文◎李德全

2009 年5 月13 日，最高人民法院、最高人民檢察院會簽了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《解釋》）。新《解釋》明確了辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件法律適用中的一些疑難問題。關(guān)于假藥、劣藥涉刑案件的司法解釋原來是在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中（以下簡稱2001 年《解釋》），現(xiàn)在單獨提出并完善，足見國家對藥品安全的重視。讓司法機關(guān)和行政機關(guān)在適用該《解釋》過程中更容易進行罪與非罪的界分，在具體量刑過程中更易做到罪、責、刑相適應(yīng)。

新《解釋》的幾大亮點

對生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”的認定標準進行了明確。

在判斷某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”問題上，該解釋的規(guī)定使基層藥品監(jiān)管部門獲得了較大的判定權(quán)，使認定工作簡化、明確。按照2001 年《解釋》第三條的規(guī)定，只有經(jīng)省級以上藥品監(jiān)管部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定后，才能做出某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”的結(jié)論。而按照新《解釋》第一條的規(guī)定，只有在特定情形下才需經(jīng)省級以上藥品監(jiān)管部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定。在多數(shù)情況下，基層藥品監(jiān)管部門可以依法做出某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”的判斷，這樣就大大提高了行政執(zhí)法和刑事司法工作銜接的效率。

為配合新《解釋》的貫徹實施，2009 年6 月11 日，國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)《關(guān)于做好藥品涉嫌犯罪案件移送有關(guān)工作的通知》（國食藥監(jiān)稽[2009]311 號），通知要求：生產(chǎn)銷售的假藥，屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品、疫苗的，或者以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的，或者是屬于注射劑藥品、急救藥品的，以及沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準文號且屬于處方藥的，應(yīng)當認定為“足以嚴重危害人體健康”，在案件移送時不需檢驗。

對危害后果新增了器官組織損傷、功能障礙的規(guī)定。新《解釋》第二條、第三條關(guān)于假、劣藥“對人體健康造成嚴重危害”、“對人體健康造成特別嚴重危害”及“后果特別嚴重”的規(guī)定，除《2001 年解釋》中已規(guī)定的輕傷、重傷和殘疾標準外，新增了器官組織損傷、功能障礙的規(guī)定。這次增訂的內(nèi)容使對人體傷害后果的認定更加全面，更貼近藥品損害的實際情況，使以往假劣藥對人體損害難以認定的情況基本得以解決。

規(guī)定當醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當知道是假藥、劣藥而使用或者銷售時，以銷售假藥罪、銷售劣藥罪追究刑事責任。

此次新《解釋》明確規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)可以成為銷售假藥罪的主體，這是以法律形式確立了醫(yī)院作為藥品銷售者的地位，從而有利于加大藥品監(jiān)管部門對醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)管力度。藥品監(jiān)管部門就可以借向公安部門移送涉嫌犯罪案件的威懾力，提高對醫(yī)療機構(gòu)特別是對個人設(shè)置的門診部的監(jiān)管力度。

規(guī)定為生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的犯罪分子提供幫助或方便條件者，以共犯論處。目前，我國通過快遞郵寄假藥的行為十分猖獗，對于郵寄假藥的兩大環(huán)節(jié)——廣告宣傳和快遞公司，行政執(zhí)法部門在新《解釋》出臺之前缺乏有效的手段加以監(jiān)督和規(guī)范。在司法實踐中對這些生產(chǎn)、銷售假劣藥品的共同犯罪打擊不力。新《解釋》的實施對媒體和快遞公司等環(huán)節(jié)的從業(yè)人員提出責任要求，使假藥在宣傳和流通環(huán)節(jié)受到檢查和遏制，為有效打擊生產(chǎn)和銷售假劣藥品的行為開拓了新途徑和新辦法。

明確了競合犯罪的規(guī)定。新《解釋》第六條規(guī)定實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪量刑。

對具體條款在執(zhí)法過程中的探討

新《解釋》第一條第一款第(五)項規(guī)定，“沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準文號，且屬于處方藥的”應(yīng)當認定為“足以嚴重危害人體健康”。在執(zhí)法中我們發(fā)現(xiàn)，此條款應(yīng)用于假冒已上市的藥品者行之有效，但對于偽造批準文號的藥品卻無能為力。目前發(fā)現(xiàn)的大量郵寄的假藥中大部分的藥品名稱是編造的，在藥典等藥品標準中不存在。因此對于此類假藥如何認定為處方藥或非處方藥是有困難的，在實際應(yīng)用中會漏掉一大批假藥，致使打擊力度下降。

