王 彬

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司法能動主義視野下的鄉(xiāng)土司法模式

王 彬

為緩解鄉(xiāng)土邏輯和法律邏輯在轉型社會司法過程中的內在緊張，中國基層法院涌現出能動主義的鄉(xiāng)土司法模式。鄉(xiāng)土司法的實踐模式體現出司法的形式理性和實質理性、司法的政治化和專業(yè)化、司法的能動性和被動性、司法的精英化和大眾化的內在悖論。對鄉(xiāng)土司法內在悖論特征的揭示引發(fā)我們對研究方法的反思，我們只有反對非此即彼的思維方式，立足于中國悖論社會的話語情境和實踐邏輯，才能樹立對鄉(xiāng)土司法模式的正確態(tài)度。

鄉(xiāng)土司法； 司法能動主義； 悖論； 轉型社會

隨著中國法制現代化的不斷深入，鄉(xiāng)土邏輯和法律邏輯在鄉(xiāng)土社會的艱難對接，使基層法院的司法實踐不斷徘徊于糾紛解決和規(guī)則之治的理念之間，正如日本法學家高見澤磨所說，“中國的糾紛解決制度，一方面要滿足雙方當事人的復仇感情，另一方面又要滿足合法性這一國家正義，于是被迫在這二者之間走鋼絲?！雹賉日]高見澤磨：《現代中國的糾紛與法》，何勤華等譯，北京：法律出版社，2003年， 第211頁。鄉(xiāng)土社會的法律人成為“鋼絲上的舞者”而不斷經受著哈姆雷特式的拷問，在情感導向的禮治邏輯和規(guī)則導向的法治邏輯的夾縫中艱難抉擇，然而，正是在禮治和法治的雙重拷問中，中國的基層法院充分開啟其司法智慧，適應社會轉型和國家轉型的時代需要，同時又滿足執(zhí)政黨國家治理的政策要求，創(chuàng)造了別具特色的鄉(xiāng)土司法模式。本文立足于司法能動主義的視角，對目前我國轉型期出現的鄉(xiāng)土司法模式進行探析，以求教于方家。

一、鄉(xiāng)土司法的實踐模式及其特征

從陜甘寧邊區(qū)政府時期開始，這一時期所形成的馬錫五審判方式以及由此推動形成的人民調解制度，成為我國新法律傳統(tǒng)的重要內容，一直影響到當下中國社會轉型過程中的司法實踐，從而在當下中國形成了形形色色的鄉(xiāng)土司法的實踐模式，具有典型意義的有陜西“隴縣經驗”、山東“陵縣經驗”、 浙江諸暨“楓橋經驗”、江蘇“南通模式”、四川“北川模式”以及福建“廈門模式”，等等②其中最具特色的首推陜西省的“隴縣經驗”，隴縣經驗被概括為“能動主義八四司法模式”，其主要內容有八個“四”組成：1.目標四為民：關注民生；促進民主；服務民建；保障民享；2.理念四轉變：由真理至上向公平至上轉變；由認知理念向實踐理念轉變；由辯法析理向案結事了轉變；由法律智慧向司法智慧轉變；3.方式四聯(lián)動：上下聯(lián)動，實現基層化解糾紛與法院審判銜接互動；左右聯(lián)動，實現其他解決糾紛機制與法院審判銜接互動；內外聯(lián)動，實現法官主導審判與當事人主導審判銜接互動；心物聯(lián)動，實現法官自由心證(主觀判斷)與法律嚴密論證的邏輯演繹銜接互動；4.審理四結合：法院審判與群眾路線相結合；司法政策與法律規(guī)則相結合；庭外理案與開庭問案相結合；法律認知與社會認可相結合；5.機制四能動：審監(jiān)能動；審執(zhí)能動；審立能動；審管能動；6.保障四強化：強化法官調查取證的作用；強化法官主導庭審的作用；強化法官修復社會關系的作用；強化法官促進穩(wěn)定和諧的作用；7.監(jiān)督四到位：質量考評到位；法紀監(jiān)督到位；道德自律到位；責任查究到位；8.效果四統(tǒng)一：法律效果與維護執(zhí)政地位的要求相統(tǒng)一；與經濟社會發(fā)展的要求相統(tǒng)一；與天理國法人情的要求相統(tǒng)一；與維護社會和諧穩(wěn)定的要求相統(tǒng)一。引自：《詳解“能動主義八四司法模式”的八個四》，中國法院網，http: www.chinacourt.org/html/article。。這些基層法院面對紛繁復雜的糾紛解決需求和糾紛解決機制缺失、司法資源相對稀缺的現狀，積極整合基層的法治本土資源，暢通司法為民的糾紛解決渠道，建立了多元化的社會糾紛解決機制，這些司法創(chuàng)新的舉措引起司法實務界和理論界的高度關注和深刻反思。當下中國從鄉(xiāng)土社會向市民社會的轉型，使廣袤的中國呈現法律現代化實現進程的“差序格局”，各地基層法院因地制宜推出適合當地的鄉(xiāng)土司法模式而各具特色，但是，這些司法模式基本上是為緩解法治邏輯和社會需求的矛盾而應時產生，因而又具有鮮明的共性。大概而言，當下中國的鄉(xiāng)土司法模式是社會轉型時期，基層法院立足于解決多元化的社會矛盾糾紛而產生的多元化的糾紛解決機制，它們以司法為民作為司法理念，以綜合治理和多種手段聯(lián)動處理糾紛、平息事端，突出強調法官在辦案過程中的能動性和主動性，因此，基層法院的鄉(xiāng)土司法模式所貫徹的是徹底的能動主義司法邏輯。基層法院的鄉(xiāng)土司法模式所體現出的共同特征為：

