鐘付和

（華僑大學法學院，福建泉州 362000）

金融服務國際立法的政治構(gòu)造──基于國家、市場、法律三維因素的分析

鐘付和1

（華僑大學法學院，福建泉州 362000）

在開放經(jīng)濟條件下，金融服務立法處于國內(nèi)法與國際法共存的局面，但從其發(fā)生順序考察，國內(nèi)法是原發(fā)的、在體系中居于主導地位，國際層面的立法則通常在國際組織的推動下進行，其法律功能主要在于協(xié)調(diào)國家（政府）之間的金融監(jiān)管關系，而在協(xié)調(diào)關系的表象之下隱伏著一對基本矛盾——源于金融市場流動性本質(zhì)的國際化趨勢與各國政府相對分隔封閉的監(jiān)管體系之沖突。在國內(nèi)法與國際法二元法域的背景中，國家、市場、法律是決定金融服務國際立法政治結(jié)構(gòu)的三種力量，這種構(gòu)造特點使金融立法演進路徑不僅僅依賴于市場。對金融服務國際立法進行結(jié)構(gòu)分析的理論意義在于，糾正當下的學界在討論金融危機時，將注意力過分集中于市場因素的主流分析范式。

金融服務國際化；法益結(jié)構(gòu)；法律變遷；協(xié)調(diào)

一、國內(nèi)法與國際法：金融服務立法的兩重構(gòu)造

（一）國內(nèi)法

如果僅依照法理學上關于法的淵源的一般解說，那么金融服務立法大致可以分為國內(nèi)立法與國際立法兩個層面。但這種兩分法在實踐中遇到窘境——傳統(tǒng)國際法中的一元說與二元說都是建立在國家間公法關系之上的理論，而國際金融關系已經(jīng)超越了傳統(tǒng)公法的維度，特別是金融服務市場中私人參與主體的作用，極大地擴展了法律關系的范圍，使國際金融服務法律關系具有一般國際經(jīng)濟法律關系所具有的交叉性特征。同時，金融市場的發(fā)展在世界各國非常不均衡。主要的資本主義國家是國際金融市場的領導者，也是法律制度和金融規(guī)則的制定者和提供者，盡管其立法是國內(nèi)的政治運作過程，但發(fā)達國家通過各種國際機制，使其國內(nèi)法國際化，從而主導國際金融市場，其產(chǎn)生的法律在效果上實際是“國際性”的。新興國家金融市場的發(fā)展初期多從國內(nèi)金融改革開始，再進一步對國際市場開放，相關的法律制度具有內(nèi)向性特點，涉外金融法律制度多為被動的模仿型。簡言之，發(fā)展中國家的金融服務立法，雖然在內(nèi)容上兼顧了國際市場，但法律的效果與影響力是“國內(nèi)性”的。

這樣，在金融服務立法體系構(gòu)成上，存在國家與市場兩種影響因素。發(fā)達國家是金融服務市場的先行者，包括其立法和市場中的私人參與方。在國家與市場的關系中，發(fā)達國家已經(jīng)發(fā)展出較為穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，在這個結(jié)構(gòu)中，政治談判是法律生成的動態(tài)因素，而生效之法律，則是結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定力量。發(fā)達國家在輸出金融服務的同時，也在輸出相應的法律制度與法律觀念，它們需要對傳統(tǒng)國際法中的主權(quán)藩籬進行拆除，所依托的主要是市場理念和因此而設計的金融服務國際法律機制。①發(fā)展中國家由于缺少先天的市場基礎和與之相匹配的法律傳統(tǒng)，隨著經(jīng)濟開放的深入，其法律制度的主動構(gòu)建過程就日益重要。發(fā)展經(jīng)濟學研究表明，發(fā)展中國家的金融開放應該是一個漸次發(fā)展的過程，資本賬戶應該晚于經(jīng)常賬戶。[1]實踐中，大多數(shù)新興國家采用了外匯管制的貨幣法律制度，對資本賬戶進行嚴格管制，以保護其國內(nèi)金融安全。金融服務業(yè)的開放與資本賬戶的開放關系密切，雖然兩者的開放進程未必一定要同步，但毋庸置疑，兩者的國際化都會帶來國際資本流動性的加強，對一國金融安全帶來很大的挑戰(zhàn)。在缺少有效的國際機制應對金融風險的情況下，國內(nèi)法仍然是各國調(diào)控和監(jiān)管金融市場的主要制度，金融服務領域也莫能例外。

1.發(fā)達國家國內(nèi)法對金融服務國際化的推動

1929年發(fā)端于華爾街的全球經(jīng)濟危機引發(fā)了美國國內(nèi)金融業(yè)立法模式的改革。美國先后通過了《1933年銀行法》（《格拉斯—斯蒂格爾法》）、《1933年證券法》、《1934年證券交易法》等法律，此后長達60余年，美國的金融服務業(yè)采用了分業(yè)經(jīng)營的模式。1999年美國國會通過《金融服務現(xiàn)代化法》，標志著其金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營模式的改變，被業(yè)界稱為一個里程碑式的立法改革。從表面上看，1999年《金融服務現(xiàn)代化法》是美國的國內(nèi)立法；而從深層次看，該法的通過不僅僅是國內(nèi)原因，自上世紀八、九十年代英國、日本等發(fā)達國家改革金融體制、實行混業(yè)經(jīng)營后，美國是碩果僅存的實行分業(yè)經(jīng)營的西方國家，而 30年代為危機而制定的捆綁美國金融界“手腳”的立法在當時已經(jīng)不合主流趨勢。尤其重要的是，上世紀后半期，在美國等國的推動下，經(jīng)濟全球化的趨勢已經(jīng)漸成氣候。在美國財經(jīng)界看來，金融業(yè)的競爭已經(jīng)是在全球范圍展開，1933年法的修改勢在必行，因此 1999年法的重點就在拆除金融業(yè)中銀行、證券與保險之間的防火墻，允許其互相滲透、參與彼此的市場競爭，其立法宗旨在于提高金融服務業(yè)的綜合競爭力，全面參與國際競爭。與此相應，在對外經(jīng)貿(mào)談判中，美國金融界要求其他國家開放金融業(yè)務，降低準入門檻，允許美國金融業(yè)進入其市場。

