陳文華

替代性糾紛解決機制(ADR)在 20世紀濫觴于美國,其主要目的之一就是在于解決美國當時的“訴訟爆炸”問題。進入 21世紀的中國雖然尚未出現“訴訟爆炸”問題,但是法院的訴訟壓力也不容忽視。案件的積壓日益成為社會各界關注的焦點。于是,理論界和實務界某些人提出借鑒美國的ADR經驗解決我國法院的案件積壓問題。然而ADR所包含的談判、調解和仲裁等解紛方式,早在初民社會就已經萌芽或者存在。因此研究初民社會的解紛機制,對于我們全面深入地把握ADR的原理,具有重要的理論和實踐意義。而涂爾干的分工理論,精僻地論證了人類在沒有勞動分工或者分工極端不發(fā)達的情況下,如何組織社會共同體以及解決共同體內部糾紛的原則和方法。鑒于此,本文以涂爾干的社會分工理論為分析框架,探討初民社會糾紛解決機制形成的原因和運行規(guī)律。

一、涂爾干的社會分工理論

在《社會分工論》里,涂爾干把社會分為機械團結社會和有機團結社會兩種類型。機械團結社會又稱環(huán)節(jié)社會,社會密度低、社會容量小,各個環(huán)節(jié)形成了許多相互割裂的小社會。①[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,北京:生活·讀書·新知三聯書店,2000年,第 248頁。不僅如此,在機械團結社會里,由于溝通手段和傳播手段的匱乏,各個環(huán)節(jié)處于閉關自守的狀態(tài)。②[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,第249頁。機械團結社會建立在社會成員之間的相似性和相同性基礎之上。在機械團結社會里人與人之間除了性別不同以外幾乎沒有什么不同,人與人之間具有相似的情感、相似的價值取向、相同的宗教信仰以及相似的物質和精神需求,等等。正因為具有如此之多的相似性或相同性,人們較為容易在共同體的范圍內形成共同的是非觀念和精神追求。“社會成員平均具有的信仰和感情的總和,構成了他們自身明確的生活體系,我們可以稱之為集體意識或共同意識”③[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,第42頁。,而“社會的集體意識綜合地反映著一定社會的道德、規(guī)范和習俗,屬于道德范疇”④李瑜青等著:《法律社會學經典論著評述》,上海:上海大學出版社,2006年,第 137頁。。

在機械團結社會里,維護社會團結的紐帶就是集體意識。法律的目的在于保護集體意識免受非法行為的損害,以免社會分崩離析。于是,在這樣的社會里,犯罪指的是觸犯了強烈而又明確的集體意識的行為。①[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,第 43頁。因此,在機械團結社會里所謂法律指的就是壓制性的制裁法律,即刑法。

相比之下,有機團結社會又稱組織社會。有機團結社會的出現主要是因為人口數量的不斷增長和集中,與此同時阻隔人們交往的各種環(huán)節(jié)逐漸消失。社會成員的個人需要,數量大幅度增長。然而有限的自然資源卻無法滿足人們不斷增長的欲望。在這種狀況下,如果人們繼續(xù)保持原有的生活方式,從事同一種行業(yè),追逐同一種利益,那么他們必然陷入一種相互敵視的狀態(tài)之中。于是,為了生存,一部分人改變了他們的生活方式并從傳統產業(yè)中分化出來。這樣一來,人類社會就出現了分工。隨著分工的深化,有機團結社會也就產生了。社會分工是維系有機社會團結的紐帶。由于分工,社會成員的需求和目標追求日趨分化,由此導致他們的信仰和價值觀念多元化。也正因為如此,社會分工獲取了持續(xù)不斷的發(fā)展動力。法律的主要目的在于維護和恢復分工合作關系。因此有機團結社會主要的法律類型是恢復性法。

顯而易見,按照涂爾干所描述的機械團結社會和有機團結社會的特征,我們不難得出初民社會是典型的機械團結社會,而現代社會是典型的有機團結社會。

二、初民社會解紛機制的社會基礎

1.初民社會的經濟活動。摩爾根認為,“人類進步過程中每一個重要的新紀元大概多少都與生活資源的擴大有著相應一致的關系?！雹赱美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,楊東莼等譯,北京:商務印書館,1977年,第 18頁。因此,他把人類的食物資源分為五種,即:①在局限的生活環(huán)境內以植物的根和果實作為天然食物;②魚類食物;③[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,第 19-24頁。由種植得來的淀粉食物;④[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,第 61頁。肉類和乳類食物;⑤[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,第 63頁。通過田野農業(yè)而獲得無窮食物。③摩爾根認為,前兩種食物資源創(chuàng)始于蒙昧階段,后三種食物資源創(chuàng)始于野蠻階段,他還以食物更替的時間為順序考察人類從蒙昧階段到野蠻階段的經濟活動。

