国产日韩欧美一区二区三区三州_亚洲少妇熟女av_久久久久亚洲av国产精品_波多野结衣网站一区二区_亚洲欧美色片在线91_国产亚洲精品精品国产优播av_日本一区二区三区波多野结衣 _久久国产av不卡

?

在司法中民間法與法律方法的勾連

2010-04-13 14:01張曉萍
關鍵詞:文義淵源法官

張曉萍

近年來,隨著法學研究的轉向,法律方法越來越受到學者們的關注,并逐漸成為法學研究中的顯學。從廣義上而言,法律方法是指法律運行的各個環(huán)節(jié)所運用的各種方法;從狹義上而言,法律方法指在司法實踐中法官為獲得正當?shù)牟门卸\用的各種方法,目前我國學界所言的法律方法主要指狹義的法律方法。隨著學界對民間法研究轉向司法實踐,民間法與法律方法的可能勾連問題不可避免地成為民間法研究中重要的內容,這在一定程度上為民間法司法運用提供了方法支持。鑒于法律方法理論內容之廣博,其與民間法存在的種種可能勾連并非本文能夠詳盡闡釋的,因此筆者擬以大小前提的建構為基點對民間法與法律方法的可能勾連展開相應的研究,以此探討民間法司法運用的方法支持。

一、基礎:法官對大小前提的建構

法官如何獲得判決?一般認為,法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行推理即可獲得判決。然而,法官如何獲得大前提與小前提,進而法官如何獲得一項“正當?shù)摹辈门?恐怕就不是一件簡單的事情,因為作為大前提的法律與作為小前提的事實不會自動擺在法官面前,它們毋寧需要法官的建構,換而言之,在司法實踐中,法官建構了大小前提。這意味著,形式推理并非是法官得出判決的唯一方法,它更不能客觀且周詳?shù)仃U明法官是怎樣獲得正當?shù)牟门?。在形式推理那?法律是由立法者通過理性制定而成的,法律本身是完美無缺且自足的規(guī)則體系,因此法官只是自動售貨機,法官所要做的是將某一法律所含概念作為大前提,把已查明的案件事實作為小前提,然后將這些事實歸屬于該法律規(guī)則之下,即大小前提形成涵攝關系,進而運用邏輯進行推演,即可獲得判決,可以說形式推理在嚴格法治時代是維護法治的核心方法,但是形式推理終究過于機械且無法揭示在司法裁判過程中所存在著的復雜的建構性活動。

在司法裁判過程中存在著復雜的建構性活動,即法官建構了大小前提,其原因在于:首先,作為法律推理的大前提,并不能自動地來到法官面前,在個案中,到底適用哪一規(guī)范,是需要法官的尋找與甄別的;其次,由于事物本身的復雜性、人的理性的有限性,立法者所制定的法律不可避免地具有局限性,即立法不能涵蓋社會的所有問題,立法的漏洞始終存在,面對著變動的社會生活,立法時常顯露出滯后與僵硬的一面。法律推理只能保證邏輯的有效性,但是難以保證其正當性,為了獲得正當?shù)牟门?法官需要通過其他方法來彌補立法上的局限性,根據(jù)法律的原則、目的與價值建構大前提即成為必要;再次,立法的內容是通過文字予以展現(xiàn)的,而“法律文字是以日常語言或借助日常語言而發(fā)展出來的術語寫成的,這些用語除了數(shù)字、姓名及特定技術性用語外都具有意義的選擇空間,因此有多種不同的說明可能?!雹賉德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003年,第85頁。當法律文本在與情境化的個案鏈接時因其文字所具有的選擇空間而變得模糊與不明確,因此“法律文字原則上都可以,并且也需要解釋”;②[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,第 85-86頁。最后,因為案件事實本身不可真實地再現(xiàn)還原于我們面前,所以作為小前提的事實毋寧是一種法律化的事實,它是法官在證據(jù)基礎上根據(jù)法律的規(guī)定構建而成的事實。總之,“法律推理的大小前提都是需要法官的理解、解釋來建構的,而不是什么‘客觀自明’、無須證明的東西。”③馬莉萍:《法律推理的邏輯形式與價值判斷的和諧》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第 1卷),濟南:山東人民出版社,2002年,第382頁。正是在法官對大小前提的構建過程中,民間法與法律方法的勾連成為一種可能,與此同時也為民間法司法運用提供了方法上的支持。