但是，2007年美國發(fā)生的次貸危機，在一定程度上延緩或修正了這種趨勢。次貸危機至今已經(jīng)超越了房地產(chǎn)市場和銀行系統(tǒng)，演變?yōu)榘ㄉ婕白C券業(yè)、保險業(yè)等全面的金融危機，引發(fā)了眾多商業(yè)銀行、投資銀行等金融服務機構(gòu)的破產(chǎn)風潮，并進一步向?qū)嶓w經(jīng)濟發(fā)展。在此背景下，政府干預市場的思潮在美國有所抬頭。美國的金融危機將給國際金融秩序帶來怎樣的影響尚待觀察，已經(jīng)有不少學者對危機的來源和影響做出分析。次貸危機發(fā)生的背景，除美國國內(nèi)金融市場的過度膨脹外，對外金融擴張也是其一。就此，有學者指出，過去兩年，美方在其國內(nèi)金融服務利益集團的影響下，在各種場合不斷敦促中國加快金融市場開放，是美國利益集團——華爾街的要求。并認為“其實這是美國的一種腐敗，大公司、尤其是金融公司對美國政策的影響力太強，這是一種深層的腐敗。美國民主制度如果不能治好這些病，未來還會有類似的問題。”②

因此，筆者認為，在分析發(fā)達國家推動全球范圍的金融自由化的背后原因時，除了看到其國家的政治利益之外，不可忽視的還有來自其國內(nèi)利益集團——金融服務業(yè)的推動。在次貸危機中遭到重創(chuàng)的華爾街金融服務業(yè)，將首先與其國內(nèi)政治利益集團進行妥協(xié)，而后進一步影響到美國對外金融政策。上世紀 80年代以來，其推動的金融服務自由化政策及其法律，到如今受制于國內(nèi)金融動蕩，必定做出調(diào)整，而且這種調(diào)整將會經(jīng)歷一個較長時期。目前的狀況是，在美國總統(tǒng)的全力推動下，美國國會經(jīng)過激烈辯論和討價還價之后，于2008年10月3日通過《2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》。該法案的推出是在美國政府的協(xié)調(diào)下完成的，實質(zhì)是美國納稅人與華爾街金融精英（金融服務業(yè)者）妥協(xié)的結(jié)果，現(xiàn)階段關切的重點在國內(nèi)市場，尚無暇顧及到其他。但該法案對美國較早實行的金融自由化政策進行修正后，基于美國的政治與經(jīng)濟的影響力，其對國際金融服務業(yè)法律的后續(xù)影響將可能逐步顯現(xiàn)。

2.金融服務國際化中的金融主權(quán)與發(fā)展中國家的國內(nèi)立法

國際金融秩序是按照西方國家所主張的金融自由化思路來構(gòu)建，還是要顧及到發(fā)展中國家的具體國情？現(xiàn)實社會是歷史的延續(xù)，上世紀六、七十年代曾經(jīng)廣泛討論的經(jīng)濟主權(quán)命題，在當今的國際經(jīng)濟關系中仍沒有過時，但發(fā)展中國家應該對傳統(tǒng)經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)容加以發(fā)展，突出金融主權(quán)的內(nèi)涵③，以鞏固其參加國際談判、締結(jié)國際條約、參與國際事務決策的法理基礎。

在聯(lián)合國體系，關于經(jīng)濟主權(quán)的爭論在上世紀六、七十年代達成了一系列的綱領性文件，并引發(fā)了國際社會對重建國際經(jīng)濟新秩序的思考。在經(jīng)濟全球化的浪潮下，國家主權(quán)的內(nèi)涵受到諸多挑戰(zhàn)。[2]毋庸質(zhì)疑，堅持主權(quán)獨立，是發(fā)展中國家根本的政治利益。經(jīng)濟全球化趨勢下，國家的經(jīng)濟職能會發(fā)生一定變化，導致主權(quán)內(nèi)容會有所變化，但主權(quán)所固有的法律屬性不會改變。上世紀中期，發(fā)展中國家將經(jīng)濟主權(quán)的重點放在確保對境內(nèi)自然資源的永久主權(quán)、對外國投資及跨國公司的自主管理等方面的內(nèi)容，與當時大多數(shù)發(fā)展中國家政治上剛獲得獨立、但經(jīng)濟上尚處于殖民主義控制的國際經(jīng)濟秩序相適應。簡言之，當時國家經(jīng)濟主權(quán)之主張，側(cè)重于強調(diào)其法律屬性的內(nèi)在方面。晚近的國際經(jīng)濟秩序發(fā)生了很大的變化，金融市場在國際財富的分配、轉(zhuǎn)移方面顯示出巨大的作用，發(fā)展中國家在這個快速變化的市場環(huán)境中，已經(jīng)難以獨善其身，基于傳統(tǒng)的、相對靜態(tài)的經(jīng)濟主權(quán)概念已經(jīng)難以主動保護其國家的經(jīng)濟利益，發(fā)展中國家應該逐步發(fā)展基于新的國際經(jīng)濟形勢的主權(quán)理念，其中金融安全、金融資產(chǎn)的國際保護應該是重要內(nèi)容之一。