第一，鄉(xiāng)土社會的關系結構對基層法院的司法運作起著舉足輕重的作用。在法律社會學看來，關系結構是影響司法運作的因變量，如布萊克曾經指出，“人們的關系越緊密，介入他們之間事務的法律就越少。與發(fā)生在并不親近的相識或陌生人之間的不平之事相比，法律介入親戚或老朋友之間的不平之事會少些?！?[美]布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，北京：法律出版社，2002年，第9頁。中國鄉(xiāng)土社會是典型的熟人社會，在鄉(xiāng)土社會這一小型的共同體中，各種關系盤根交錯，從而使鄉(xiāng)土社會的糾紛解決結果具有極強的社會連帶性。在糾紛解決的過程中，當事人雙方不得不考慮各種利益和力量的均衡，各種非法律因素必然影響著基層的司法運作。當下中國正在發(fā)生的國家轉型和社會轉型，使國家與社會的關系正在悄然發(fā)生變化，當下轉型中國的社會控制方式正在經歷著從“權力的文化網絡”到“權力的組織網絡”再到“權力的利益網絡”的變化，賀雪峰先生通過法律社會學的調查發(fā)現，在農村，理性算計已經形成了普遍的現實，這種現實下的農村權力基礎就是“權力的利益網絡”。*賀雪峰：《新鄉(xiāng)土中國》，南寧：廣西師范大學出版社，2003年，第54頁。鄉(xiāng)土社會向市民社會的社會轉型，個體的自利性和獨立性日益瓦解著農村宗法的集體倫理，利益關系甚至影響到農村權力結構的形成和調整，農村盤根錯節(jié)的宗族關系、利益關系以及行政關系交織為復雜的權力關系，從而影響著糾紛解決的格局。

第二，鄉(xiāng)土社會的多元權威影響著基層法院司法審判的過程和效果。在鄉(xiāng)土社會，存在著家族權威、宗廟權威等非制度化的權威，也存在著能人權威(村領導)和法庭權威等制度化的權威類型，“鄉(xiāng)村糾紛的解決靠的是權威所施以的影響力。但這樣的權威并非是單一的國家法或者習慣法這樣的向度,而是表現出多元與互動的特點?！?趙旭東：《習俗、權威與糾紛解決的場域》，《社會學研究》2001年第2期。在權威多元的司法場域中，糾紛解決呈現出血緣性和地緣性的特征，即血緣和地緣會影響著糾紛結果。這樣，在基層法院的司法場域中，糾紛的解決是關系網絡中多元權威的博弈運作。對于法官而言，是如何運用司法的策略和技術，闡釋不同類型的知識,產生可以接受的解紛結果；對于訴訟兩造而言，是如何利用存在于司法場域中的話語資源達到自身利益的最大化。在國家與社會轉型的宏大背景下，基層法院的鄉(xiāng)土司法由法律的宏大制度安排具體體現為微觀權力關系網絡中的技術實踐。