二、民間法司法運用的方法

(一)通過法律發(fā)現(xiàn)進入司法

首先需要指出的是,法律淵源不同于法律發(fā)現(xiàn),它不是法律方法之一。陳金釗認為:“法律淵源不僅是一個描繪司法過程的概念,而且還是一個關于司法方法的概念。法律淵源如果不與法律發(fā)現(xiàn)的方法相結合,它本身的含義難以說清楚。法律淵源在多數(shù)法學著作中指的是司法者從何種法律形式中去發(fā)現(xiàn)探究判決理由的過程。哪一種法律形式構成了判決的理由,這種形式的法律就成了判決之法的源泉?!雹荜惤疳撝骶?《法律方法論》,北京:中國政法大學出版社,2007年,第 94頁。從理論上而言,將法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)相結合從而揭示法律淵源所具有的方法論意義,在一定程度上豐富了法律淵源理論的內涵,不可不謂對理論的一種貢獻。然而,從根本上而言,法律淵源理論畢竟不能以“法律發(fā)現(xiàn)”這一概念予以統(tǒng)領,基于以下原因,筆者更傾向于法律淵源理論獨立于法律發(fā)現(xiàn)從而獨立于法律方法而存在:第一,法律淵源理論從本質上而言并非是一種動態(tài)的司法過程,它毋寧是為法官在審理個案中指明個別規(guī)范可能來源的范圍,正如格雷所言,法律淵源是那些“可以成為法律判決合法性基礎的資料”⑤[美]E·博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,2004年,第 429頁。,因此,法律淵源是一個靜態(tài)的規(guī)則體系,它由正式淵源與非正式淵源構成,正是這些資料成為了個別規(guī)范的來源,同時也構成了法律發(fā)現(xiàn)的場所。第二,法律發(fā)現(xiàn)是指“在某一特定的制度內用來發(fā)現(xiàn)與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規(guī)則的意義而使用的方法?!雹拗x暉、陳金釗:《法律:詮釋與應用》,上海:上海譯文出版社,2002年,第 81頁。它不同于自然科學中所講的“發(fā)現(xiàn)”,“并不是簡單的自然科學中的通過觀察等試驗或實證的方法尋找裁判規(guī)范,應當是通過思辨的方法,發(fā)現(xiàn)案件事實與相應規(guī)則的連接性,尋找恰當?shù)囊?guī)則?!雹呷维撶?、李秀群:《法律淵源的方法論意義》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第 6卷),濟南:山東人民出版社,2007年,第92頁。因此,法律發(fā)現(xiàn)所蘊含的發(fā)現(xiàn),在本質上“不是在于其客體,也不是在于對那些隱藏于特定領域中規(guī)則的發(fā)掘。發(fā)現(xiàn)的本質在于發(fā)現(xiàn)行為本身,也就是在于闡釋迄至目前為止在人文精神上仍屬幽暗不明的洞燭力?!雹嗤鯘设b:《民法學說與判例研究》,北京:中國政法大學出版社,1998年,第3頁。第三,由此可見,法律淵源只是為法律發(fā)現(xiàn)提供了場所,它為法官發(fā)現(xiàn)個別規(guī)范提供了大致的范圍,而法律發(fā)現(xiàn)意在闡釋法官以其長期培養(yǎng)出來的洞燭力(法律感)在法律淵源中找尋與案件事實存有連接性的規(guī)范,從而找到針對個案的恰當?shù)姆?正因如此,法律發(fā)現(xiàn)歸屬于法律方法之中。盡管法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)有著一定的聯(lián)系,但是兩者的關注點各有側重,實屬不同。

法律發(fā)現(xiàn)在一定程度上體現(xiàn)了法官在裁判案件過程中并不僅是機械的推理,“法律的適用是一種發(fā)現(xiàn)法律的動態(tài)過程,其非僅系邏輯推演,而是必須往返于法律規(guī)范與案件事實的活動?!雹冱S建輝:《法律闡釋論》,臺北:學林文化事業(yè)有限公司,2000年,第 15頁。法官必須關心觀念之間的關系,適當發(fā)揮主觀能動性,在法律的正式淵源與非正式淵源中找到適合本案的恰當規(guī)則。因此,作為法律淵源之一的民間法也就順理成章地成為法律發(fā)現(xiàn)的場所之一,即民間法通過法律發(fā)現(xiàn)而被引入司法。這意味著,一方面,法律發(fā)現(xiàn)本身雖然體現(xiàn)了法官的洞燭力,但是此種洞燭力在于發(fā)現(xiàn)哪一(些)法律淵源與案件事實之間存在連接性,因此沒有民間法等法律淵源的存在,法律發(fā)現(xiàn)也就失去了客觀基礎。另一方面,在民間法等法律淵源為法律發(fā)現(xiàn)提供客觀基礎的同時,法律發(fā)現(xiàn)旨在于“一種不斷的交互作用,一種目光往返來回于大前提與事實之間的過程。”②[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,北京:法律出版社,2004年,第 120頁。正是通過這種不斷的交互作用,法官才從民間法等法律淵源中發(fā)現(xiàn)恰當?shù)囊?guī)則,從而為獲得正當?shù)牟门械於ɑA。