與傳統(tǒng)經(jīng)濟主權(quán)相同，金融主權(quán)的權(quán)利屬性可以從內(nèi)外兩方面考察：對內(nèi)，國家應該獨立地制定金融法律與政策，不受外來的干涉；對外，國家可以依據(jù)其自身經(jīng)濟發(fā)展的需要，按照漸次開放的經(jīng)濟學原理，自主地決定金融市場的開放次序。應該注意的是，金融改革是經(jīng)濟增長的重要促進因素，發(fā)展中國家的金融改革，包括自身體系的改善，也包括為因應國際化趨勢的開放，兩者難以割裂。由于對內(nèi)改革著力的難點是針對傳統(tǒng)制度的“惰性”，金融服務法的改革宜采用漸進性的路徑，這是由法律的本土性決定的。同時，國際化對發(fā)展中國家并不總是帶來負面影響，有時可能帶來機遇。在合理配置金融資源方面，市場化的機制具有較高的效率，高效率的金融服務帶來的福利效應也會惠及本國消費者。基于制度的變遷和演化角度，具有先天惰性的發(fā)展中國家金融法律體系，當遇到外生性力量的推動時，其變革的動能可能比單純依靠內(nèi)部力量推動來得大。因此對于發(fā)展中國家，在強調(diào)金融主權(quán)的同時，應該以開放的態(tài)度來面對金融服務國際化趨勢。

在當今的國際經(jīng)濟秩序結(jié)構(gòu)中，貨幣金融秩序具有舉足輕重的地位，而在一定意義上，國際金融服務市場并不是一個孤立的市場，而是建立在整個國際貨幣金融秩序基礎之上。構(gòu)建公平合理的貨幣金融秩序，對發(fā)展中國家尤為重要。在這個意義上，單個的發(fā)展中國家僅僅依靠其國內(nèi)立法來保護其國家利益，遠非足夠。

（二）國際法

1.形成路徑

法律是金融服務制度中的核心部分。但在國際層面，以國際條約和國際組織為表征的國際法體系形成之前，國際關系在本質(zhì)上都是政治性的。換言之，國際立法來源于國際政治的推動——在當代語境下，國際政治過程推行的是治理結(jié)構(gòu)的法治化(rule of law)，西方國家的政治法律體系具有先天優(yōu)勢，國際金融服務法律制度的形成，同其他領域類似，擺脫不了這個背景。因此分析金融服務的國際立法，邏輯的起點仍然是先發(fā)國家的國內(nèi)金融立法。

比較法研究表明，金融法律制度的發(fā)展呈現(xiàn)出兩種樣態(tài)：革命和改良——當市場秩序變動劇烈時，政治與經(jīng)濟的壓力迫使立法機關主動應對，從而引發(fā)法律制度的突變，其顯著例子是上世紀 30年代的華爾街金融危機帶來了美國國內(nèi)金融服務業(yè)立法模式的全面改革，帶動了世界性的金融服務業(yè)立法革命；在市場相對穩(wěn)定時，法律制度的演化由市場本身的力量推動，進程相對緩慢，體現(xiàn)出改良型路徑的特點。這種趨勢，美國金融法專家羅維特有深刻認識，他認為，美國貨幣金融制度的發(fā)展是其社會歷史積淀與繼承的結(jié)果，雖然政府在經(jīng)濟發(fā)生危機時往往會采取一些干預措施，對原來的金融政策有所修正或改變，但一個國家的金融制度通常呈現(xiàn)出極大的連續(xù)性，金融制度安排常會生發(fā)出抑制改革的傳統(tǒng)因素，法律會偏向于漸進式的改良。[3]從先發(fā)國家的經(jīng)驗可以看出，金融服務的法律制度演變可從政府與市場兩個角度去分析。從政府的角度，政府是規(guī)則的制定者，在其推動之下，有關金融服務的制度可以自上而下快速生成。一般而言，政府制定的有關規(guī)則是從國內(nèi)市場著眼的，在一定程度上代表了政府、金融服務提供商、金融消費者的協(xié)調(diào)意志。如果從市場的角度，金融法律制度的生成是自發(fā)秩序的一部分，呈現(xiàn)出一定的路徑依賴性質(zhì)，這個過程不可能一蹴而就。

在經(jīng)濟全球化趨勢下，金融市場的流動性和無國界性日益明顯，世界性市場的形成為國際法律的演繹提供了基礎。但從法源考察，金融服務國際化制度的生成，首先來源于主權(quán)國家的國內(nèi)立法，金融服務立法的地域性制約了統(tǒng)一法的形成，從相對封閉條件下的國別法律體系演進路徑來推演國際金融服務法律體系的生成，面臨諸多限制。其中，經(jīng)濟發(fā)展水平不同導致的金融市場的發(fā)達程度參差不齊是主要的限制因素。

但這個過程也有積極性條件：從規(guī)范意義來看，金融法的技術(shù)性質(zhì)較強，法律規(guī)則來源于金融市場，多屬構(gòu)成性規(guī)則；從社會歷史條件來看，金融市場產(chǎn)生于近現(xiàn)代，是國際貿(mào)易與資本運動的結(jié)果，其文化淵源與人文性質(zhì)與其他部門法有較大的不同——比之于其他法律，金融法的歷史沉淀較淺；再則，國際金融市場的融合使各國的金融立法有趨同的趨勢，并且，跨國金融服務貿(mào)易的活躍加大了私人參與者對立法的影響。上述三點是形成金融服務國際化制度的必要條件。

接下來的問題是：為數(shù)眾多的、彼此相差甚大的各國國內(nèi)金融服務制度如何演化成國際性制度？簡言之，國內(nèi)法如何擴展到國際法？這是一個難以僅從法律角度回答的問題，對這個問題的解答，研究國際機制的學者提出了頗具啟發(fā)性的思路。

