張 凱 ,許麗英

(中共黑龍江省委黨校,哈爾濱 150080)

試析我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系及完善

張 凱 ,許麗英

(中共黑龍江省委黨校,哈爾濱 150080)

《中華人民共和國廣告法》于 1995年 2月 1日開始實(shí)施,這標(biāo)志著我國的廣告法制建設(shè)已經(jīng)步入健康發(fā)展的軌道。十幾年來,經(jīng)過不斷的補(bǔ)充和完善,我國已經(jīng)初步形成了較為全面、系統(tǒng)的廣告法律規(guī)范體系。這對(duì)于規(guī)范廣告活動(dòng)、促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序都發(fā)揮了極其重要的作用。但是,隨著改革的不斷深化,國際交往的不斷增加,廣告行業(yè)的飛速發(fā)展,我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的一面便逐漸顯現(xiàn)出來。特別是近幾年來廣告市場(chǎng)秩序的相對(duì)混亂,更是從另一個(gè)側(cè)面反映出我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系還存在著一些缺陷和不足,亟待進(jìn)一步調(diào)整、修改和完善。

《廣告法》;《廣告管理?xiàng)l例》;廣告法律體系

1

我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系,是指目前我國正在施行的,由專門廣告法律法規(guī)和其他法律 法規(guī)中的廣告法律規(guī)范共同構(gòu)成的、具有內(nèi)在聯(lián)系的、有機(jī)的法律規(guī)范體系。自 1995年 2月《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)正式頒布施行后,我國的廣告法律規(guī)范體系不斷得到充實(shí)和完善,國家工商總局單獨(dú)或會(huì)同有關(guān)部門,先后制定發(fā)布了多項(xiàng)廣告管理的部門規(guī)章;許多省、市也相繼制定出臺(tái)了地方性的廣告管理法規(guī)、規(guī)章;同時(shí),新出臺(tái)或修改的一些相關(guān)法律和行政法規(guī)中,也都增加了規(guī)范廣告活動(dòng)的專門條款。這些廣告法律規(guī)范,涉及廣告經(jīng)營資格、廣告發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)、廣告審查、廣告收費(fèi)管理、戶外廣告管理、特殊商品或服務(wù)廣告的管理及廣告的法律責(zé)任等多方面的內(nèi)容,使我國廣告業(yè)的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了有章可循、有法可依,初步形成了較為完善的、具有中國特色的廣告法律規(guī)范體系。具體有以下幾部分構(gòu)成：

1.《廣告法 》

1994年 10月 27日第八屆全國人民代表大會(huì)第十次會(huì)議通過,并于 1995年 2月 1日起開始施行的《廣告法》,是規(guī)范廣告活動(dòng)的基本法。它側(cè)重調(diào)整商業(yè)廣告,主要內(nèi)容包括：立法的目的和原則、廣告市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入、廣告主體的行為規(guī)范、廣告內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定、特殊廣告的行政許可制度、廣告法律責(zé)任等?！稄V告法》的頒布和實(shí)施是我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的一件大事。這是我國第一部全面、系統(tǒng)規(guī)范廣告活動(dòng)的法律,是廣告法律規(guī)范體系中的“母法”,是其他廣告法規(guī)、規(guī)章的立法依據(jù),是規(guī)范廣告活動(dòng)的基本法。

2.《廣告管理?xiàng)l例》

1987年 12月 1日國務(wù)院制定頒布并實(shí)施了《廣告管理?xiàng)l例》。這是規(guī)范廣告活動(dòng)的重要法規(guī)。這部制定于上個(gè)世紀(jì) 80年代后期的行政法規(guī),在《廣告法》實(shí)行十余年后的今天,仍然繼續(xù)有效。它在規(guī)范和調(diào)整廣告市場(chǎng),特別是在規(guī)范和調(diào)整非商業(yè)廣告活動(dòng)、在廣告市場(chǎng)的準(zhǔn)入審核、在非法經(jīng)營廣告的懲治等方面,發(fā)揮著《廣告法》所不可替代的重要作用。

3.廣告管理的部門規(guī)章

目前,由國家工商行政管理總局單獨(dú)制定或會(huì)同有關(guān)部門共同制定,并仍然有效的廣告管理規(guī)章包括：《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療器械廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《藥品廣告審查辦法》、《獸藥廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《獸藥廣告審查辦法》、《農(nóng)藥廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《農(nóng)藥廣告審查辦法》、《臨時(shí)性廣告經(jīng)營管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《戶外廣告登記管理規(guī)定》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》、《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、《印刷品廣告管理辦法》、《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》、《廣告許可證登記管理辦法》等共計(jì) 23部。這些部門規(guī)章有很強(qiáng)的專業(yè)性、針對(duì)性和操作性,在目前我國的廣告市場(chǎng)監(jiān)管中發(fā)揮著重要的指導(dǎo)作用。