第三，鄉(xiāng)土司法模式程序簡便、場景隨意、大眾參與，具有司法的廣場化特征。鄉(xiāng)土司法模式以便民訴訟作為原則，通過法院“送法下鄉(xiāng)”、“送法上山”，在百姓的田間地頭開庭，同時在廣場化的“法庭”上方便了群眾參與，這沿襲了“馬錫五審判方式”的優(yōu)良傳統(tǒng)。以馬錫五審判方式為例，馬錫五采取巡回辦案、田間辦案的方式，在訴訟程序上減少群眾負擔，以“審立決”的方式現場辦案，防止“夜長夢多”和“幕后交易”；根據常識、常情、常理判案，審判者和當事人以及群眾具有共同的審判標準，大眾參與使當事人全面知曉審判的過程與細節(jié)。*曾益康：《從政治與司法雙重視角看馬錫五審判方式》，《西南政法大學學報》2009年第8期。

第四，鄉(xiāng)土司法模式以平息涉訴上訪作為解決問題的邏輯起點和實踐歸宿。以最高院司法審判應追求“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”這一司法政策作為指導，鄉(xiāng)土司法模式對社會糾紛的解決往往更注重司法審判的社會效果。以隴縣能動主義八四司法模式為例，隴縣法院審判追求“效果四統(tǒng)一”，即法律效果與維護執(zhí)政地位的要求相統(tǒng)一、與經濟社會發(fā)展的要求相統(tǒng)一、與天理國法人情的要求相統(tǒng)一、與維護社會和諧穩(wěn)定的要求相統(tǒng)一。這樣，司法審判被賦予復雜的政治意義，鄉(xiāng)土司法的審判也就不可能僅僅強調法律理性的“法條主義”思維，而是強調實用理性的“后果主義”思維。

司法能動主義是美國聯(lián)邦法院在獲得相對獨立政治地位和權威的前提下，在社會轉型時期發(fā)揮法院的自由裁量權，通過具體個案的審理，以維護公正和保護人的尊嚴為己任，不拘泥于先例和成文法的字面含義對憲法進行創(chuàng)造性解釋以回應美國社會經濟改革的需要，并對各種政治、社會問題進行司法干預的理念。美國司法能動主義的核心理念是通過法官對法律的創(chuàng)造性解釋實現司法權的擴張，但是，司法能動主義在美國興起是以司法與政治的分化、司法權的獨立、法院權威的建立、法官的高度職業(yè)化為前提的，因此，在美國修憲程序繁瑣、法律相對穩(wěn)定的情況下，可以發(fā)揮法院的政治職能，通過法院的個案審判制定公共政策來適應社會轉型的需要。在當下中國鄉(xiāng)土社會向市民社會轉型的過程中，司法尚未實現完全獨立、法官尚未實現職業(yè)化的前提下，在基層法院推行能動主義的鄉(xiāng)土司法模式，雖在一定程度上適應了社會轉型的發(fā)展需要，但是，鄉(xiāng)土司法模式的功能正當性與法理正當性的內在張力，使鄉(xiāng)土司法實踐模式呈現一系列悖論。

二、鄉(xiāng)土司法實踐模式的悖論

當下中國社會轉型的情境轉換中，立足于不同的社會情境，中國的法制改革呈現為本土化和現代化的理論話語，司法的現代化立足于西方市民社會的話語情境，以西方的司法模式作為理想標本，并以此作為中國司法改革的發(fā)展方向；而立足于中國鄉(xiāng)土社會的話語情境，司法的本土化范式則具有鮮明的“中國問題意識”，立足于中國國情發(fā)展鄉(xiāng)土司法模式。但是，社會轉型的情境轉換造成理論話語的悖論，本土化抑或現代化，成為中國司法實踐發(fā)展方向上哈姆雷特式的二難選擇，以本土化或現代化的理論話語來分析中國鄉(xiāng)土司法的實踐模式，中國鄉(xiāng)土司法實踐模式的內在悖論也因此凸顯。