從摩爾根所描述人類五類食物資源所對應的人類五個不同的歷史發(fā)展階段看,在每個歷史階段人類的食物供應都是單一的,換言之,人類對食物種類的需求是相同的。其次,為了獲取食物,人們所從事的生產勞動基本上也相同,而且無論是采掘植物的根果、捕魚、種植植物、飼養(yǎng)家畜,都不需要特別的知識和技術,因此男人、女人甚至兒童都能夠勝任?？梢哉f,在上述每一個歷史階段所有的人都能夠并且事實上從事同一或相似行業(yè)。由此可見,就經濟活動而言,摩爾根所描述的人類歷史五個發(fā)展階段都屬于涂爾干筆下的機械團結社會。

2.初民社會的社會組織結構。摩爾根認為,“以氏族、胞族和部落為基礎建立的社會稱為氏族社會。在氏族社會里,政府與個人之間的關系是通過個人與氏族、部落的關系來體現的。這些關系純粹屬于人身性質的”,“氏族就是一個由共同祖先傳下來的血親所組成的團體,這個團體有氏族的專名以資區(qū)別,它是按血緣關系結合起來的。它只包括共同祖先傳下來的一半子孫。”④在談到氏族的演變時,摩爾根又說:“氏族制度隨著人類的進步而經歷了它本身演變的幾個順序相承的發(fā)展階段,由其原始形態(tài)遞變到其最終形態(tài)。這些演變主要限于兩個方面:第一,按照原始的規(guī)定,世系是由女性下傳的,如易洛魁人那樣;最后轉變?yōu)槟行韵聜?如希臘氏族和羅馬氏族那樣。第二,在原始階段,氏族成員死后,其遺產由本氏族成員繼承;后來改為由死者的同宗親屬繼承;最后轉變?yōu)橛善渥优^承。這些改變看去似乎無關緊要,實際上卻表現了社會狀況的重大改變,同時也表現了長足的進步?！雹?/p>

對于氏族內部的財產關系,恩格斯也作了描述,有助于我們對氏族組織結構的進一步認識。恩格斯說:“男女分別是自己所制造的和所使用的工具的所有者:男子是武器、漁獵用具的所有者,婦女是家內用具的所有者。家戶經濟是共產制的,包括幾個、往往是許多個家庭。凡是共同制作和使用的東西,都是共同財產:如房屋、園圃、小船?！雹俣鞲袼?《家庭、私有制和國家的起源》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯,北京:人民出版社,1999年,第165頁。

3.初民社會的宗教信仰和正義觀念。在《金枝》里,弗雷澤研究發(fā)現,在遠古時代人們往往相信巫術。那是因為,在那個年代的人們自以為正確認識了人類社會、自然界乃至整個宇宙的運動規(guī)律,并相信借助某種咒語和一定儀式就能夠控制人的生命、改變物質世界甚至天體的運行軌跡。然而隨著生產和生活實踐的深入和知識的不斷累積,一部分人首先認識到自然之博大、宇宙之浩瀚,是渺小的人類心靈永遠不可能理解和把握的,于是宗教便產生了。②[英]J·G·弗雷澤:《金枝》,徐育新等譯,北京:新世界出版社,2006年,第51-61頁。不過“在較早階段,祭司和巫師的職能是經常合在一起的?；蚋_切地說,他們各自從未從對方分化出來。為了實現其愿望,人們一方面用祈禱和奉獻祭品來求得神靈們的賜福,而同時又求助于儀式和一定形式的話語,希望這些儀式和言詞本身也許能帶來所盼望的結果而不必求助于鬼神。”③[英]J·G·弗雷澤:《金枝》,第 54頁。弗雷澤在這里所說的是在古代社會人類信仰的普遍現象。然而具體到一個氏族,人們的信仰又如何?