值得注意的是,隨著在法律發(fā)現(xiàn)理論中法律議論理論的逐漸興起,民間法與法律發(fā)現(xiàn)的勾連也得到進一步的拓展。法律議論理論發(fā)展至今更加強調法律可以左右司法判決但不能完全決定之,制度與實踐之間存在著互動關系,我們既要考慮法律根據(jù)也要考慮道德規(guī)范以及生活世界的正義問題,這些為作為方法的法律發(fā)現(xiàn)提供了一種整體性思維。這種整體性思維促使法官對法律淵源的考慮并不機械地囿于非此即彼式的程序中,而是將國家法與民間法等法律淵源置于整體性思維之中,從而在“辨法析理”基礎上發(fā)現(xiàn)恰當?shù)姆伞?/p>

在一定意義上而言,這種整體性思維在中國傳統(tǒng)司法審判中時常顯現(xiàn)。“自理詞訟,原不必事事照例。但本案情節(jié),應用何律何例,必須考究明白。再就本地風俗,準情酌理而變通之?!雹邸镀狡窖浴肪矶?“本案用何律何例須考究明白”。在中國傳統(tǒng)司法中,盡管最終不管是國家法律,還是民間的土俗常例,都要通過情理的衡量之后再作出裁決,但是在發(fā)現(xiàn)法律的過程中,國家法律、民間的土俗常例與情理之間并不是非此即彼的關系,其毋寧是一種在整體性的思維中以情理為核心而進行的協(xié)調。司法立場上的法律淵源,并不以明確、充分為其條件,只要具有了可能性,即可能成為司法之法的來源,那么相應的法源地位就應當予以承認。另一方面,從方法角度而言,中國傳統(tǒng)司法官針對具體個案發(fā)現(xiàn)法律,并不區(qū)分正式淵源與非正式淵源,因為在他們看來,基于情境,對各類法源進行綜合判斷,才能發(fā)現(xiàn)有關本案最為適當?shù)姆伞?/p>

其實,目前我國廣受關注并得到高度評價的宋魚水的審判方法,在很大程度上表現(xiàn)為以一種整體性思維來發(fā)現(xiàn)適合本案的法律,宋魚水將這種發(fā)現(xiàn)法律的方法廣泛地運用于調解中,體現(xiàn)了“司法過程中法官發(fā)現(xiàn)法律的過程,絕不能僅僅停留在單從國家制定的成文法典中找法適用的層面,而是應該把案件事實和糾紛所涉及的規(guī)范放到具體的歷史環(huán)境下考量,不但要能發(fā)現(xiàn)形式的法,更要善于發(fā)現(xiàn)實質的法?!雹軐O海龍、董倚銘:《法律發(fā)現(xiàn)理論的發(fā)展進路——兼論宋魚水“辨法析理、勝敗皆服”審判方法》,載《法律適用》2006年第 10期。在此意義上,作為一種方法,法律發(fā)現(xiàn)具有了某種本土化的特色,即基于個案的具體情境以整體性思維來發(fā)現(xiàn)恰當?shù)姆?法官在發(fā)現(xiàn)法律的過程中不是機械地囿于國家法以及非此即彼的模式中,而是就本案適用何種國家法律予以考究明了的同時,還應善于體察民情風俗,以便能夠發(fā)現(xiàn)適合本案的更為恰當?shù)姆?。當?我們通常所說的法律發(fā)現(xiàn)的次序規(guī)則,即只有國家法在出現(xiàn)明顯地背離法律價值或沒有明確規(guī)定的情況下才能尋求民間法的幫助,并不因此失去約束力。事實上,強調基于個案具體情境以整體性思維來發(fā)現(xiàn)恰當?shù)姆墒冀K是要在法治基本框架內進行,只不過基于現(xiàn)實的考慮,這種整體性思維賦予了法官以更大的社會責任感,為了使個案能夠得到更好地解決,的確需要法官善于體察民情風俗,了解當?shù)厝说幕罘ㄒ约氨澈蟮那槔硪蛩?最終在辨法析理的基礎上發(fā)現(xiàn)適用本案的恰當法律。當然,應當時刻注意的是:在法律發(fā)現(xiàn)中,對整體性思維的重視必須基于一整套“權利命題”,否則所發(fā)現(xiàn)的法律將因集體主義價值同化的壓制而喪失合法性。