(一)司法的實質理性和形式理性的悖論

現代性理論對傳統(tǒng)法制與現代法制的分野，往往是以形式合理性與實質合理性作為分析工具的，在社會學家馬克斯·韋伯看來，“形式合理性是關于不同事實之間的因果關系的判斷，主要被歸之于手段和程序的可計算性，因而是一種客觀的合理性。而實質合理性或價值合理性則是關于不同價值之間的邏輯關系判斷，主要被歸之于目的和后果的價值，因而是一種主觀的合理性?！?公丕祥：《韋伯的法律現代性思想探微》，《學習與探索》1995年第5期。按照形式合理性的理論邏輯，法律的現代化或理性化是根據形式的合理性準則調節(jié)社會活動、社會關系和社會機構的合理化的產物，理性化的法律制度具有邏輯嚴謹的形式合理化的運算規(guī)則而成為一個邏輯嚴謹的命題體系，法律推理和法律思維的過程因而是在一個固定的規(guī)則結構中展開，這樣，司法的形式合理性就與邏輯和數學中的理性具有某些家族的類似性?，F代主義的司法理論主張按照形式化的法律推理產生具有一致性和可預測性的司法裁決結果，司法中的形式合理性和程序合理性成為現代司法中優(yōu)先選擇的價值。形式合理性的司法主張類似案件類似處理，排除了非法律因素對司法過程的干擾，從而以形式的合理性確立司法過程和判決結果的合法性。

然而，處于從傳統(tǒng)社會向現代社會轉型過程中的鄉(xiāng)土司法模式，則主張?zhí)炖?、國法與人情在司法過程中的有效統(tǒng)一，主張從草根社會和傳統(tǒng)文化內部建立司法裁決的正當性，是一種實質合理性優(yōu)先于形式合理性的司法模式。在鄉(xiāng)土司法模式中，法律、習俗與道德都是法官進行判決的背景性知識，基層法院的司法審判并非是簡單的事實認定和法律適用的過程，而是法官綜合利用各種背景性知識追求司法判決合法性與可接受性統(tǒng)一的過程。在中國法制現代化的過程中，鄉(xiāng)土社會糾紛解決的實踐邏輯往往經受不住現代性法律形式合理性的檢驗，同時，如果偏執(zhí)于司法的形式合理性，鄉(xiāng)土社會的司法判決則難以執(zhí)行，國家法難以產生實效。這是因為“法不只是評價性的規(guī)范，它也將是有實效的力量。一個超國家的法要想變得有實效，就不應高懸于我們之上的價值的天空，它必須獲得塵世的、社會學的形態(tài)。而從理念王國進入現實王國的門徑，則是因熟諳世俗生活關系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身?！?轉引自舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化》，《政法論壇》1999年第3期。這樣，鄉(xiāng)土社會解紛邏輯中的實質合理性與現代法律推崇的形式合理性始終存在著張力。事實上，形式合理性也只是一種被形式化的實質合理性，法律制度的形式合理化意味著盡可能地將實質合理性轉化為可計量的形式合理性體系，并借助于這個體系來實現實質合理性的追求。正如溫克爾曼所說，“韋伯意義上的形式合理性并不是正當統(tǒng)治的充分的合法性基礎，正當性信念本身不具有合法化能力，合法性必須建立在一種價值合理性基礎上的普遍共識基礎之上?！?[德]哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2000年，第129頁。鄉(xiāng)土司法運作過程中所存在的實質合理性與形式合理性的內在張力，根源于鄉(xiāng)土社會的內部規(guī)則(民間法)與外部規(guī)則(國家法)具有不同的價值合理性基礎，從而造成鄉(xiāng)土司法的價值取向在形式上的合法性與結果上的正當性之間艱難抉擇、顧此失彼。鄉(xiāng)土社會的內部規(guī)則(民間法)作為法律的歷史記憶具有存在的合理性，并作為“地方性知識”是鄉(xiāng)民在長期日常生活實踐中形成的共識，但是民間法的歷史經驗實存性和理性價值追求性的錯位，導致了鄉(xiāng)土司法模式的內在悖論。民間法作為歷史經驗的實存更有利于現有法秩序的保守和穩(wěn)定，這正是將其作為現代法治建設本土資源的主要依據，但是這種民間記憶往往又與現代的法治精神不相契合，這一悖論使民間法處于一種尷尬的境地。對此，我們不能對民間法采取非此即彼的單面態(tài)度，必須對民間法的成分做具體分析，“它既包含傳統(tǒng)社會遺留的習慣規(guī)則，包含國家轉型中所遺留的精英理性建構，也包含中國市場經濟發(fā)展所產生的契約性‘自發(fā)秩序’”。*王彬：《民間法的話語悖論》，《內蒙古社會科學》2006年第1期。江蘇姜堰法院“引俗入法”的司法實踐也表明，通過法律解釋等司法方法將民間規(guī)范作為審判規(guī)范，能夠有效緩解司法過程中民間法與國家法的沖突；通過法律程序將體現實質理性的民間規(guī)范納入審判過程中，能夠有效緩解鄉(xiāng)土司法過程中形式理性和實質理性的內在悖論。