藥品監(jiān)管部門在案件移送時，在條件允許的情況下要盡可能多的搜集證據(jù)，按照國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，妥善保存所收集的證據(jù)，依法向公安機關(guān)提供規(guī)定的材料。對提供資金、賬號、發(fā)票、許可證件等，提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、郵寄等便利條件以及提供廣告宣傳等涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)銷售假劣藥品共同犯罪的，也要一起調(diào)查取證，一并移送。

藥品檢驗問題需要重點注意。國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)《關(guān)于做好藥品涉嫌犯罪案件移送有關(guān)工作的通知》（國食藥監(jiān)稽[2009]311 號）要求：生產(chǎn)銷售的假藥，屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品、疫苗的，或者以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的，或者是屬于注射劑、急救藥品的，以及沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準文號且屬于處方藥的，應(yīng)當認定為“足以嚴重危害人體健康”，在案件移送時不需檢驗。上述內(nèi)容僅指對“足以嚴重危害人體健康”的認定不需要進行檢驗，但在確定是否為假藥和劣藥時，在有些情況下是必須進行藥品檢驗的，此時的檢驗報告將成為重要的證據(jù)材料。

生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪的認定除了認定為“足以嚴重危害人體健康”之外，行為人生產(chǎn)銷售假藥必須是主觀故意才可以認定。本罪只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。行為人的主觀故意表現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)有意制造假藥，即認識到假藥足以危害人體健康而對此持希望或放任的態(tài)度；在銷售領(lǐng)域內(nèi)必須具有明知是假藥而售賣的心理狀態(tài)，對不知道是假藥而銷售的不構(gòu)成銷售假藥罪。如果是由于過失或其他原因而生產(chǎn)、銷售假藥的，不構(gòu)成本罪。

量刑標準應(yīng)更趨合理

新《解釋》第六條規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪與其他犯罪競合時從重處罰。我國《刑法》第141 條規(guī)定，個人犯生產(chǎn)、銷售假藥罪的，生產(chǎn)、銷售假藥足以危害人體健康的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2 倍以下罰金；生產(chǎn)、銷售假藥對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10 年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金；生產(chǎn)、銷售假藥，致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

雖然生產(chǎn)、銷售假藥的最高刑罰可以達到死刑，但目前制售假劣藥品呈現(xiàn)出兩個特點：一是“非致命性”特點，目前的造假，雖不治病但也不會直接危害人體健康；二是90%的制售假劣藥品都標明主治某類慢性病。如某地查處一銷售假狂犬疫苗案件，有多名患者使用了這種假藥，無一人發(fā)生死亡。由于狂犬病病毒的潛伏期較長，有的患者要20年后才發(fā)病，因此假狂犬疫苗對人體的傷害可能要到20 年后才能顯現(xiàn)，如果因為目前沒有傷害，而不能判定為“對人體健康造成嚴重危害的”或者“對人體健康造成特別嚴重危害的”，則最多只能處3 年有期徒刑。類似的服用假藥造成的傷害難以鑒定的例子還有很多。因此單純以傷害的有無和輕重作為量刑標準還不夠全面，不能達到罪、責、刑相適應(yīng)。

對比詐騙罪和非法經(jīng)營罪我們發(fā)現(xiàn)：第一，無論是詐騙還是非法經(jīng)營，都只是侵害了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪不僅使受害者經(jīng)濟受損失，而且還侵害了人的身體健康、生命安全，理應(yīng)加重處罰；第二，在同樣都是“足以危害人體健康”而未達到“對人體健康造成嚴重危害的”的情況下，生產(chǎn)10 瓶假藥和數(shù)以萬計的假藥對社會造成的危害肯定是不一樣的，若都處3年以下有期徒刑，顯然沒有體現(xiàn)罪、責、刑相適應(yīng)的原則。

因此，我們在此呼吁相關(guān)部門，對《刑法》中的條款予以修改，在量刑方面不僅要考慮對人的身體健康、生命安全的侵犯程度，還要考慮對社會的影響、危害廣度和程度。在二者結(jié)合的基礎(chǔ)上判處的刑罰才能體現(xiàn)罪、責、刑相適應(yīng)的原則，并且能對生產(chǎn)、銷售假藥的違法犯罪予以有力打擊。