(二)作為法律的解釋源進入司法

按照哈特的觀點,日常語言具有“意思中心”與“開放結構”之雙重特征,因此法律概念的核心領域其含義較為明確,而法律概念的邊際地帶卻存在多重解釋的可能,特別是那些關涉社會倫理觀念的概念其邊際地帶更為模糊,當這些概念在遇到具體個案時,因其自身意義的模糊而不可避免地產生認識上的差異與爭議,那么這些概念在本案中的確切意義如何,則需要對此進行解釋。

通常而言,在解釋目標上,已經形成兩種見解,即以探究立法者心理意圖為目標的主觀論與以分析法律內在的意義為目標的客觀論。前者強調解釋應以立法者的意志為重,后者強調解釋應以法律所發(fā)展出來的固有實效性為依歸。在一定意義上而言,主觀論與客觀論均包含了部分真理,因此“法律解釋的最終目標只能是:探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規(guī)范性意義),而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法,而不是完全忽視它,如此才能確定法律在法秩序上的標準意義?!雹賉德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,第 199頁。在此目標的指引下,法律解釋并非機械地囿于制定法的固有邏輯及其價值設定,社會需要與民眾需求成為法律解釋必須要考慮的因素,于是秉承適度開放的法律解釋策略看來是較為明智的選擇。正是在此策略之下,民間法與法律解釋的勾連成為可能,通過法律解釋,民間法得以進入司法。

有關法律解釋的具體方法,一般認為,法律解釋包括文義解釋與論理解釋,后者又包括歷史解釋、體系性解釋、目的性解釋、社會學解釋和比較法解釋等。②其實,有關法律解釋的具體方法的分類,學界存在不同的觀點,有學者認為,社會學解釋乃是文義解釋和論理解釋之外的相對獨立的法律解釋方法?;诒疚牡膶懽髂康?筆者無意對此問題展開相應的探討,而采用文義解釋與論理解釋之分類,以此研究民間法司法運用的方法問題。無論是文義解釋還是論理解釋,民間法與之皆存在可能的勾連。文義解釋,又稱語義解釋,指按照法律條文用語的文義及其通常使用方式來闡釋法律的意義內容。③參見梁慧星:《民法解釋學》,北京:中國政法大學出版社,1995年,第 214頁。文義解釋始于字義,依文義解釋確定法文的真正意義,通常要符合一般的語言習慣,盡管法律語言是一般語言的特例,但是它絕不是脫離生活秩序而獨立存在的符號,一般語言習慣始終構成其解釋之源。在進行文義解釋之時,盡管法律概念的邊際地帶存在多種解釋的可能,但是解釋不能超過其可能的文義,否則即非文義解釋。而有關可能文義的范圍的確定,則時常參照語言習慣以及相應的習慣法則。例如《中華人民共和國婦女權益保障法》,按照可能的文義,“婦女”一詞顯然不包括男士;一些關涉社會倫理觀念的概念的解釋,例如猥褻、淫穢、暴力,習慣法當然是要考慮的因素。由此可見,文義解釋在一定程度上為民間法進入司法提供支持。

民間法與論理解釋的勾連集中反映在與歷史解釋、社會學解釋的關聯(lián)中。所謂歷史解釋是指法律解釋者通過對法律規(guī)范產生的歷史背景、發(fā)展過程的分析,從而闡明法律規(guī)范的內容與含義。盡管哲學意義上的歷史解釋的危機構成了法律解釋中歷史解釋危機的背景性因素,但是我們還是應當強調歷史解釋所具有的重要意義,因為它有利于更好地理解立法者所制定的法律規(guī)范的精神氣質與價值取向,“要想恰當?shù)乩斫馕谋?首先必須力圖理解文本的產生,也就是弄清楚促使文本作者表達其信息的原因。所以,任何解釋首先都是一個歷史的研究任務?!雹躘德]魏德士:《法理學》,丁曉春、吳越譯,北京:法律出版社,2005年,第 333頁。對法律文本的含義進行解釋,需要將其置于社會歷史環(huán)境之中,在此基礎上,民間法無疑是重要的參考因素。從法治的權力分工而言,立法者在對既定的社會歷史條件充分重視的基礎上制定了法律,法官若要真正地執(zhí)行立法者的意志,就必須對法律得以產生的社會歷史條件有一清晰的認識,通過此種認識,不僅可以幫助法官形成對案件更加綜合的、合理的判斷,還可以從經驗與傳統(tǒng)的角度闡釋法律的內在合理性,增加法律的可接受性。誠如卡多佐所強調:法律確實是一種歷史的衍生物,因為它是習慣性道德的表現(xiàn)。⑤參見[美]卡多佐:《司法過程的性質》,蘇力譯,北京:商務印書館,1998年,第64頁。由此可見,法官在進行歷史解釋時需要對蘊含相當習慣性道德的民間法予以必要的關注,與此同時,通過歷史解釋,民間法獲得了方法支持,從而在司法實踐中得以運用。