(二)司法的政治化和專業(yè)化的悖論

在陜甘寧邊區(qū)政府時期，“馬錫五審判方式”通過貫徹群眾路線，其審判效果與當時邊區(qū)政府的政治需求保持高度一致。在建國初期，在實踐上，社會主義法制建設剛剛起步，我國的法律制度仍不健全，同時，政治法學在法學理論界居于主導地位，統(tǒng)治階級意志論深深地影響著人們的法律本質觀，因此，階級立場、實事求是、群眾路線成為基層法院審判必須遵循的原則。在這一時期，基層法院的審判“一方面大致遵循了這一時期有限的法律、政策規(guī)定，更重要的是堅持了政治標準，兼顧了情境合理性，在此前提下，基層司法機關針對不同案件分別采取了調解、判決、移轉等結案方式?！?高其才、左炬：《作為政治司法運作中心環(huán)節(jié)的審判——1949年至1956年華縣人民法院實證研究》，《清華法學》2009年第3期。在社會轉型的背景下，通過司法創(chuàng)新發(fā)展鄉(xiāng)土司法的實踐模式同樣具有重要的政治意義。在社會轉型時期，社會穩(wěn)定服務于改革開放的大局，政法機關被視為維護社會穩(wěn)定的堅強后盾，維護社會穩(wěn)定從而成為司法機關重要的政治任務。在社會轉型的時代背景下，發(fā)展鄉(xiāng)土司法模式、重提“馬錫五審判方式”，實際上是受到政治、經濟、文化的多因刺激，從而使當下中國司法在司法為民與社會穩(wěn)定、政治導向與司法效果之間來回穿梭，“三個至上”和“社會主義法治理念”成為當下司法文化的主旋律，“司法為民”、“人民滿意”成為司法改革的主題詞。這些政治話語直接影響了當下基層法院的司法審判實踐，基層法院的法官在個案中遵循的是一種“治理”的邏輯，也就是，盡量避免規(guī)則方面的爭議，而把當事人關于規(guī)則的爭議轉化為事實的爭議，在事實層面而不是在規(guī)則層面解決問題，是結果導向而不是規(guī)則導向?！敖Y果導向而不是規(guī)則導向的治理邏輯并不意味著法官們不了解規(guī)則，實際上，基層法官們對國家法律和地方習俗都是了解的，但他們了解這些規(guī)則的目的并不是拿來適用，而是拿來作為備選項說服當事人接受自己的治理方案?！?趙曉力：《基層司法的反司法理論》，《社會學研究》2005年第2期。事實上，在鄉(xiāng)土社會的司法場域中，基層法院的法官往往并不以科層化的法律精英出場，而往往是以鄉(xiāng)土化的地方精英出場，“作為一個有權力在相當程度上對他人生活做出安排的地方精英，法官在一定程度上，是在通過法律來對社會進行規(guī)則治理?！?高其才：《判決是如何形成的》，《云南大學學報(法學版)》2006年第2期。

從新中國的司法發(fā)展史可以看出，政治思維一直影響著新中國司法改革的發(fā)展歷程，強調司法的政治功能幾乎成為各個時期司法的政策導向，對司法政治功能的強化使中國的法律發(fā)展蒙上濃厚的法律工具主義色彩，將司法作為服務于政治的工具，從而影響了司法的自治性和獨立性?！皞鹘y(tǒng)法律話語尤為強調統(tǒng)治階層的政治對法律和官員的操縱與監(jiān)控,并不默許法律與官員的自治性發(fā)展，‘放任’后者成為科層化的意識形態(tài)和職業(yè)。顯然,在傳統(tǒng)法律話語中，實際的法律及官員是在‘純粹工具’的意義上推演自身發(fā)展的邏輯?！?劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第107頁。但是，司法的公共職能要求法院保護人民權利、維護社會正義、尊重法律權威，為了更好履行司法機構的公共職能，通過司法獨立提高司法權威一直是司法改革的目標，然而，這需要通過實現司法的專業(yè)化和司法的程序化提高法院的地位、強化司法的權威。這樣，司法改革所要求的司法專業(yè)化與社會轉型所要求的司法政治化之間存在著對立和緊張，司法的專業(yè)化和司法的政治化成為鄉(xiāng)土司法實踐模式中的內在悖論。