羅維認為氏族往往以動植物之名為名,而間或也以其他自然現象為代替。陪伴這種取名方式而來的,往往還有好些以氏名動植物為中心的信仰和習俗。據羅維考察,在布因島,氏名動物是圣物,氏族中人對它懷有強烈的親屬之感。氏族為氏名動物之后裔,這也是流行很廣的一種信仰。④[美]羅維:《初民社會》,呂叔湘譯,南京:江蘇教育出版社,2006年,第 82頁。

在正義觀方面,據摩爾根的研究,“在氏族社會中,個人安全依靠他的氏族來保護。氏族的地位就相當于后來的國家所居的地位,氏族擁有充分的人數足以有效地行使其保護權。在氏族成員中,親屬的團結是互相支持的一個有力因素。侵犯了個人就是侵犯了他的氏族;對個人的支持就是氏族全體親屬列陣來作他的后盾?！雹輀美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,第 74頁。正因為氏族對于個人而言是如此不可或缺,所以氏族成員個人的利益必須絕對服從氏族的集體利益,氏族成員參加氏族的復仇行動是義不容辭的義務。不僅如此,在氏族利益所需之時,氏族成員甚至可以犧牲自己的生命。在北美洲的愛斯基摩人的某些氏族中,由于惡劣的生活環(huán)境,食物常常短缺。于是老人往往為了節(jié)省氏族食物而結束自己的生命。

綜上所述,在氏族社會里每一個氏族都有一個相同的信仰對象,即氏族的圖騰物。在每個氏族成員看來,氏族的集體利益高于一切。為了氏族的利益,個人利益在所不惜,包括生命在內。由此可見,氏族 (初民)社會是典型的機械團結社會。難怪涂爾干如此刻畫氏族成員,“可以這么說,在同質而緊密的群眾中不存在殊異的部分,每個人都過著和所有人一樣的生活,他們完全相似,這樣的群體幾乎不知道個性,它對個性的意識是模糊不清的,同時,它也把它的成員都想像成是一個惟一本原的略有區(qū)別的化身,是同一個實在的不同側面,是同一個靈魂的多個肉身?！雹轠法]埃米爾·涂爾干:《亂倫禁忌及其起源》,渠東等譯,上海:上海人民出版社,2006年,第 48頁。

以上就是初民社會解紛機制的社會基礎。它決定了初民社會解紛機制的運行軌跡。

三、初民社會解紛機制運行的社會性特征

依據涂爾干分工理論,壓制性法是機械團結社會惟一的法律,其目的在于維護集體利益。因此,在機械團結社會里,只有侵犯集體利益的行為才構成犯罪。正如上文所述,在初民社會里集體利益至上而個人的法律地位低下,因此一般的殺人行為往往不會傷害集體感情危及集體利益。相反破壞禁忌、褻瀆圣物或圣地、違反宗教信仰以及破壞宗教儀式等,初民社會卻認為是嚴重的犯罪行為并處以最嚴厲的刑罰。

涂爾干曾說到:“我們只需看一看《圣經》和《摩奴法典》以及殘存下來的古埃及法典,就會發(fā)現保護個人的法律的地位是很低的。相反,那些有關褻瀆各種神圣,違反各種宗教法規(guī)和儀式規(guī)定等行為的壓制法卻非常發(fā)達?！雹遊法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,第 55頁。所以,在古代社會人們運用調解或仲裁的方式處理殺人案件也就不足為怪了。我們把初民社會的解紛機制分解為五類解紛方式,并依據涂爾干的理論分析其運行的社會性特征。

1.調解方式。在調解過程中,第三者通常運用勸導、施加壓力等方法促使當事者達成協議解決糾紛。第三者可以是個人也可以是集體,可以是氏族首領、其他中立者或者雙方當事者的親屬。實際上,在同一個氏族里所有的氏族成員都具有同一血緣關系,都是親戚,盡管有親疏之別。而且長期共同居住,無論在精神上、物質上抑或對抗外敵方面都形成了緊密的相互依賴關系。不僅如此,在社會輿論的壓力和氏族利益至上的信仰之下,當事者的個人利益往往顯得微不足道。因此,為了維護氏族社會的和諧穩(wěn)定,當事者相互妥協在所難免。因此在氏族社會里調解的目的不在于當場達成協議,而在于把當事者之間的是非公之于眾,通過氏族共同體的力量使當事者最終和好如初。而這種力量主要來源于氏族成員之間的同一血統、同一是非觀、同一信仰圖騰等。