有關國際金融服務的制度形成過程亦即是秩序的形成過程。學者認為，根據(jù)秩序形成的原因，國際制度形成的種類可以分為自發(fā)生成秩序(spontaneous order)、談判生成秩序(negotiated order)與強加性秩序(imposed orders)。[4]這三種秩序交互存在，其中自發(fā)生成秩序源自哈耶克的論述，是市場自發(fā)運動的結(jié)果；強加性秩序的形成依賴于領導型或支配性的國家或國家集團，通過強制、同化或者操控各種誘因迫使其他主體遵從秩序，強加性秩序又可分為公開式霸權(quán)秩序（overt hegemony）和事實上的強加秩序(de facto imposition)，區(qū)別在于強加的方式有所不同。談判生成的秩序在國際制度形成中尤具意義，是當今國際制度生成的主要模式。按照西方學者傳統(tǒng)的看法，國際金融服務談判屬于“低端政治”(low politics)，是一種相對封閉、依賴于專家的治理結(jié)構(gòu)（technocracy），具有較強的法律穩(wěn)定性，有別于安全、人權(quán)等領域的高端政治(high politics)，對兩者西方國家的談判策略向有不同。[5,6]但在全球化背景下，金融貿(mào)易領域與其他領域關系日益緊密，在聯(lián)結(jié)(linkage)成為顯性問題而被國際關系與國際法學者廣泛討論之時，[7]將法律與政治硬性隔開，以示區(qū)分，缺少實踐的支持，其理論意義正在喪失。

金融服務國際化的原初動因在于發(fā)達國家的金融自由化，在一定意義上，金融服務國際化是金融自由化的延伸?；诖?，金融服務國際化制度背景中的一個最基本的價值形態(tài)就是自由競爭，這是發(fā)達國家在向海外擴張其金融業(yè)時的理論基礎。金融服務國際化的初始階段，具有較強的西方色彩。強勢國家通過其在國際上的領導力，操控各種政治和經(jīng)濟手段，推動對其有利的各種制度安排。在這樣的秩序中，有關制度及其構(gòu)成規(guī)則自然也為西方價值觀所主導。這種模式兼具霸權(quán)式秩序和事實強加性秩序的特點。

然而隨著金融服務國際化的推進，當這個進程影響到參與各國的國內(nèi)經(jīng)濟體系時，國際化的影響因素便會變得復雜多樣，其步伐因此不會繼續(xù)按照發(fā)達國家的“設計”而自然地進行。其中，由于發(fā)展中國家與發(fā)達國家金融服務業(yè)發(fā)展水平懸殊而導致的制度差別是重要的原因。

金融服務業(yè)對應的金融市場具有與一般商品市場不同的特性，西方經(jīng)濟學者以比較優(yōu)勢理論(Doctrine of Comparative Advantage)來解釋金融服務貿(mào)易的全球福利效應，重視金融服務業(yè)作為貿(mào)易之性質(zhì)，在國際交換與分工中，其與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易的效率取向并無二致。然而，西方學者忽略了金融行業(yè)自由化對一國經(jīng)濟體系其他方面的影響，尤其是對發(fā)展中國家的潛在不利影響?；谧杂芍髁x思想的一般商品貿(mào)易是建立在主體平等、意思自治的私人契約精神基礎之上的關系，本質(zhì)上是一種追求私人財富最大化的、個體主義的經(jīng)濟關系；而金融服務業(yè)由于其與現(xiàn)代國家經(jīng)濟的密切關系，尤其是其對一國金融體系安全性的至關重要的影響，其所體現(xiàn)的貿(mào)易利益已經(jīng)超出了私人利益的范圍，國家利益在其中占有重要的影響。在經(jīng)濟全球化背景下，防范資本全球流動引發(fā)的金融風險，維護金融秩序的穩(wěn)定是國家的重要任務，對金融進行管制成為現(xiàn)代國家的一項重要經(jīng)濟職能。其中，對金融服務業(yè)的管制是金融管制中的重要內(nèi)容。在特殊情況下，金融管制之維護穩(wěn)定目的甚至可以壓倒其他經(jīng)濟性目標，在市場相對落后的發(fā)展中國家，政府在維護國家利益上的職能更會凸顯。

在穩(wěn)定與發(fā)展、市場效率與國家安全、私人利益與國家利益之間，發(fā)展中國家的價值選擇與發(fā)達國家存在相互依賴的一面，也存在分歧的一面。相互依賴可以促使共同規(guī)則的生成，分歧則使共同規(guī)則演化成法律制度的過程漫長而曲折。

2.多邊合作之制度化

金融服務的國際化進程對世界各國的國內(nèi)金融業(yè)都意味著一種變革。如前所述，改革的動因首先來自于內(nèi)生性的市場力量，由國內(nèi)法推動，但發(fā)展到一定程度后，國家間的合作變得非常關鍵，國際金融服務市場需要一種多邊化的機制。此前的關稅及貿(mào)易總協(xié)定（GATT）對服務貿(mào)易領域沒有涉足，但GATT經(jīng)過近50年的實踐，已經(jīng)在貨物貿(mào)易的國際化領域發(fā)展出一套成熟的多邊化機制，這種多邊化機制可以為新興的服務貿(mào)易提供經(jīng)驗。烏拉圭回合達成了服務貿(mào)易總協(xié)定(GATS)，為國際金融服務貿(mào)易提供了一個確切的、可預測的的法律框架。GATS在最惠國待遇、國民待遇、市場準入、透明度等制度方面，基本上承繼了GATT的做法，這極大地推動了金融服務貿(mào)易自由化進程，符合發(fā)達國家的利益要求。同時，服務貿(mào)易總協(xié)定為成員方的國家利益提供了一定保障，各成員方為確保金融體系的完整與穩(wěn)定，可以采取審慎管制措施。在面臨嚴重的國際收支困難和外部融資困難時，允許成員方使用臨時的非歧視性的支付和轉(zhuǎn)移限制。GATS為發(fā)展中國家做出了一些保留性和例外式的規(guī)定，一定程度上維護了發(fā)展中國家的利益，如，發(fā)展中國家逐步自由化的具體承諾，自由化進程取決于國家的政策目標以及金融服務部門的發(fā)展水平。另外，對發(fā)展中國家的開放領域、類型和市場準入等方面給予了適當?shù)撵`活性。

