經(jīng)過協(xié)商的責任;由于網(wǎng)絡交易的經(jīng)營者更易于控制風險，《遠程交易指令》明確授予遠程交易的消費者享有單方撤銷權，即使合同已經(jīng)有效成立，如果貨物必須與銷售合同不相符，不符合同類貨物正常使用的目的，不符合消費者要求并在合同締結告知賣方的任何特定目的，仍可主張無效。

美國1997年7月發(fā)布的《全球電子商務綱要》中明確了電子交易自治原則，由參與交易的民間企業(yè)自行制定規(guī)則，對電子交易合同法律不進行干預［8］。直到1999年7月通過的《統(tǒng)一計算機信息交易法》對涉及網(wǎng)上軟件與數(shù)字作品交易的格式條款進行限制，美國法院在認可網(wǎng)站包裝合同格式條款效力的同時，為了加強對相對方的保護，又對格式條款作出了限制［9］。美國與歐盟不同的是，美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》只有為數(shù)極少的州采納，其中一個原因是新法明確以立法的形式對格式條款的提供者施加了更多的義務，遭到了大多數(shù)企業(yè)的反對。在現(xiàn)實交易中，歐盟通過此法令的頒布對電子商務的發(fā)展起到了積極促進作用，歐盟境內(nèi)的B2C交易量超過了美國，而美國的消費者即使明知商品和服務價格昂貴也愿意選擇熟知的企業(yè)進行交易，電子商務實際成為傳統(tǒng)交易的替代品［10］。因此，雖然不能籠統(tǒng)地說制度性調(diào)整一定會適應網(wǎng)絡交易發(fā)展的需要，但是規(guī)制網(wǎng)絡交易格式條款是必要的，每個國家應該選擇適合本國國情的調(diào)整方法。

四、完善我國對網(wǎng)絡交易中格式條款的規(guī)制

我國電子商務發(fā)展非常迅猛，網(wǎng)絡交易量與日俱增，一些地方政府出臺鼓勵中小企業(yè)和促進網(wǎng)上交易發(fā)展的措施，但其中存在的問題也是不能忽視的［11］。目前，我國已經(jīng)從立法上肯定了對格式條款實質(zhì)干預的必要性，采取了兩分保護的方法，經(jīng)營者與消費者之間訂立的格式條款優(yōu)先適用《消費者權益保護法》的規(guī)定，其他的格式條款適用《民法通則》、《合同法》。我國理論界對完善網(wǎng)絡交易格式條款規(guī)制的立法模式有不同的主張，筆者認為我國宜采取在現(xiàn)有保護體系框架不變的情況下完善網(wǎng)絡交易中格式條款的立法模式規(guī)制。我國消法的實踐，進一步強化與推動了實質(zhì)正義的理念，并直接或間接地影響著我國法律界、法學界與社會各界的觀念和認識，進而對我國的法治建設與社會發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響［12］。取消消費者的特別保護從我國目前的情況來看是不可取的。此外，我國的網(wǎng)絡交易是以缺乏誠信的市場秩序為基礎，網(wǎng)絡交易的消費者不是放棄救濟任由格式條款存在，就是主張得不到有效的支持。筆者認為應該著眼于以下幾點進一步完善網(wǎng)絡交易格式條款的制度:

(一)擴大格式條款的定義

我國消法規(guī)定了侵犯消費者合法權益的格式合同是無效的?？墒菍ζ渲兴婕暗木唧w概念沒有明確作出解釋。合同法將格式條款定義為:“是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！眳f(xié)商是雙方信息交換的過程，訂立合同有要約和承諾的兩個步驟，但網(wǎng)絡交易訂約環(huán)境中一方將與合同有關的信息以商品或服務描述、買者須知、通知等形式發(fā)布在網(wǎng)頁中，另一方自行閱讀或者被要求瀏覽這些信息，省去了反復磋商的程序，對條款的協(xié)商幾乎是不存在的，所以這種將條款的內(nèi)容發(fā)布在網(wǎng)頁中，相對方同意購買的行為即視為協(xié)商，依我國法律規(guī)定顯然不屬于格式條款。法院的實踐也傾向依據(jù)傳統(tǒng)的客觀理論，判定當事人有義務閱讀合同條款，一旦表示同意即視為完成協(xié)商、知悉且接受這些條款。筆者建議:第一，修改消法時宜采取統(tǒng)一的“格式條款”法律用語;網(wǎng)絡交易中店規(guī)、買家須知本身具有約定當事人權利與義務的格式條款性質(zhì)，所以不應將格式合同與店規(guī)混同;合同應該繼續(xù)有效，只應否認格式條款效力。第二，格式條款的定義應該明確包括那些經(jīng)過協(xié)商表示同意的條款。