據馬林諾夫斯基對特羅布里安德群島的土著居民美拉尼西亞人的考察,當爭吵發(fā)生時,就要采用公眾規(guī)勸的形式,將得到各自的朋友和親戚支持的雙方召集碰面,雙方相見,各人慷慨陳辭,互相指責。這種訴爭形式允許人們發(fā)泄自己的情感,表明公眾意見的傾向,或許有助于解決爭端。①[英]馬林諾夫斯基:《原始社會的犯罪與習俗》,原江譯,昆明:云南人民出版社,2002年,第 38頁。實際上,在這一訴爭解決場景內共有五方訴爭參與人出現,即公眾、訴爭雙方以及訴爭雙方的朋友與親戚。公眾誠然代表集體意識和公共利益,訴爭雙方當然會從各自的個人利益出發(fā)。至于訴爭雙方的朋友和親戚,盡管他們一般傾向于支持各自的當事者,但也不得不考慮到集體意識的壓力。當親友的觀點與集體意識一致時就會得到公眾輿論的支持,否則必將受到公眾輿論的譴責。因此除非親友故意對抗集體意識,否則他們的出場只能是有利于糾紛的解決而不是相反。在氏族社會里,氏族的集體利益高于一切,這不僅是氏族成員從祖輩傳承下來的傳統,也是他們不變的信仰和追求。另外,由于人口數量少、社會結構簡單,各種道德規(guī)范和習慣規(guī)則,人們都了如指掌。因此,只要雙方把紛爭的具體事實說清楚,誰是誰非也就隨之判定。因此在這種解決糾紛的場景里,雙方互相指責,慷慨陳辭就顯得十分必要。

2.裁決方式。這是指雙方當事者把訴爭提交氏族社會公認的公斷人裁斷解決糾爭的機制。公斷人可以是氏族首領,也可以是祭司、氏族會議或氏族中專門負責解決爭端的人,甚至還可以是氏族中大多數成年人的聯合體。裁斷的規(guī)則依據是氏族成員多年共同形成的道德規(guī)范、習慣規(guī)則和宗教規(guī)則等。按照涂爾干的觀點,只有壓制性的規(guī)則才是法律,其他社會規(guī)范充其量只能稱之為習慣規(guī)則。因此,可以說,據以處理私人之間的紛爭的規(guī)則是習慣規(guī)則,而據以處罰侵犯氏族共同利益的行為的規(guī)則是壓制性法。公斷人往往是氏族共同利益的代表、集體意識的守護者,因此裁決方式更加適合于處理因觸犯集體意識的行為所引起的訴爭。正因為如此,我們也可以把裁決分為對私犯的裁決和對公犯的裁決。

對私犯的裁決是指對因侵犯私人利益的行為引起的糾爭的裁斷。一般而言,這種類型的糾紛由受害一方提交公斷人進行處理,公斷人是大家公認的。例如,在美國加利福尼亞州,有一個名叫尤羅克的印第安部落,在該部落中有一種人被稱為“中間人”或“穿插者”,他們來往于當事人之間,負責阻止彼此活動中不正常的行為。②[美]霍貝爾:《原始人的法——法律的動態(tài)比較研究》,嚴存生等譯,北京:法律出版社,2006年,第 24頁。

對公犯的裁決是指由公斷人對侵犯集體利益、傷害集體感情的異端行為的判定和處罰。侵犯氏族集體利益的犯罪常常表現為對氏族宗教、習俗和權威的損害。據記載,在古猶太民族那里,最被人切齒痛恨的就是對宗教的反叛。而對于古代日耳曼民族來說,塔西佗認為只有兩種犯罪必須處以死刑:一是背叛宗教,二是脫離宗教。在埃及,情節(jié)最輕的瀆神罪也要被判處死刑。在羅馬,犯罪的最高級別就是背叛宗教罪。③[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,第 55-56頁。其實,古代壓制性法之所以對宗教犯罪給予最嚴厲打擊,是因為壓制性法保護的核心是氏族集體意識,而氏族宗教卻最為集中地體現著集體意識。

據羅維記述,澳大利亞的第厄利人對亂倫行為和拐走已經訂婚女子的行為的處罰,其輕重之區(qū)別判若天壤,這是因為前者是對社會的犯罪而后者則是對私人的犯罪。在《初民社會》里,羅維寫到:“關于何種事件構成對于社會的犯罪行為之觀念,當然因地域之不同而有些變異,但整個澳洲之全部亂倫律之破壞都算在這一項之內。例如在第厄利的一次部族會議中,一個青年被控在被禁止的范圍之內發(fā)生了性行為。長老們考察了案情,承認控訴之無誤,快要判決他死刑,幸而一個有勢力的人物代他緩頰,說他是一個無能者,這才免去一死。至于拐走一個已經訂婚的女子,處置大不相同。這只是她的親屬的事情。只要這一對男女的相互地位合乎部族所認可的可能配偶關系,部族會議是不來管這閑事的。”①[美]羅維:《初民社會》,第 243頁。