由于考慮到了發(fā)達國家與發(fā)展中國家的關系，GATS實質(zhì)上觸及到了金融服務國際化中的“國家與市場關系”，WTO成為金融服務國際化進程的一種新的推動力量。

金融服務國際化的動力源于市場經(jīng)濟的推動，其理念與西方較為成熟的市場經(jīng)濟背景相契合，現(xiàn)有法律結(jié)構(gòu)也受到西方發(fā)達國家國內(nèi)體制的影響，但金融服務國際化又是一個全球化的過程，諸多發(fā)展中國家的政治與法律實踐對其有修正性的效果。雖然在國際經(jīng)濟領域，法律制度對市場利益格局的確認越來越重要；但從現(xiàn)實主義的角度，國際政治關系的影響仍然非常巨大。在國際立法層面，尤其是國際條約與國際組織層面，國際服務貿(mào)易規(guī)則的制定主要是一個政治過程，其內(nèi)容取決于各成員方的外交談判。市場的展開，并非純?nèi)缧伦杂芍髁x學者之所愿，與此相對應，關于金融服務國際化的法律制度，也不完全是基于西方法治模式下的各種形式。

二、金融服務國際立法中的協(xié)調(diào)機制

（一）金融服務國際化進程中各主體的法益結(jié)構(gòu)

從功能的角度，金融服務業(yè)所提供的服務可以分為如下五類：使資源得以流通的服務；使經(jīng)濟交換和貿(mào)易所必需的各種交易順利進行的服務；通過集中或分散投資者和資金使用者所面臨的風險從而改善風險管理的服務；為有效的投資決策搜集、評估信息的服務；監(jiān)察公司經(jīng)理行為，評估其業(yè)績，并使其一切行動以公司利益為先的服務。[8]

在金融服務國際化進程中，上述五種功能對參與金融服務貿(mào)易的各主體具有不同的意義，當這些服務所體現(xiàn)的利益關系被法律所規(guī)范時，各方主體的利益關系就可能演變成為一種法益結(jié)構(gòu)。

在這個結(jié)構(gòu)中，國家利益主要是一種公法利益。當國家以締約主體的身份出現(xiàn)，進行有關條約談判、簽訂等活動時，此時是一種政治外交過程，除了其他政治利益外，國家利益的主要方面是要貫徹其經(jīng)濟政策目標的實現(xiàn)。不同的國家，其利益核心有所不同。

發(fā)達國家所要維護的核心法益是資源配置。金融服務業(yè)作為世界產(chǎn)業(yè)分工結(jié)構(gòu)中的高端，歷來是美英等國的比較優(yōu)勢之所在。傳統(tǒng)的經(jīng)濟理論重視市場對資源的配置作用，在經(jīng)濟全球化趨勢下，發(fā)達國家的發(fā)展邏輯是擴大市場，在國際貿(mào)易中借以實現(xiàn)其競爭優(yōu)勢。按照市場自由化的原則，要求發(fā)展中國家消除金融服務業(yè)的市場準入壁壘，開放金融服務業(yè)國內(nèi)市場，成為發(fā)達國家在金融服務業(yè)國際化進程中最主要的法律利益。

在發(fā)展中國家，金融穩(wěn)定事關國家經(jīng)濟安全，對規(guī)范與發(fā)展的關系妥善處理是發(fā)展中國家在做出金融開放抉擇時主要考慮的因素。金融安全作為一種全局性的利益，其重要性要超過交易本身所帶來經(jīng)濟上的得失。對發(fā)展中國家，金融服務貿(mào)易自由化進程過快，導致金融秩序失衡，將使發(fā)展中國家失去經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的機會。一旦發(fā)生金融危機，金融開放帶來的短期利益將會很快喪失殆盡，隨之而來的將是市場長期艱難的恢復和金融秩序的重建過程。

除國家之外，金融服務國際化進程中的法益結(jié)構(gòu)不可忽視的一方是私人參與者，他們是金融服務的提供者或消費者。在一定程度上，私人參與者代表市場的力量。私人參與者中的金融服務提供商主要由銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)及其附屬行業(yè)組成，其與國家的關系受到“政府——市場”二元結(jié)構(gòu)模式的影響：一方面，作為利益集團，私人參與者可以利用國內(nèi)政治結(jié)構(gòu)中的政策渠道，比如西方社會中的院外游說集團，來影響國內(nèi)有關對外金融法律政策的制定，包括國際協(xié)定的締結(jié)，從而形成對行業(yè)利益有利的法律政策環(huán)境；另一方面，金融服務業(yè)所處的金融市場是一個受管制的市場，金融行業(yè)有分業(yè)經(jīng)營和混業(yè)經(jīng)營模式之分，私人參與者不可能是完全的“意思自治者”?，F(xiàn)代金融服務業(yè)者之私人利益與國家利益存在互相依賴的關系。

私人參與者在國際經(jīng)濟活動中提出利益要求及權(quán)利主張，是西方民主模式下的一種趨勢。[9]但對發(fā)展中國家而言，國內(nèi)的市民社會階層發(fā)育不完善，尤其是作為金融服務經(jīng)營者的金融機構(gòu)大多沒有民營化，金融消費者法律權(quán)利意識尚未覺醒，國內(nèi)更缺少表達其權(quán)利要求和政策主張的政治渠道，發(fā)展中國家金融服務貿(mào)易的私人參與者在涉外法律中的利益成分尚未形成顯著的力量。