4.廣告管理的地方法規(guī)、規(guī)章

目前,全國地方性的廣告管理法規(guī)、規(guī)章有 30多部。一類是針對(duì)某些地域性比較強(qiáng)、尚未制定全國統(tǒng)一規(guī)范的特殊領(lǐng)域而制定的地方性廣告法規(guī)、規(guī)章。如根據(jù)《廣告法》第 33條“縣級(jí)以上地方人民政府組織制定戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法”的規(guī)定,制定了《廣東省戶外廣告管理規(guī)定》、《哈爾濱市戶外廣告管理?xiàng)l例》等許多戶外廣告管理的地方性法規(guī)、規(guī)章。另一類是為了有針對(duì)性地解決本地區(qū)的實(shí)際問題和處理群眾反映較強(qiáng)烈的某些傾向性問題而制定的地方性法規(guī)、規(guī)章。如《黑龍江省醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告條例》、《重慶市新聞媒體廣告管理?xiàng)l例》等等。這些地方性法規(guī)、規(guī)章是我國廣告法律規(guī)范體系的有機(jī)組成部分,是處理某些特殊問題的主要法律依據(jù)。

5.其他法律法規(guī)中的廣告法律規(guī)范

廣告作為一般意義上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和傳播行為,同樣也受到刑法、民法及國家某些經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理、城市建設(shè)等法律法規(guī)的約束和規(guī)范。在《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《煙草專賣法》、《婦女兒童保護(hù)法》、《國旗法》、《國徽法》、《計(jì)劃生育法》、《專利法》及一些行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章中,都有規(guī)范廣告活動(dòng)的專門條款。這些法律規(guī)范在規(guī)范廣告活動(dòng)方面起著直接或間接的作用,是專門廣告法律法規(guī)的必要補(bǔ)充,是廣告法律規(guī)范體系的重要組成部分。

此外,眾多的廣告管理規(guī)范性文件和《中國廣告協(xié)會(huì)自律規(guī)則》、《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》等行業(yè)自律規(guī)則,在指導(dǎo)廣告執(zhí)法的實(shí)踐中,在約束行業(yè)組織成員的行為等方面也都發(fā)揮了積極的作用,成為我國廣告法律規(guī)范體系的外圍支撐。

由此可見,我國對(duì)廣告行為的規(guī)范,除了一部《廣告法》以及一部《廣告管理?xiàng)l例》外,還有 23部規(guī)范廣告活動(dòng)的部門規(guī)章和 30多部地方法規(guī)、規(guī)章。另外,還有幾十部其他法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章中,制定有規(guī)范廣告活動(dòng)的專門條款。它們從不同的角度、不同的層面,對(duì)我國的廣告市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,共同構(gòu)成我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范體系。

2

目前,我國雖已經(jīng)初步形成了具有中國特色的廣告法律規(guī)范體系,但是,從社會(huì)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要來看,從十幾年廣告執(zhí)法的實(shí)施狀況來看,我國現(xiàn)行的廣告法律規(guī)范體系還存在著諸多的缺陷和不足。有的問題沒有明文規(guī)定,仍存在調(diào)整范圍的空白;有的問題盡管有法律規(guī)定,但法律規(guī)范之間有明顯沖突,其主要表現(xiàn)為：

1.我國現(xiàn)行廣告法存在調(diào)整范圍的空白

目前,廣告法中還缺乏調(diào)整網(wǎng)絡(luò)廣告、“名人廣告”、公益廣告等的法律規(guī)范。如,近年來,隨著我國文化事業(yè)的發(fā)展,名人廣告大量涌現(xiàn),而有問題的名人廣告則占相當(dāng)大的比重,眾多消費(fèi)者因“名人效應(yīng)”而屢屢上當(dāng)受騙,司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)狀告名人的現(xiàn)象,由此引發(fā)的潛在社會(huì)危害日漸增多。

但是,目前我國現(xiàn)行的廣告法律法規(guī),往往只注重廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者這三類廣告市場(chǎng)主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。卻忽視或淡化廣告推薦者,特別是名人、明星代言廣告所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如《廣告法》第 37條～48條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第 42條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 39條、《刑法》第222條等,都分別規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。而僅僅是在《廣告法》第 38條第 3款中,作出了“推薦的商品或者服務(wù)虛假并使消費(fèi)者權(quán)益受到損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定。這就凸現(xiàn)出規(guī)范名人推薦廣告法律法規(guī)的蒼白無力,由此造成名人、明星代言廣告只獲取利益、不承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。

2.廣告法律規(guī)范上位法和下位法相沖突、相抵觸

主要表現(xiàn)在一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定,與《廣告法》規(guī)定之間的沖突。如在禁止發(fā)布廣告的限制方面,《廣告法》第 31條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù),以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù),不得設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告。”這也就是說,禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)必須有法律、行政法規(guī)的專門規(guī)定。然而,某省醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告條例第 14條第 2項(xiàng),卻自行規(guī)定治療腫瘤、性病、艾滋病藥品,改善和治療性功能障礙的藥品、醫(yī)療器械,計(jì)劃生育用藥,防疫制品,不得發(fā)布廣告。這種地方性規(guī)定顯然違背了《廣告法》第 31條的規(guī)定,這種立法狀況給廣告執(zhí)法也帶來諸多不便。