事實上，現代社會的司法活動對于民主政治的建設具有重要意義，法院在一國憲政體制下?lián)斨匾恼喂δ?，在現代憲政社會中，法院的權威并不僅僅體現在個案的審理中，而且法院還擔當著體制監(jiān)護者、權力制約者和憲法護衛(wèi)者的多重角色，積極地介入國家和社會生活。在美國，由于修憲程序的繁瑣，單單依靠立法機構已經不足以適應推進社會和經濟改革的需要和回應人們日新月異的權利需求，聯(lián)邦法院于是通過其能動性的司法判決制定公共政策，發(fā)揮其在社會轉型中的政治功能，這也是美國司法能動主義的要義所在。但是，在美國憲政體制下，法院政治功能的發(fā)揮并不是以司法的政治化為前提的，而是以嚴格區(qū)分法律與政治為前提的。“法追求的是公正，而政治則只關注權宜之計。前者是客觀而中立的，而后者則是相互抗衡的利益及意識形態(tài)的產物?！?施克萊：《守法主義——法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第96頁。美國以其特有的司法審查制度，嚴格區(qū)分法律與政治，通過司法裁判來判斷政治行為是否合憲(合法)，將一切政治問題納入司法程序來解決，以至于托克維爾以其敏銳的洞察力指出，“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要轉化為司法問題?！?[法]托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，北京：商務印書館，1991年，第310頁。可見，司法的政治功能和司法的政治化并不是一個層面的問題，司法政治功能的發(fā)揮是以司法的專業(yè)化為前提的，是以司法獨立制度的確立、司法審查制度的確立、法官法律解釋權的建立、法官的職業(yè)化和司法公信力的確立為前提的。

(三)司法的被動性和能動性的悖論

(四)司法的精英化和大眾化的悖論

理性是法律的生命，然而法律人擁有的是不同于常人的技藝理性，這種理性并不是在日常生活中培養(yǎng)起來的自然理性，而是通過專業(yè)化訓練塑造起來的偉大稟賦，這種理性包含了淵博的法律知識，但是更包含了精深的法學智慧。這既需要深厚的積累，又需要超凡的悟性，因為法律并非是技藝工匠可掌握的技術，也非通過學習書本就可研習的知識，而是需要在豐富的實踐經驗中不斷體驗的智慧和藝術。技藝理性和自然理性在稟賦上的區(qū)別，要求通過嚴格的法官選任制度、無形的法官隔離程度、司法的高度程式化和形式化保障司法的獨立和公正，這也是司法精英化的內在緣由。但是，司法的高度程式化往往使司法判決過度關注形式正義而造成實質的非正義，法官的科層化又往往會造成司法官僚主義，法律職業(yè)的精英化往往形成法律思維的貴族化，這使法官按照貴族的而不是常人的思維方式思考問題，在遵守規(guī)則的同時卻遺忘了常識。正如伯曼所說，“法官誤認為一切的人都像他們一樣的合邏輯,而陪審員則往往比較更明了普通人的混亂和謬誤?！?[美]哈羅德·伯曼：《美國法律講話》，陳若恒譯，上海：三聯(lián)書店，1988年，第41頁。對案件事實的常識性判斷、對實質正義的追求和對判決社會效果的維護，要求實現司法的大眾化，要求司法判決不得違背“常識、常情和常理”，甚至要求實現“天理、國法和人情的內在統(tǒng)一”。司法過程中技藝理性和自然理性的內在張力形成了司法精英化和大眾化的悖論，這一理論邏輯也影響著轉型中國司法改革的“路徑選擇”。

當下中國基層法院所主張的能動司法模式體現出中國司法發(fā)展的大眾化趨向，其背后的理論邏輯是司法的民主化，在司法領域貫徹人民民主，法院必須體現人民當家做主的要求，這樣，司法為民自然也成為鄉(xiāng)土司法模式的司法目標。這體現在從組織上通過人民陪審員制度保障司法的人民性，從過程上通過大眾參與的方式使司法體現民情民意。從而，大眾化的鄉(xiāng)土司法模式是以解決糾紛為導向，而不是以落實規(guī)則為導向，通過綜合運用情理法等各種手段來落實規(guī)則，實現判決合法性與可接受性的統(tǒng)一，成為鄉(xiāng)土司法的最高目標。為了實現法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件，然而，在社會轉型時期，這兩者往往出現對立和緊張。為了追求判決的實質合理性和可接受性，大眾化的司法模式往往在司法判決中引進熟人社會的民意輿情，這甚至會影響司法獨立并破壞法律的權威；若嚴格追求司法判決的自洽性，司法審判的效果又往往會與民情民意相違背。