從國際分工角度來看，金融服務國際化的利益格局是變化的。這種變化可以從三個方面來衡量。首先是金融服務貿(mào)易國際化有可能在全球范圍帶來金融服務資源的有效配置的效果，按照比較利益學說的觀點解釋，無論是發(fā)達國家和發(fā)展中國家，均可從自由化帶來的福利中整體受益。其次，由于競爭帶來的服務價格的降低，金融服務消費者，無論來自發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都可以低成本地享受相關服務。再次，金融服務國際化過程會帶來各種規(guī)范、包括法律規(guī)則的統(tǒng)一，可以減少不必要的沖突，規(guī)則統(tǒng)一所帶來的福利效應同樣可以惠及消費者。

從上述法益結(jié)構(gòu)的描述中，可以看出金融服務國際化過程中各方主體利益存在互相競爭又互相依賴的方面，這是法律協(xié)調(diào)機制存在的利益基礎。在此值得重點提出的是，經(jīng)濟自由是從以市民社會結(jié)構(gòu)為主導的西方國家發(fā)展起來的一種價值形態(tài)，發(fā)展中國家一般缺少相應的社會歷史背景，如果以此作為法理原則指導國家的對外經(jīng)貿(mào)實踐，國家對國內(nèi)金融市場所實施之保護措施將失去正當性基礎，對外經(jīng)貿(mào)談判將失去應有的“話語權(quán)”。

（二）法律協(xié)調(diào)機制

法律協(xié)調(diào)功能在于維護利益平衡，協(xié)調(diào)的含義包括兩個方面：第一層含義，維護現(xiàn)有利益結(jié)構(gòu)；第二層含義，平衡各主體在發(fā)展過程中的利益沖突。前者著眼于現(xiàn)實，側(cè)重于利益結(jié)構(gòu)的共時性（synchronic）價值維度，后者關涉歷史，指向未來，強調(diào)歷史的公平，是一種貫時性的(diachronic)價值維度。國際經(jīng)濟法的實踐中，在很多領域給予發(fā)展中國家以特殊的優(yōu)惠待遇，體現(xiàn)的是第二層含義。

國際金融服務貿(mào)易法律關系也存在這兩方面的要求。一方面，國際金融服務貿(mào)易是國際貿(mào)易的一種形式，具有一般貿(mào)易法律制度的特點，傳統(tǒng)貿(mào)易制度所確認的、強調(diào)對等互惠的法理原則，對金融服務貿(mào)易是適用的；另一方面，國際金融服務貿(mào)易具有不同于一般貨物貿(mào)易的特點，甚至也區(qū)別于一般服務貿(mào)易形式。它具有財富分配性功能：經(jīng)濟全球化下，金融服務業(yè)將市場流動性帶到世界各個角落，也使金融風險隨之擴散，金融風險的背后是金融資產(chǎn)的聚消過程，具有快速的財富分配性質(zhì)。當今國際金融市場中隱含的金融風險、金融資產(chǎn)的配置結(jié)構(gòu)都是通過金融業(yè)來承載的。這個特點使金融服務的國際性法律制度必須重視分配正義（distributive justice），而不僅僅是關注交易效率和市場資源配置性效率（allocative efficiency）。而這兩項價值取向之主張，歷來在發(fā)展中國家與發(fā)達國家存在分歧。對發(fā)展中國家，要改變現(xiàn)有不公平的金融秩序，必須首先從法理上證明，構(gòu)建合理的金融服務國際化法律制度是經(jīng)濟全球化過程中的題中應有之義。對發(fā)達國家而言，實踐已經(jīng)證明，在日益相互依賴的國際市場中，國際經(jīng)濟秩序是多極化，而不是單極化的秩序。發(fā)達國家必須主動調(diào)整其國內(nèi)法律政策，修正其市場原教旨主義的價值主張，重視歷史公平，通過國際性協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)相對公平的國際金融服務市場秩序。

從現(xiàn)實的角度出發(fā)，國際金融服務貿(mào)易中的法益平衡是通過下述兩種法律機制完成的：

1.立法協(xié)調(diào)

金融服務中的國家與市場關系是立法協(xié)調(diào)的核心關系。從法律發(fā)展的角度，當代國際法已經(jīng)從共處法（law of coexistence）過渡到合作法(law of cooperation)，這種趨勢也反映到了國際金融服務立法領域。一方面，金融服務法的核心層是國家立法，國際金融服務法律關系的主要方面仍然是國家間關系，其基礎性格局取決于國家間金融法的安排，這體現(xiàn)在一國法律對跨國金融服務者主體資格的確認、準入資格、法律待遇（最惠國待遇、國民待遇）等，均由國內(nèi)法規(guī)定，或由國家簽訂國際協(xié)定時確認。另一方面，隨著經(jīng)濟全球化的推進，金融市場國際化程度加深，傳統(tǒng)的國際金融中心如紐約、倫敦、東京、香港等繼續(xù)發(fā)揮其輻射世界的影響力，在金融服務技術(shù)、服務標準乃至于規(guī)則等方面充任了主要的服務提供者，其中的有些實踐，業(yè)已演變成金融慣例。國際金融中心的金融服務業(yè)，為金融服務貿(mào)易國際化中的法律協(xié)調(diào)機制奠定了實踐性的基礎。再一方面，即便是受到內(nèi)國法規(guī)制的各國國內(nèi)金融市場，由于金融交易的連續(xù)性、無形性、金融風險的可傳染性等特點，國內(nèi)市場無法與世隔絕，而必須與外部金融市場形成密切的互動關系。這種互動關系，經(jīng)由金融服務私人參與者的政治渠道，影響到國家的涉外立法。