3.同類行為的不同法律規(guī)定不一致

在我國現(xiàn)行廣告法律規(guī)范中,不同的法律條文對(duì)同一違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定差別很大。如對(duì)虛假廣告的行政處罰,《廣告法》第 37條規(guī)定,對(duì)虛假廣告的責(zé)任人處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;而《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第 24條規(guī)定,對(duì)虛假宣傳的經(jīng)營者可以根據(jù)情節(jié)處以 1萬元以上 20萬元以下的罰款。如某企業(yè)發(fā)布了一則虛假違法廣告,其廣告費(fèi)用是 1 000元,依據(jù)《廣告法》規(guī)定,最多可以罰款 5 000元;而依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》規(guī)定,則最低罰款 1萬元,最高可以罰款 20萬元。如果同樣的虛假違法廣告,其廣告費(fèi)用是 100萬元,依據(jù)《廣告法》規(guī)定,最低罰款 100萬元,最高可以罰款 500萬元;而依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》規(guī)定,則最高只能罰款 20萬元?？梢?同一個(gè)違法事實(shí),適用不同的法律條文,其處理結(jié)果差別巨大。這種狀況明顯違背了法律的公平原則。

3

為了適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,社會(huì)的不斷進(jìn)步,廣告法律制度亟待進(jìn)一步修改和完善。

1.盡快修改《廣告法》

十幾年來,我國《廣告法》立法時(shí)的社會(huì)背景和氛圍已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。廣告業(yè)在快速發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)了一些新的情況、新的問題,如廣告活動(dòng)形式更加多樣,網(wǎng)絡(luò)等新的廣告媒體不斷出現(xiàn);廣告市場(chǎng)主體日趨多元化,社會(huì)類和公共類等非商業(yè)廣告大量涌現(xiàn);廣告市場(chǎng)準(zhǔn)入、藥品廣告發(fā)布限制等一些制度需要加以調(diào)整;虛假誤導(dǎo)廣告的認(rèn)定,執(zhí)法手段和法律責(zé)任等規(guī)定,需要進(jìn)一步明確。這些問題,是現(xiàn)行《廣告法》所無法調(diào)整和解決的。因此,在肯定《廣告法》總體框架和主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上,從我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,擴(kuò)大國際交往的需要,符合《行政許可法》貫徹落實(shí)的需要,從近年來規(guī)范廣告市場(chǎng)秩序的需要等諸多因素出發(fā),適時(shí)對(duì)《廣告法》加以修改和補(bǔ)充是十分必要的。

2.盡快制定新的法規(guī)或規(guī)章

《廣告法》作為調(diào)整廣告活動(dòng)的基本法律,對(duì)于廣告活動(dòng)的規(guī)定是原則性的、宏觀的,而不可能是全面的、具體的、詳盡的。因此,完整的廣告法律框架的構(gòu)建,除了以《廣告法》為主之外,還需要有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章作支撐。在《廣告法》的修改尚未完成之前,針對(duì)我國廣告市場(chǎng)的實(shí)際情況,抓緊制定一批廣告管理的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)是非常必要的。如非商業(yè)性廣告的調(diào)整規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)廣告的調(diào)整規(guī)范、名人推薦廣告的調(diào)整規(guī)范、公益廣告的指導(dǎo)規(guī)范、醫(yī)療廣告的發(fā)布前審查規(guī)范、統(tǒng)一的戶外廣告設(shè)置審查規(guī)范、廣告審查的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范等等,都可以通過制定行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)或規(guī)章來實(shí)現(xiàn),以彌補(bǔ)現(xiàn)行《廣告法》的局限性和不足。

3.清理現(xiàn)有的地方性法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件

數(shù)量眾多的廣告管理地方法規(guī)、行政規(guī)章,是我國廣告法律規(guī)范體系的重要組成部分,他們?cè)趶V告管理過程中發(fā)揮著重要的作用。同時(shí),大量的廣告管理方面的規(guī)范性文件,也同樣對(duì)我們的廣告監(jiān)督管理工作具有重要的指導(dǎo)作用,是我國廣告法律規(guī)范體系的有益補(bǔ)充。但是,有些地方法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件,卻與《立法法》、《廣告法》、《行政許可法》等廣告管理的上位法相抵觸,與廣告業(yè)快速發(fā)展的需要不相適應(yīng)。如地方法規(guī)、行政規(guī)章違背《廣告法》、《行政許可法》的規(guī)定,自行設(shè)置特殊商品 (服務(wù))廣告的發(fā)布前審查事項(xiàng),越權(quán)對(duì)法律進(jìn)行行政解釋等,都嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一實(shí)施,需要及時(shí)清理、刪除。

D413

A

1007-4937(2010)06-0138-03

2010-09-12

張凱 (1963-),女,黑龍江哈爾濱人,副教授,從事經(jīng)濟(jì)法研究;許麗英 (1962-),女,黑龍江哈爾濱人,教授,從事經(jīng)濟(jì)法與行政法研究。

楊大威〕