社會學解釋是指“把社會學的研究方法運用到法律解釋上來,用社會研究的方法解釋法律?!雹蘖夯坌?《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年,第 150頁。因此,社會學解釋注重從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進行解釋。一定意義上而言,社會學解釋將法律之外的政治、經濟、社會等要素列入到法律解釋的參照系中,從而造就了法律解釋的開放姿態(tài)。在嚴格法治時代,社會學解釋是不被認可的,法官手腳被綁住,必須服從預先決定所有事情的一條規(guī)則,于是法官只是機械地按照三段論進行邏輯推理。社會學解釋之所以產生乃是基于法律與社會之間關系的重新審視,人們逐漸認識到法律的發(fā)展動力來源于社會。于是在裁判過程中,法官應當從嚴格按照成文法規(guī)則的判決方法中解放出來,根據(jù)當下的時代精神適用法律。必須指出的是:作為法律解釋的具體方法之一,盡管社會學解釋造就了法律解釋的開放姿態(tài),但是在法治的要求下,社會學解釋方法的運用應當以文義解釋為基礎,即對法律規(guī)范的解釋應以文義解釋為優(yōu)先,只有當文義解釋的結果出現(xiàn)多種解釋的可能時,才有進行社會學解釋之可能。嚴格而言,文義解釋出現(xiàn)多種解釋的結果,其中每一種解釋倘若不超出文義的可能范圍,均為合法解釋。然而,在這些多種解釋結果中到底哪一種解釋更為正當,這就需要再進行辨析,其中社會學解釋主張從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進行解釋,以利于法律規(guī)范更加貼近人們的日常生活秩序,符合普通民眾的利益欲求。因此,蘊含相當生活共識與民眾利益的民間法在社會學解釋中成為重要的解釋源,習慣規(guī)則與相應的制度無疑在法官進行法律解釋中起到重要的參考作用,而通過社會學解釋,民間法也得以進入司法。

由此可見,民間法與法律解釋存在著密切關系:在文義解釋中,有時需要緊密參照當時當?shù)氐纳鐣曀缀蛻T例來確定法律術語的真正含義;在歷史解釋中,確定法律規(guī)范在當下的意義,需要置身于產生法律規(guī)范的歷史環(huán)境中,研究支撐于法律規(guī)范背后的習慣法則;在社會學解釋中,當文義解釋的結果出現(xiàn)多種解釋的可能時,法官應從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進行解釋,盡量選擇能夠獲得更好社會效果的解釋,因此蘊含相當生活共識與民眾利益的民間法在社會學解釋中起到重要的參考作用。

(三)通過利益衡量補充法律漏洞

所謂利益衡量是指法官在適用法律的過程中,當遇到法無規(guī)定之時,根據(jù)一定的標準對具體案件中諸多沖突利益進行衡量,進而補充法律漏洞,得出結論。可見,利益衡量是一種補充法律漏洞的方法。自上個世紀初赫克系統(tǒng)闡釋利益理論以來,利益衡量作為法律方法時常被人們所提及。針對概念法學所倡導的法官適用法律的方法只限于把事實邏輯地涵攝于相應的法律概念中,利益理論提出了邏輯的優(yōu)先地位被對生活的研究和評價所排斥。赫克首次認識到法律生效后所存在的漏洞問題,并以此展開研究,其目的在于為法官補充法律漏洞提供一個精確的方法學規(guī)則。概念法學所秉承的法律方法是建立在一種對概念的純粹客觀認知的基礎之上,它是以法律秩序毫無漏洞的理論為基礎。然而,事實上,法律自制定以來即以其自身存在漏洞為特征,因為事物本身之復雜、人的有限理性以及文字表達的局限,法律并非完美無缺。所以,在法律適用過程中,需要相應的補救方法,利益衡量即在其中,其基本操作過程是根據(jù)一定的標準對具體案件中諸多沖突利益進行衡量,在盡可能不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。由此可見,在進行利益衡量時,對衡量標準的設定尤為重要。