值得提出的還有國際組織的立法協(xié)調(diào)。在金融服務國際化進程中，國家、服務提供者、消費者的利益關系總是處于一種博弈狀態(tài)，西方式法治條件下政府的對外決策受到市民社會價值導向的影響更大，金融服務提供者與消費者是其相關立法和政策制定過程中的利益集團，在其影響下，政府傾向于注重市場的力量。因而，在發(fā)達國家，擴張其具有比較優(yōu)勢的金融服務領域是市場邏輯的結(jié)果；④在發(fā)展中國家，法治條件所需之市民社會階層尚不發(fā)育，金融服務提供者與消費者的利益還不能通過國內(nèi)憲政結(jié)構(gòu)上升為對外貿(mào)易談判與立法的影響力量，參與國際談判的是政府官員，其代表的主要為政治利益，與市場利益并不總是一致。在國際立法層面，發(fā)展中國家國內(nèi)立法民主之不足易導致其所參與締結(jié)的國際協(xié)定仍然是嚴格意義上的國家間關系的性質(zhì)，并不能實現(xiàn)如發(fā)達國家所期待的法治化圖景。即便是法律功能較為完善的世界貿(mào)易組織體系，也只是一種國家間的協(xié)調(diào)性立法。⑤[10]

國際金融服務貿(mào)易立法層面的協(xié)調(diào)是一種利益分配機制。令人遺憾的是，國際社會至今沒有一個統(tǒng)一的立法機構(gòu)，未來這樣的立法機構(gòu)存在的可能性也微乎其微。有關金融服務貿(mào)易的國際立法，尚未形成如國內(nèi)立法那樣等級分明的體系。慶幸的是，各國在國際經(jīng)濟交往中，已經(jīng)發(fā)展出一系列國際機制，如雙邊協(xié)定、多邊協(xié)定等，其中的國民待遇制度、最惠國待遇制度，直接協(xié)調(diào)了各方利益的分配。有關爭端解決的機制，以及其他合作機制，彌補了國際立法之不足。

2.監(jiān)管協(xié)調(diào)

監(jiān)管協(xié)調(diào)屬于金融服務法律制度中的“執(zhí)法層次”。 國際金融服務貿(mào)易中的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制重點要解決的是監(jiān)管分工與合作問題，包括國內(nèi)監(jiān)管法律與國際監(jiān)管法律的關系以及國際組織之間的監(jiān)管合作關系兩方面。

監(jiān)管制度的首要價值是確保金融安全。金融服務市場的國際化特點使其監(jiān)管關系不能局限在一國之內(nèi)，在流動性遍布全球的情況下，傳統(tǒng)的雙邊機制也無助于遏制金融風險的蔓延，因此金融監(jiān)管必須立足于本國市場，通過多邊化的國際機制進行合作，才能達到監(jiān)管之目的。

現(xiàn)代國家是以主權(quán)為單元的獨立實體，對金融市場的監(jiān)管因此受到主權(quán)區(qū)隔之影響，國家之間的監(jiān)管協(xié)調(diào)變得尤為重要，國際組織的作用因此不可替代。目前，具有金融監(jiān)管職能的國際組織已經(jīng)為數(shù)不少，大致可以分為兩類：一類是專業(yè)性的監(jiān)管組織，如巴塞爾委員會、國際證券委員會等，該類組織通過制定對金融服務監(jiān)管的統(tǒng)一的實體標準而協(xié)調(diào)各國監(jiān)管者的關系；另一類是非專業(yè)性的監(jiān)管組織，如世界貿(mào)易者組織和國際貨幣基金組織，其在推行自由化的過程中，不直接制定監(jiān)管實體標準，但在協(xié)調(diào)成員方權(quán)利與義務關系中，發(fā)揮了監(jiān)管合作職能。比如，服務貿(mào)易總協(xié)定第7條，有兩個方面的內(nèi)容使其發(fā)揮了監(jiān)管職能：一是成員方對特定國家國內(nèi)規(guī)制的承認問題的規(guī)定，包括教育、資歷等，在金融服務貿(mào)易中，當外國服務提供者以商業(yè)存在的方式進入一國時，該國出于審慎監(jiān)管的需要，通常要求該外國金融服務提供者具有一定的教育背景和資歷，第7條關于承認的規(guī)定，實質(zhì)上起到了一種監(jiān)管協(xié)調(diào)作用；二是第7條5款的規(guī)定，要求成員方與有關政府間或非政府間組織合作，以建立和采用國際標準。

一國與國際組織就金融服務貿(mào)易監(jiān)管所進行的協(xié)調(diào)關系，根據(jù)國際組織性質(zhì)的不同而不同：如果該組織不是公法性質(zhì)的政府間組織，其所制定的標準僅僅具有參考的性質(zhì)，該國可以自愿接受，從而進入國際層面的協(xié)調(diào)機制；如果該組織是公法性的政府間組織，且一國是成員方，那么，該國接受該組織的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，則既是一種主動的選擇，更是一種基于國際義務的守約行為，在此方面，國家對其監(jiān)管主權(quán)作出了一定的讓渡。

三、結(jié)語

金融服務市場正處于全球經(jīng)濟相互依賴的年代，但金融服務立法則受制于傳統(tǒng)的國家間政治關系(interstate politics)，立法資源的配置并沒有跟上市場發(fā)展的步調(diào)，其根本原因在于金融市場的流通性與安全性的矛盾關系：一方面，全球化使市場的無國界性質(zhì)日益明顯，在加大市場流動量的同時也加劇了流通性失衡，這就為金融風險的孕育提供了條件。金融服務的市場邏輯是擴張，擴張的動力來自發(fā)達國家各種政治力量的博弈，包括政府、市場、特殊利益集團等合力推動，形成一種將國內(nèi)機制國際化的趨勢，包括風險轉(zhuǎn)移機制和交易規(guī)則；另一方面，金融服務市場并非一個均衡型發(fā)展的市場，其交易規(guī)則背后隱伏著國際分配問題，發(fā)展中國家的國家利益未得到足夠的重視，不僅如此，發(fā)展中國家在被動接受發(fā)達國家交易規(guī)則的同時，還須提防隨之轉(zhuǎn)嫁過來的金融風險。在某些觀點看來，來自發(fā)展中國家的主權(quán)藩籬可能成為市場交易的障礙。但筆者認為，這是發(fā)展中國家保護其金融市場秩序的最后一道屏障。國際分配問題與主權(quán)問題，二者都是政治問題，政治層面解決之前，均難以法律化。因此，國際金融服務立法體系，是一個包含政府、市場與法律多種因素的復雜結(jié)構(gòu)，并非單由市場因素所決定。在當代國際經(jīng)濟秩序中，協(xié)調(diào)性立法仍然是主要特征。