3.血仇方式。在原始人看來,每一個氏族的所有成員都是同一個始祖的子孫,具有同一血統、崇拜同一圖騰。總之,他們簡直是同一精神的多個肉身。不僅如此,他們長期相依為命,共同抵御猛獸的襲擊、反抗外族的入侵。因此他們堅信傷害他們其中一員即是傷害他們全體,剝奪他們其中一人的生命就是威脅他們整體的生存。正因為如此,當某一個氏族成員被外氏族的成員傷害或殺死時,全體氏族成員都必須為其報仇。相反當本氏族成員侵犯了其他氏族的人員時,本氏族的所有成員都有義務為其承擔責任。這就是原始人的集體責任原則,從我們現代的法律觀點看,就是嚴格責任,即無過錯也要承擔責任。

據考證,日耳曼部族法規(guī)定:“凡同一父祖所出者,即屬于一氏族。對于重要之事實上及法律上之行為,皆須取得一致之態(tài)度。茍有一個受族外人之侵害者,則共同復仇。侵害外部人,亦共同任責。一族中有生活困窮者,則同族一致扶養(yǎng)。有擾亂平和者,則同族一致制裁。”②李宜琛:《日耳曼法概說》,北京:中國政法大學出版社,2003年,第 4頁。由此可見,在古代社會里,人們對加害行為的追究采取集體責任原則,即集體對個人的加害行為承擔責任,反過來個人也必須對集體的行為承擔責任。關于這一點,梅因對古代法考證也認為:“如果共產體有了罪過,它的罪惡大于其成員所犯罪的總和;這個罪是一個團體行為,其后果所及要比實際參與犯罪行為的人多的多。如果,反過來,個人是顯然有罪的,那他的子女、他的親屬、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罰,有時甚至代替他受罰”。③[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,北京:商務印書館,1959年,第 73頁。最初,血親復仇所采取的原則就像《圣經》利未記時所說的“打死人的,必須治死。打死牲畜的,必須賠送牲畜,以命償命。﹍﹍以傷還傷,以眼還眼,以牙還牙?！钡髞頌榱吮苊鈴统鸩粩?、反復沖突、流血不盡,人們采取賠償損失或者其他折中性的方法以緩和血親復仇的嚴酷性。據羅維考證,“在平原印第安人中殺人償馬若干匹,匹數似乎無定,別種過錯也可以禮物贖罪。在這個區(qū)域還有一種奇異的代替賠償的方法很通行。受害者可以不等候罰鍰的繳納或強力奪取罪人的財產,而去毀壞他的仇人的馬一匹或多匹,或其他珍貴財產?！雹躘美]羅維:《初民社會》,第 241頁。

4.報仇或格斗方式。此方式適用于氏族內部的殺人行為。正如上文所述,氏族成員認為他們是緊密聯系在一起的共同體,每一成員都有義務維護共同體的利益,侵犯氏族成員就是侵犯氏族的本身。因此當其中一個成員受到外族的侵犯時,其他每一個成員都有義務為他復仇。按照同一邏輯類推,在氏族內部每一個家庭的所有成員都組成一個緊密的共同體,每一個家庭成員都有義務為其他家庭成員所遭受的侵害而報仇或與對方公開格斗。因此報仇行動的采取者僅限于被害人的家庭成員,同樣格斗也僅發(fā)生于被害人的家庭成員和兇手之間。