一般而言,盡管在法條文義及其邏輯中所呈現(xiàn)出來的利益傾向是利益衡量所應參考之標準,但是對利益衡量起決定性作用的標準還是存在于社會中,即應基于民眾的立場對沖突的利益進行評價,這不僅意味著“結論的可接受程度之大小”構成了評價利益衡量的正當與否的基礎,還意味著對沖突利益的衡量更多地交由案件的特定時空與受眾的具體情況來決定。①參見陳金釗主編:《法律方法論》,第 255-256頁。正如有學者指出:“任何判決,不論它是判斷是非型的,還是平息矛盾型的,歸根結底在于贏得民心,……在于安撫民心”。②謝暉:《初論民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻》,《現(xiàn)代法學》2006年第 5期?;诖?民間法作為利益衡量的根據(jù)成為可能,因為在對沖突利益的評判方面,民間法往往體現(xiàn)了民眾的立場,凝聚了民眾的價值取向,反映了民眾的心理,法官在進行利益衡量時注重參照民間法,其案件結果往往容易得到民眾的認可,裁判的可接受程度也會大大地增加。為此,公丕祥曾言:“實際上,絕大多數(shù)民俗習慣都蘊含著人們生活的那個時代的道德觀念,在某種意義上,民俗習慣乃是社會公德的載體。……民俗習慣凝結了人們長期生產生活的實踐理性,其中鮮活的成分可以彌補制定法存在的不足與漏洞,使得法律更富有旺盛的生命力,進而使法律所調整的社會生活關系更加和諧有序。”③公丕祥:《民俗習慣司法運用研討會論文集》,代序言第 3頁,2007年,江蘇泰州。在此意義上,利益衡量為民間法的司法運用提供了方法上的支持。

例如,在我國民間廣泛存在著婚約給付彩禮的習慣。近些年來,隨著婚約給付彩禮的數(shù)額的增大,隨之而來的婚約矛盾與沖突也增多。這些矛盾與沖突,有不少當事人通過訴訟來解決。然而,我國《婚姻法》對于婚約沒有規(guī)定,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第 10條規(guī)定:當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的,如果查明屬于以下情形,人民法院應當予以支持:(一)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的;(二)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(三)婚前給付導致給付人生活困難的,適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定,應當以雙方離婚為條件。在一定程度上,最高人民法院的有關司法解釋為處理婚約返還彩禮糾紛案件提供了法律依據(jù),但是由于婚約關系所體現(xiàn)出來的地方特色極其鮮明,因此婚約返還彩禮應當返還多少,我國有關法律只能是進行原則性的規(guī)定,尚無且不可能有明確具體的規(guī)定。因此,各地法官在審理有關此類案件中,往往根據(jù)當?shù)厣鐣洕鸂顩r與婚約習俗,對案件各方沖突之利益進行衡量,以此決定婚約返還彩禮的裁判標準。①參見湯建國、高其才主編:《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》,北京:人民法院出版社,2008年,第14-17頁。

其實,這在一定程度上體現(xiàn)了利益衡量本身需要一定的背景性知識以及在一定的語境中才可進行。在缺乏背景性知識以及具體語境支持的情況下,進行所謂的利益衡量,其結果往往會導致裁判不被民眾所認可,究其原因恐怕與抽象的價值排序在具體實踐中甚無實質性作用有關,那些由某些學者所倡導的自由、民主、平等、人格尊嚴等價值,只是為我們劃定了一個禁止違背它們的界限,而利益衡量的終歸標準在于基于具體語境之下的民眾的認可,在于符合社會之“活法”。為此,民間法在利益衡量中的作用得以彰顯,而通過利益衡量,民間法也得以進入司法。