由美國的次貸問題引發(fā)的國際金融危機已經(jīng)告一段落，在劇烈的經(jīng)濟動蕩和密集的經(jīng)濟政策出臺之后，接下來，似乎是冷靜地進行相關法律制度研究的合適時機。目前，主流的經(jīng)濟學思路和觀點采用了市場分析范式，金融法學者成為該范式的接受者。但是，這是一種來源于西方傳統(tǒng)的分析范式，發(fā)展中國家的學者如果不注意到金融服務市場國際分工中的政治結(jié)構(gòu)，以及這個政治結(jié)構(gòu)對國際法律制度的動態(tài)影響，就有可能對金融服務法所包含的最重要的法益部分分析失當，從而偏離于法律公平價值歷史之維。

注釋：

① 西方法律實踐和法律理念對國際立法的“塑造”作用，可從WTO得以驗證。慣常的看法是，WTO是各國政治外交博弈的產(chǎn)物，超越于單個成員方的國內(nèi)政治與法律體系。而WTO形成的實際歷史與此慣常思維相左——美國學者J.H.Jackson一向致力于GATT體系的制度化和憲政化，就在烏拉圭回合處于膠著狀態(tài)時，他在倫敦的一次學術(shù)會議上的觀點直接影響了烏拉圭回合的談判者，導致鄧克爾草案的產(chǎn)生，推動了世界貿(mào)易組織的建立。西方學者不諱言，WTO的制度結(jié)構(gòu)很大程度上得益于杰克遜的著作和倡議，See Jeffrey L.Dunoff, Constitutional Conceits: The WTO’s ‘Constitutional” and the discipline of International Law, EJIL2006 17(647)；步杰克遜后塵，尤有甚者，美國兩學者John O.McGinnis和Mark L.Movsesian 提出，應直接以美國聯(lián)邦主義的憲政模式改革WTO，See John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review,512 .在西方主流學者話語權(quán)的支配下，來自于發(fā)展中國家的聲音被掩蔽。應該注意的是，隱含在西方學者研究的認知結(jié)構(gòu)中，缺少對東方國家政治法律國情之了解，連學者本身也意識到了這一點，See J.H.Jackson, The Boundaries of the WTO:Afterword: The Linkage Problem——Comments on Five Texts , 96 A.J.I.L.118。

② 卡內(nèi)基國際和平基金會高級研究員蓋保德(Albert Keidel)在接受新華社記者專訪時作的評論，參見中國新聞網(wǎng)http://www.chinanews.com.cn/cj/zbjr/news/2008/09-20/1388277.shtml，2009年3月2日訪問。

③ 金融主權(quán)與金融霸權(quán)是相對應的一個概念，后者曾被美國一些持“霸權(quán)穩(wěn)定論”國際關系學者，如金德爾伯格等用于解釋二戰(zhàn)后的國際貨幣金融秩序。

④ 西方式民主制下，利益集團對國際貿(mào)易立法之影響分析，See John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review512.

⑤ 馬克斯—普朗克國際法與比較法研究所的博格丹迪教授在分析評介世界貿(mào)易組織時，認為合作相互依賴模型（coordinated interdependence model）更能反映出該組織的性質(zhì)，世界貿(mào)易組織的立法其實是一個政治過程（political process），取決于各國的外交和談判。See Armin von Bogdandy, Law and Politics in the WTO——Strategies to Cope with a Deficient Relationship.Max Plank UNYB 5(2001).

[1] [美]羅納德·麥金農(nóng).經(jīng)濟發(fā)展中的貨幣與資本[M].上海:上海三聯(lián)書店, 1988:194.

[2] 俞平可,等.全球化與國家主權(quán)[M].北京:社會科學文獻出版社, 2004:1-49.

[3] William A.Lovett, Banking and Financial Institutions Law, West Group 2001.at 28.

[4] Oran R.Young, “Regime dynamics: the rise and fall of international regimes”, International Regimes, edited by Stephen D.Krasner(Cornell University Press 1983).At 98-100.

[5] J.H.H.Weiler, The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats: Reflections on the Internal and External Legitimacy of WTO Dispute settlement，13 Am.Rev.Int'l Arb 177, at 182.

[6] Arie Reich, The Threat of Politicization of the WTO, 26 U.Pa.J.Int’l Econ.L.780 , at 780.

[7] David W.Leebron, Linkages, 96 AM.J.INT’L L5.

[8] [英]溫迪·多布森,皮厄爾·雅凱.WTO中的金融服務自由化[M].北京:北京出版社,2000:7.

[9] John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review 512.

[10] 鐘付和.憲政式制衡還是多邊化制度下的均衡?——基于結(jié)構(gòu)和功能關系的WTO動態(tài)分析模型[J].現(xiàn)代法學,2009(4):12.

（責任編輯：張 韓）

D996.2

A

1674-8557（2010）02-0089-10

*本文系福建省社科規(guī)劃項目《政治與法律——國際組織結(jié)構(gòu)演變中的兩種力量分析》的階段性研究成果，項目編號：2009B081。

2010-04-01

鐘付和（1968-），男，江西宜春人，華僑大學法學院副教授，廈門大學法學院國際法專業(yè)博士研究生。