5.斗歌方式。在像氏族這樣的機械團結社會里,人與人之間除性別以外其他所有方面都類似,況且集體利益強大得足以遮蔽所有個體利益。在這樣的社會里,每個人都以整個氏族的團結和諧為重。除非是殺人、強奸和誘奸等嚴重的損害個人生命和名譽的惡性案件,否則人們大體上都可以通過互相的容忍和謙讓來化解矛盾平息糾紛,而不需要借助第三方的力量或血腥的復仇行動來挽回損失和聲譽。因此,除殺人、強奸和誘奸等惡性案件以外,氏族成員之間的輕微沖突往往以斗歌方式解決。使用這種方式解決紛爭的氏族成員,一般是因為彼此之間的矛盾并沒有惡化到反目成仇非仇殺不可的地步,他們只想發(fā)泄怨氣,消除嫉恨,而不在乎是否挽回損失,并希望繼續(xù)往來。而斗歌方式恰恰滿足他們的這些需求。據霍貝爾的考察,以歌相斗被用來消除嫉妒和爭論,但謀殺不在其內。東格陵蘭人所熱衷的僅僅是歌唱的藝術性,其目的在于忘掉嫉妒的根源。勝了一場歌賽并不意味著可以補償他在過去的損失,但是人們認為最重要的乃是聲望。⑤[美]霍貝爾:《原始人的法——法律的動態(tài)比較研究》,第 87頁。

綜上所述,在初民社會里,人們十分重視對危及集體利益訴爭的解決。為此,對這方面的訴爭人們采取較為規(guī)范的解決方式。是非的裁判者一般是氏族首領、祭司、氏族會議或氏族中的絕大多數成員聯合體,裁判結果的執(zhí)行也比較規(guī)范。但是對于與集體利益無涉的糾爭,人們所采取的解決方式就較為隨意?；蛘呓柚叩牧α?或者憑借當事者自己的力量,甚至以歌對決發(fā)發(fā)怨氣而已。

四、結語

依據上文的分析,我們不難看出,在初民社會里,之所以能夠在沒有國家司法的情況下化解矛盾而維護社會團結,是因為初民社會建立在人們的相似性之上,尤其是在共同的道德觀念和宗教信仰之上。因此初民社會能夠發(fā)動社會各方面的力量,根據具體情況解決他們的糾紛。盡管血仇、決斗等血腥的解紛方式與現代文明大相徑庭,但是毋庸置疑,初民社會調解、裁決和斗歌等解紛方式,對于現代社會構建并完善替代性糾紛解決機制(ADR)以快速有效地解決糾紛具有重要的借鑒意義。

為何如此?其實,機械團結社會和有機團結社會只不過是為了理論論證的方便所構建的理想類型。在現實生活里,既沒有純粹的機械團結社會,也沒有純粹的有機團結社會。正如布萊克所言:“(現代社會)所有的事都是暫時的;所有的事都是熟悉的卻又都在不斷變化,親密和距離同時存在。”①[美]唐納德·J·布萊克:《法律的運作行為》,唐越、蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2004年,第159頁。因此,現代社會并不是純粹的陌生人社會,也不是純粹的熟人社會。用涂爾干的話說,就是既不是純粹的機械團結社會也不是純粹的有機團結社會,而是機械團結社會和有機團結社會同時存在并相互滲透。而現代社會的訴訟制度恰好忽略了社會結構的復雜性和人際關系的多樣性,按照有機團結社會的模式設計其程序規(guī)則和實體規(guī)則,把每個人都視為理性經濟人,抽掉其背后各種錯綜復雜的關系。這種背離現實而構建的制度已經導致現代司法制度面對各種紛爭捉襟見肘、力不從心。因此美國人在上個世紀提出用訴訟外的糾紛解決機制化解矛盾平息紛爭。

就我國而言,盡管我國改革開放已經三十多年并處于從傳統社會向現代社會轉型的過渡期,但是我國大部分人口依然在農村,傳統社會依然是主要的,傳統的道德價值觀在構建和諧社會過程中所發(fā)揮的作用是有目共睹的。因此,用涂爾干的分工理論來分析當代中國社會同樣是恰當的?？梢哉f,我國大部分農村地區(qū)仍然屬于機械團結社會。而且盡管我國經濟正處于高速發(fā)展期,傳統的共同體逐漸瓦解,但是經濟的發(fā)展卻又催生了新的共同體。除此之外,實踐表明,哪怕是買賣合同的雙方當事人也不可能是純粹的利益交換關系,其必然關涉到當事人雙方其他各種關系。正因為如此,麥克尼爾認為:“所謂契約,不過是有關規(guī)劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系。”②[美]麥克尼爾:《新社會契約論》,雷喜寧等譯,北京:中國政法大學出版社,1994年,第 4頁。因此,當代中國的司法體制改革不應當一味追求所謂的司法現代化目標,更不應該企圖把所有的糾紛都納入司法的軌道解決,而是應當根據我國社會轉型時期的特定國情,允許甚至鼓勵多元解紛方式并存共生,盡可能發(fā)揮社會共同體解決糾紛的功能。