(二)明確規(guī)定格式條款一方當事人信息提供義務

我國合同法規(guī)定了格式條款提供者的一般義務，應該進一步增加提供格式條款一方的信息提供義務。網(wǎng)絡經(jīng)營者往往不愿作出更多的信息披露，有些甚至通過模糊的語言掩蓋自己免責的事實。針對這種情況，法律應該明確規(guī)定其義務履行的標準:第一，應該提供的信息包括與交易商品或者服務有關的全部描述、可能會限制對方權利以及自我免責的說明，禁止省略可能影響消費者判斷的信息;第二，在每一項服務或者供交易的商品說明頁面中，所有信息應該置于同一頁面內(nèi)，并以顯著的方式標明，應該運用計算機技術對上述信息以分類的方式標明，在相對方?jīng)]有逐條閱讀時不能點擊同意鍵;拆封合同可以在包裝外層作出說明;第三，如果沒有履行或者不實履行，相對方應該享有制約的權利。我國合同法規(guī)定在欺詐、脅迫、顯失公平的情況下享有撤銷合同的權利，消法可以使格式合同不公平無效，這兩類情況都不適用于信息披露義務的不當履行，應規(guī)定消費者在不當履行信息提供義務時的救濟;第四，合理分配證明責任，司法實踐中，仲裁機構、法院根據(jù)客觀理論、誰主張誰舉證的證明規(guī)則，使消費者難以證明自己是在不知悉的情況下接受這樣的條款，所以由經(jīng)營者承擔證明責任較為妥當。

(三)建立適用于電子格式條款爭端的解決機制

網(wǎng)絡交易如果救濟成本過高，當事人對公力救濟的結果沒有有利的預期，不合理的格式條款會長期存在。我國目前除提供了公力救濟的措施外，消費者還可以請求消費者協(xié)會調(diào)解、向有關部門申訴，但仍有許多困難:一是很難確定對方的真實身份，在虛擬的網(wǎng)絡經(jīng)營中有的經(jīng)營者甚至擁有幾個同時存在的ID地址，無法確定其真實住所;二是傳統(tǒng)的救濟方式成本過高，顯然不適宜于小額、少量的交易;三是有些格式條款是整個行業(yè)使用的，協(xié)商、調(diào)解的方式無法改變此種現(xiàn)狀。筆者認為應該建立事前的預防措施，由消費者協(xié)會代表消費者與行業(yè)協(xié)商，甚至可以通過行政部門發(fā)布指導性的合同范本，都可以起到防患于未然的作用。我國目前已經(jīng)開始嘗試設立在線法庭、在線仲裁庭，事后糾紛解決筆者認為應該建立單一的管轄權，小額爭議通過簡易審理作出裁決或者判決。

總之，歷史的經(jīng)驗告訴我們，技術的進步與發(fā)展必須建立在有效的法律制度保障的基礎之上，核心應該是增強使用者的信心，特別是對于那些不成熟的技術。網(wǎng)絡交易本身兼有技術性和法律性的特點，因此建立以保障消費者信心的秩序有利于網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展。

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On the Legislative Regulation of Standard Clauses in Chinese Electronic Transaction

LINa

(Law Department，School of Humanities，Economics and Law，Northwest Polytechnical University，Xi’an 710072，China)

This paper，by textual and comparative analysis，researches on the issue of legislative regulation of standard clauses in web transaction.Referring to the regulations in EU and US，and on the base of Chinese practical circumstances，it provides several policies，such as tomaintain the existing legal framework，broaden the definition of standard clauses，explicate the information providing obligation and set up effective reliefmeasures.

standard clause;limited will autonomy;formal intervene;substantive intervene;information providing obligation

DF 418

A

1004－1710(2010)02－0042－05

2009－11－11

李娜 (1976－)，女，陜西西安人，西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院講師，博士，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

［責任編輯:王 怡］