(四)作為經驗法則認定案件事實

如何建構小前提,是法律推理乃至得出判決之基礎。一般而言,小前提的建構在于使事實一般化。然而什么是事實,恐怕是首先要弄清的問題。根據(jù)鄭永流的分類,事實可以分為生活事實、法律事實和證明事實。生活事實又可稱為原始事實,它是已經發(fā)生的事實。因為人之主觀認識的有限,所以生活事實的客觀性并非可以全部獲得。證明事實是通過證據(jù)或推定所證明的生活事實,亦即合法律(證據(jù)法、程序法)地用證據(jù)加以證明的生活事實。證據(jù)只能證明生活事實是否發(fā)生,但是在涉及實體意義方面的問題時,證據(jù)則無能為力。法律事實是由制定法上的行為構成所規(guī)定的證明事實,它是適法事實,即可以進行法律評價的事實,是案件事實。②鄭永流:《法律判斷大小前提的建構及其方法》,《法學研究》2006年第 4期?!皩Π讣聦嵉拇_認也就是為法律推理構建小前提,它既是法律推理的思維起點,是導出判決結論的事實根據(jù),也是需要通過法律推理確立其法律后果的目的所在。法律推理能否成立,關鍵就在于構建的小前提能否成立,即取決于對案件事實的確認能否成立。”③張繼成:《法律推理模式的理性構建》,《法商研究》2002年第 4期。從動態(tài)上看,“建構小前提的過程不是生活事實——證明事實——法律事實,而是生活事實——法律事實——證明事實。”因此,從方法角度而言,“建構小前提所運用的方法發(fā)生于由生活事實到法律事實、由法律事實到證明事實這兩個層面。由生活事實到法律事實是‘評價’或‘歸屬’的問題,即生活事實是否符合法律的事實構成。……在這一意義上,法律事實不是真正的事實,而依賴著人們的法律評價。由法律事實到證明事實是求‘真’的證明問題,即生活事實是否存在,被證明存在的事實是證明事實。法律事實處于中介地位,向前聯(lián)系著生活事實,向后聯(lián)系著證明事實。”④鄭永流:《法律判斷大小前提的建構及其方法》,《法學研究》2006年第 4期。這意味著,案件事實的最終確認首先需要理解生活事實的法律意義,然后再就生活事實是否存在問題展開證明。一般而言,證明方法有兩種:一種是通過證據(jù)予以證明,另一種是通過推定予以證明。前者主要是通過證據(jù)證明案件事實的存在,后者是根據(jù)經驗法則或邏輯思維,推斷出案件事實的存在,正是在此種意義上,在小前提的構建中,民間法有可能成為案件事實的確認依據(jù)。

民間法可能成為案件事實的確認依據(jù),正是因為它自身所蘊含的經驗法則之內容。從某種意義上而言,作為一種活法的民間法在其效力范圍內成為人們行動的根據(jù),并一定程度地在人們的思維中形成定勢。正如有學者指出,“如果有人不依習俗行事,那將違背這個社區(qū)的社會思維方式和行動邏輯,他將會被其他成員視為異?;蜻`規(guī),進而對其施加各種壓力甚至可以致其于‘孤立’境地。正是在這種內心確信與外部壓力的雙重作用下,生活于習俗中的成員一般都是按常規(guī)、常理、常情 (即習俗)行事的。也正因為如此,在某些特定情形下,民俗習慣可以證明當事人與糾紛相關的行為在特定地域、特定關系中的正常性和可行性或是反常性和違規(guī)性,有助于法官準確認定事實,建構小前提。”①韋志明、張斌峰:《法律推理之大小前提的建構及習俗的作用》,《山東大學學報(哲學社會科學版)》2009年第 2期。值得注意的是,根據(jù)民間法所蘊含的經驗法則推定案件事實的存在,該推定存在著被推翻的可能,因為經驗法則是通過歸納而得來的,有可能失真。因此,以民間法所蘊含的經驗法則作為案件事實的確認依據(jù),在法律方法上只是一種推定而非確定,它不是證據(jù),“但它卻是司法證明中的一種方法與手段,是證據(jù)法上的特定證明規(guī)則?!鳛橐环N技術手段,雖然可能存在著不精確性,但它卻是符合程序與邏輯的一種事實認定,是為了求得審判中真實的事實認定方法?!雹跅罱ㄜ?《法律事實的解釋》,濟南:山東人民出版社,2007年,第 133頁。民間法所蘊含的經驗法則,成為確定案件事實的根據(jù),是符合人們的行動邏輯與生活常理的,具有可接受性。

(五)民間法作為法律論證的理由

20世紀中葉以來,論證理論在西方特別是在德國逐漸興起,隨著論證理論研究的日漸深入,該理論被引入法學中來,成為戰(zhàn)后德國法哲學理論最前沿性的話題。③參見舒國瀅:《戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向》,《比較法研究》1995年第 4期。所謂論證是指通過提出一定的理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證是指通過一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性與正當性。④參見葛洪義:《試論法律論證的概念、意義與方法》,《浙江社會科學》2004年第 2期。其實,基于不同的學術立場與研究旨趣,學者們對法律論證的界定并不相同。在此,基于本文的研究目的,筆者無意對法律論證的各種界定予以梳理與評價。筆者意欲指出的是,在裁判中法官需要運用法律論證予以證明其裁判結果的合理性與正當性。由此可見,法律論證作為一種正當化的活動而存在。如果將法律論證限定于司法裁判,那么它意味著法官需要在司法裁判中證明其主張的合理性與正當性。然而,由于正確的主張是建立在無可動搖的論證前提即某個普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則的基礎上的,因此法官需要根據(jù)一個有效的高于法律規(guī)則的規(guī)則來證明自己的選擇是正確的。⑤參見葛洪義:《試論法律論證的概念、意義與方法》,《浙江社會科學》2004年第 2期。為此,德國法律論證理論的集大成者阿列克西提出:“法律論證(辯論)與普遍實踐論證(論辯)之間的區(qū)別是什么,這個問題是法律辯論理論的一個核心問題。這里我們能夠確認的一點是:法律論證的特性在于受現(xiàn)行有效的法的約束(盡管這種約束照舊有待確定)?!雹轠德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,北京:中國法制出版社,2002年,第263頁。法官根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)則來證明自己選擇的正確,這是法治社會的基本要求,一般對此并無異議。不過,法官為了證明自己選擇的正確,其論證的理由并非僅限于現(xiàn)行有效的國家法律。因為法律論證的目的之一在于說服他人,所以民間法有可能成為法律論證的根據(jù)。