對于司法精英化和大眾化的內在悖論，我們同樣不能偏執(zhí)一端。事實上，司法制度健全、法律文化發(fā)達的法治國家，已經通過陪審制有效化解了二者的內在悖論。陪審制有效實現了事實問題與法律問題在司法過程中的分工，按照西方的司法體制，事實爭議由陪審團和律師解決，法官不需要考慮事實爭議，只需在遵循先例的過程中發(fā)現規(guī)則和解釋規(guī)則。司法中的角色分工使西方國家發(fā)展出一套以規(guī)則為中心的司法制度和司法理論，在司法實踐中將無關規(guī)則的事實問題和治理問題排除在法官的考慮之外?？梢?，在司法過程中引進司法大眾化的制度模式，是以維護法律權威和實現司法獨立為前提的。因此，我們不能以司法的大眾化否定司法的精英化，而是應該通過發(fā)展陪審制實現司法精英化和大眾化的制度結合，從而緩解司法精英化和大眾化的內在悖論。

三、結語：走出二元對立的語境

在實踐上，鄉(xiāng)土司法模式體現出我國基層法院為適應社會轉型進行積極的司法創(chuàng)新，在理論上，對鄉(xiāng)土司法實踐模式內在悖論的揭示，引發(fā)了我們對司法權本質屬性的重新思考，然而，更為重要的是，還引發(fā)我們對人文社會科學研究方法的深刻反思。

長期以來，受形而上學思維方式的影響，我們往往從單一的理論邏輯出發(fā)來評價客觀對象，往往認為對一個理論問題總有一個正確的認識，這造成了在事物屬性的揭示上走向單一化和片面化。事實上，從認知規(guī)律來看，客觀對象往往是內含多種要素和屬性的復合結構體，而人們對客觀對象的認識總是有視角和視域限制的，因此，我們從單一的理論邏輯出發(fā)只能追求理論本身的邏輯自洽性和內在一致性，而不能揭示出客觀對象本身所呈現出的截然不同甚至相互對立的屬性和規(guī)律。因此，對于在社會轉型時期所涌現的鄉(xiāng)土司法模式，我們也不能用單一化的理論標簽進行評價。當代中國從鄉(xiāng)土社會向市民社會、從傳統(tǒng)社會向現代社會的社會轉型，使中國社會呈現出復雜的形勢，我們不能單純地以西方現代化的理論邏輯評價中國問題，更不能以本土化的理論邏輯反對加入法制現代化的進程中。對于中國一個半世紀以來所形成的傳統(tǒng)、現代與后現代的平面性共存，黃宗智先生形象地稱中國社會為“悖論社會”，意指以西方形式主義的理論邏輯分析中國問題，會凸現多重的矛盾和悖論。*黃宗智：《悖論社會與現代傳統(tǒng)》，《讀書》2005年第2期。固然，西方的理論體系對我們在社會轉型時期探索司法創(chuàng)新，提供了一整套具有“理想類型”意義的價值標尺，但是，我們只有立足于悖論社會的實踐邏輯，才能更為準確地對我國法治化進程出現的新事物、新現象進行價值判斷，并揭示出其內在復雜甚至是對立的屬性來。

[責任編輯：李春明]

OnRuralJusticeunderthePerspectiveofJudicialActivism

WANG Bin

(Law School, Nankai University, Tianjin 300071, P.R.China)

To relieve the tension between social logic and legal logic in rural China, grass root courts adopt a judicial paradigm of activism. However, there are some paradoxes in the paradigm, such as the inconsistencies between substantial reason and formal reason, activism and passivism, elites and masses, politics and specialization. A study of those paradoxes will drive us to rethink the methodology of social science. Only when we take into full consideration of China’s context and logic and discard the unilateral methodology, could we take a proper attitude towards the judicial paradigm in rural China.

rural justice; judicial activism; paradox; transition society

南開大學2009年度人文社會科學校內文科青年項目的階段性研究成果(項目編號NKQ09031)。

王彬，南開大學法學院講師，法學博士(天津 300071)。