在某種程度上,在司法裁判中注重法律論證意味著法官應對其裁判理由予以充分闡釋。民間法作為一種地方性知識,體現(xiàn)了當?shù)厝说囊环N活法,更反映了當?shù)氐娜饲槭吕?。對于法官來說,適用法律是其基本職能,但是要證明所適用法律的正確并說服當事人予以接受,更是其職責所在。而當事人之所以能夠接受,不在于外在的強力,而是在于內心的認同,在于裁判理由與人情事理相通。因此,法官適度地援引蘊含了相當人情事理的民間法作為論證的根據(jù)與理由,無疑會增加論證的可接受性。盡管現(xiàn)代法治要求,法官的論證必須接受現(xiàn)行有效的法的約束,但是這并不意味著民間法及其所蘊含的人情事理完全消失于現(xiàn)代法官所進行的論證過程中,民間法在法律論證中仍有用武之地。

值得注意的是,在我國目前司法裁判中,法官援引民間法來論證其主張之正確,此舉往往發(fā)生在法庭上或法庭外的說理過程中。也就是說,當援引民間法論證主張之正確之時,法官所采用的策略通常是“多說少寫甚至不寫”。單從書判角度來看,判決書或調解書的論證過程少有民間法的內容,然而在實際運作過程中,法官向當事人論證其主張之正確,卻不乏援引民間法參與說服過程。從《江蘇省泰州市中級人民法院關于民事審判運用善良風俗的若干意見(試行)》中,我們可以充分感知到在泰州地區(qū)風俗習慣在民事審判中被廣泛地加以運用。從泰州市人民法院與姜堰市人民法院提供的案例及其相應的解釋中,又可以看出法官在司法裁判過程中實際上非常注重援引民間法來論證其主張的正確性,但是在最終的裁判文書上還是盡可能地從國家法律規(guī)范中尋找根據(jù),盡管在實際的說服過程中民間法是以顯性的方式予以呈現(xiàn),然而由于中國目前的制度與體制的約束,法官在書判中還是少許提及民間法,這在一定程度上蒙蔽了民間法在司法實踐中實際發(fā)揮的論理功能,也使得部分學者的理論視界沒能對民間法的正當理由的地位給予應有的重視,這不能不說是一種遺憾。

綜上所述,在司法實踐中,一方面,注重民間法的運用,不僅有利于在法律世界與生活世界之間架起溝通的橋梁,從而為法律世界賦予了生活的意義,還有利于在司法判決中注入情理因素,使其更加具有合理性,并在此基礎上增強司法裁判的可接受性。鑒于此,民間法與法律方法的勾連不僅可能,一定意義上而言實屬必要。另一方面,由于民間法與法律方法之間存在著種種可能勾連,這為民間法司法運用提供了方法上的支持,從而使得民間法司法運用的三維結構得以呈現(xiàn):即法律淵源理論為民間法司法運用提供了實體上的支持,民間法的識別為民間法司法運用提供了程序上的支持,民間法與法律方法的可能勾連為民間法司法運用提供了方法上的支持。與此同時,深入研究民間法與法律方法的可能勾連,有利于打破法律方法論學科的封閉性,使其從法律教義學走向法律社會學,有利于建立起本土化的法律方法論體系,從而促進法律方法論學科的建設。

猜你喜歡
文義淵源法官
基于REOF的淮河流域降雨侵蝕力時空變化
法官如此裁判
法官如此裁判
喻文義作品
西夏“城主”及其淵源考
周人傳統(tǒng)與西周“禮樂”淵源
文義解釋與目的解釋之關系探析
STAR FLOWER WATER 百年“明星”兩岸淵源 1929年產量超過1000萬瓶
專利文件解讀的文義主義價值立場實證分析
做“德法兼修”的好法官